Sentencia Penal Nº 740/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 10/2018 de 19 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMOSEGUNDA

Rollo Sumario nº 10/2018

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCION 7 DIRECCION000

Rollo de Sumario n. 1/2018

SENTENCIA N° 740/2021

Magistrados/das:

Patricia Martínez Madero

Javier Ruiz Pérez

María del Carmen Murio González

La dicta la sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa seguida como Sumario n. 10/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000, seguida por delito continuado de abusos sexuales contra Remigio, nacionalizado en España con DNI nº NUM000, nacido el dia NUM001/1979, hijo de Romeo y de Esmeralda, con domicilio en DIRECCION000, Barcelona, AVENIDA000, NUM002- NUM003, NUM004.

Han sido partes el acusado Remigio, representado por Anna Blancafort Camprodon, y defendido por Eugeni Molero Olivella; la acusación particular Guadalupe, representada por Angel Joaniquet Tamburini y defendida por Josep Anton Valles Cobacho; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente María del Carmen Murio González.

En Barcelona a diecinueve de septiembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 acordó tramitar las Diligencias Previas nº 184/2017, transformadas en Sumario 1/2018 en fecha 4 de abril de 2018, por presunto DELITO DE AGRESION SEXUAL a menor de 13 años contra Remigio, según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica primera, segunda, y quinta, de sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS con prevalimiento de la relación de superioridad de los artículos 183.2. 3 y 4 d en relación con el art. 74.1 todos ellos del Código Penal en redacción previa a la LO 1/2015; De dicha infracción es autor el procesado, Remigio, interesando la pena de catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, y de conformidad a los artículos 48 y 57 la prohibición de aproximarse a Martina, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro en que se encuentre, en una distancia inferior a los 1000 metros, así como de comunicar con ella, todo ello por un tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos a la patria potestad , tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años de acuerdo con el art 192.3 del Código Penal y de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art 183.1 del Código penal solicitando para el procesado la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo y en su caso del art 183.1 3 y 4 d solicitando la pena para el procesado de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con iguales accesorias que las conclusiones principales

Con imposición de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a Martina a través de sus representantes legales, en la cantidad de 9.000 euros por los daños morales.

La acusación particular en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS con prevalimiento de la relación de superioridad de los artículos 183.2.3 y 4 d en relación con el art. 74.1 todos ellos del Código Penal en redacción previa a la LO 1/2015; de dicha infracción es autor el procesado, Remigio, interesando la pena de catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, y de conformidad a los artículos 48 y 57 la prohibición de aproximarse a Martina, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro en que se encuentre, en una distancia inferior a los 1000 metros, así como de comunicar con ella, todo ello por un tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos a la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años de acuerdo con el art 192.3 del Código Penal y de conformidad al artículo 192.1 del Código Penal la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión.

Con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a Martina a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales.

TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite, modificó su conclusiones e interesa la absolución y alternativamente para el caso de condena que los hechos serían constitutivos de delito del art 183.1 del Código Penal con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebida solicitando la pena de dos años de prisión y 3000 euros en concepto de responsabilidad civil. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Remigio se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

El procesado, Remigio, con DNI NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el verano de 2013, convivía con la que entonces era su pareja sentimental Guadalupe y los tres hijos de la misma de los que se quedaba como guardador cuando ésta se iba a trabajar. El procesado Remigio, aprovechando estas circunstancias, en distintas ocasiones en el momento de la siesta de los otros menores que se hallaban bajo su cuidado se tumbaba en la cama junto con la hija de Guadalupe, Martina, nacida el NUM005 de 2006, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le tocaba por el interior de las bragas de la zona genital llegando a introducir su dedo en la vagina de la menor. No ha resultado acreditado que el procesado, con ánimo de amedrentar a la menor Martina dijera a la misma que si contaba lo ocurrido le haría daño a su madre.

Como consecuencia de estos hechos Martina cambió su comportamiento sufriendo irascibilidad, sentimientos de vergüenza y dificultad para centrarse en sus actividades diarias, entre ellas las escolares.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados en el apartado primero, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, integran un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del artículo 183.1 3 y 4d) del Código Penal, en relación al 74, que en la redacción vigente en la fecha de los hechos sancionaba en el apart 1 'al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años; en el 3.' Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1' y en el 4 d) ' Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.Esta última agravación penológica viene determinada no por el parentesco sino por prevalerse el acusado de la relación de superioridad respecto de la menor, atendida la diferencia de edad y el vínculo de confianza por la relación cercana con la misma al ser a pareja sentimental de la madre de la menor y convivir por tal razón en el mismo domicilio.

En efecto ha resultado probada la conducta del procesado, Remigio, quien para satisfacer su deseo sexual, efectuó tocamientos a la hija de su pareja sentimental en sus genitales llegando a introducir su dedo en la vagina de la menor, en varias ocasiones a lo largo del verano del año 2013, aprovechando el acceso que tenía a la menor por la relación de confianza existente por el vínculo que le unía a la madre de la menor, lo que integra el referido tipo penal. La menor tenía entonces siete años de edad, y es de aplicación la referida agravación penológica porque el procesado, se prevalió de la relación de confianza existente al ser la pareja de la menor y convivir por dicho motivo en el mismo domicilio cuidando en ocasiones de la menor y sus hermanos menores cuando la madre estaba trabajando fuera de casa, además ello le permitió la continuidad delictiva.

El Tribunal no considera, sin embargo, suficientemente acreditado que el procesado para lograr el acceso carnal descrito empleara violencia o intimidación, sino que a tenor de lo actuado parece que se valió de su situación de superioridad que su condición de pseudo familiar y adulto le otorgaba frente a la menor para lograr su propósito.

SEGUNDO.-De dicho DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN DE MENOR DE 13 AÑOS, es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Remigio. A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr, tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, que se reseña en lo sustancial a continuación.

El procesado declaró a preguntas de su Letrado que 'en el verano de 2013 su horario era a todas horas depende de la agenda y poco tiempo tenia para él'. Además, añadió que 'vivia en DIRECCION000 en otro domicilio y nunca residió con Guadalupe y sus hijos en el DIRECCION001' ' que nunca ha sido pareja sólo han quedado para salir alguna vez, ni ha convivido, ni ha cuidado a los hijos de Guadalupe y que ella tenía otras relaciones' y 'se conocían del taxi porque hacía servicios a un prostíbulo que tenía ella y recogía las chica, las llevaba al prostíbulo al lado de donde vivía la madre de ella'. Por último, dijo que 'conoce a los hermanos de ella de DIRECCION000, cuando le dieron una paliza la madre, los hermanos y Obdulio el mismo día sobre las 21:00 horas y afirma que Guadalupe le denuncia porque tenían la policia encima y creen que era un chivato porque trafican con drogas y la prostitución'

Frente a ello, entiende el Tribunal que el testimonio de la menor Martina, que declaró en la inmediación del plenario, ha sido persistente y sin contradicciones sustanciales en la narración de los hechos que se han declarados probados. Así la menor que ahora tiene 15 años, en el juicio oral expuso que 'en verano de 2013, estaba en casa con su madre y ese señor (refiriéndose al procesado) vivía con ellos', 'que su madre se iba a trabajar a la peluqueria, se quedaban con él y le hizo eso..le metió mano'.. 'Vivían en una casa en el DIRECCION001.saliendo de DIRECCION000, Remigio era el compañero de su madre, vivían en el domicilio todos juntos, vivieron uno o dos veranos. Se llevaba bien con Remigio y se ocupaba de ellos cuando su madre trabajaba'... 'lo de meterle mano recordar no se acuerda, ha hablado con la psicóloga que se acuerda de una vez pero es que le ha pasado más veces, se acuerda sólo de una vez'. En concreto, sobre los hechos dijo 'que le metió mano, estaba en la habitación de su madre donde dormía y se acostó para la siesta y el procesado le metió mano dentro de su ropa interior, le metió los dedos dentro de la vagina' ...'él no le decía nada y ella no le decía nada' y 'no se acuerda cuando dejó de meterle mano, ni tampoco se acuerda de como se sentía porque ha pasado mucho tiempo, aunque recuerda que sentía miedo no sabe porqué y de que le hiciera daño y un poco cohibida'. Tambén añadió que ' tenia un poco de miedo que se enterase su madre pero no se acuerda si Remigio le dijo que no se lo contara'. Finalmente sobre cuando decidió contarlo declaró 'que como se sentia mal, se lo tenía que contar y se lo contó a la pareja de su madre, confiaba en él, se lo explicó de manera espontànea, al contarlo cogieron el coche fueron a buscar a su madre a contárselo y después ya no sabe que pasó, le dijo a su madre lo que había pasado y su madre se fue a comprar un cuchillo y luego fueron sobre las 1 o 2 de la mañana a la policía....a su abuela no le dijo nada y sobre el picor en la zona vaginal que le dijo a su abuela cuando pasaron los hechos no se acuerda'.Actualmente, 'sigue yendo al psicólogo., antes iba dos veces o una a la semana, también toma medicación como pastillas para dormir, antes también tomaba más medicación, después de esto su vida ha cambiado en todo, el colegio no le va bien, también con los amigos, ha tenido que ir al psicólogo por lo que le ha pasado, ahora se siente, por una parte bien porque se acaba todo esto pero otra parte no porque lo tenia en parte olvidado con el mismo tema'.

En definitiva, la menor fue asertiva tanto en los tocamientos como en la penetración digital en la vagina. Ahora bien, la menor no fue contundente en lo relativo a la existencia de una intimidación, toda vez que a pesar de que recuerda que sentía miedo y estaba cohibida no pudo concretar porqué y en concreto se refirió más bien al miedo de que su madre se enterase pero no pudo recordar que el procesado le hubiera dicho que no se lo contara o hubiera recibido alguna amenaza en dicho sentido por parte del procesado.

De lo que no cabe duda que la propia situación que padecía la menor le estaba causando tales miedos temores y padecimientos pero no puede desprenderse de su declaración que hubiera en la conducta del procesado ese plus de intimidación y en concreto que este le amenazara o amedrentara con tales expresiones para conseguir su propósito.

En cualquier caso, la menor ha descrito de forma suficientemente detallada los hechos vividos durante la convivencia en el domicilio de DIRECCION000 concretando que los tocamientos se produjeron en varias ocasiones si bien debido a su corta edad únicamente recordaba con detalles uno de los episodios en los que le introdujo los dedos en la vagina.

A ello se suma, la declaración de su madre, la Sra. Guadalupe, corroborando periféricamente el relato de la menor que depuso en el plenario que 'mantenía una relación sentimental con el procesado, empezaron en el 2012 y acabaron en el 2014 y en el verano de 2013, convivían en el mismo domicilio en el DIRECCION001 de DIRECCION000, Martina tenia buena relacion con él e incluso la llevaba al colegio y se ocupaba de ella, hacía de padre porque tenía confianza con Remigio'...'que en esos momentos Martina tenía de 6 a 7 años y Remigio era la primera pareja que convivía tras el padre de Martina que estaba en Argentina desde 2010 y hasta el 2013 no había convivido con ninguna otra pareja'..'en esa época tenía una peluqueria y él era taxista'.En concreto, sobre el verano de 2013 dijo que ' Martina tenía dos hermanos ( de 5 y 3 años), Remigio se quedaba en casa cuando ella trabajaba al cargo de sus hijos, ella trabajaba por el día, él por la noche y se quedaban los niños con él'.

Sobre como tuvo conocimiento de los hechos la madre de la menor expuso que ' Martina no se lo contó a ella en un primer momento sino a su nueva pareja Obdulio con la que había empezado una relación en el año 2016 ya que Martina tenía buena relación con Obdulio' y en concreto 'se enteró de los hechos cuando le llamó Obdulio que tenía que hablar con ella porque Martina le había contado que Remigio había abusado de ella'. Sobre el comportamiento de Martina tras la convivencia con Remigio manifestó que ' Martina tuvo un cambio de actitud por rebeldía pero primero pensó por la edad y era más hacia ella, tenía muchas peleas contra ella, no había sido así antes era buena, también bajó en el rendimiento escolar, tenía ataques de ansiedad e intentos de suicidio' y cuanto se enteró de los hechos'se dio cuenta del compartamiento de su hija, actualmente su hija tiene miedo de ir a DIRECCION000 y le ha arruinado la infancia'.

En definitiva, de todo ello se desprende que la Sra. Guadalupe mantuvo una relación sentimental con el procesado y que tanto ella como la menor tenían buena relación con el procesado, con el que además convivían, todo ello ha resultado acreditado a pesar de las manifestaciones del procesado negando haber mantenido una relación sentimental con la madre de la menor y haber convivido en el mismo el domicilio. En efecto, lo cierto es que resulta sorprendente que tales manifestaciones no fueran realizadas hasta el plenario ya que en ningún momento de la fase de instrucción el procesado negó tal relación acogiéndose al derecho a no declarar en su declaración judicial ( folio 97), todo ello, frente a las persistentes y contundentes declaraciones no sólo de la menor sino de su madre en cuanto a la existencia de dicha relación, la convivencia con el mismo, así como la posibilidades del procesado de quedarse a solas con la menor cuando la madre no estaba en casa o estaba trabajando y el mismo se quedaba a cargo de Martina y sus hermanos.

No se aprecia que ni la menor ni su madre, tengan motivo alguno para faltar a la verdad en sus manifestaciones, ya que ninguna ventaja pueden obtener con la denuncia interpuesta, toda vez que incluso la propia menor dijo que lo que quiere es que se acabe todo y olvidarlo por el daño que le ha causado. Es más sobre la existencia de una enemistad de Guadalupe con el acusado expuesta por primera vez por el mismo en el plenario al afirmar que ' Guadalupe le denunció porque se dedica a la prostitución y a las drogasy que tenían la policia encima y creen que era un chivato ella y su família',no tiene ningún sustento probatorio, y se trata de una versión que nunca refirió durante el procedimiento y que esgrime en el plenario por lo que no puede sinó calificarse de un planteamiento de la defensa artificioso y desde un punto de vista objetivo carece de elementos de verosimilitud, sin que a juicio del Tribunal merezca mayor análisis.

En cualquier caso, es lógico que tras la denuncia rompieran cualquier tipo de relación y también la gravedad de los hechos denunciados explicaría el incidente acecido cuando se encontraron en la calle al hacer la denuncia ante los Mossos de Esquadra por el cual parece ser tienen un juicio pendiente y que ha sido también esgrimido por la defensa para desvirtuar la verosimilitud de sus manifestaciones, pero ello en nada oscurece la credibilidad de la madre de la menor sino que pone de manifiesto la credibilidad que desde un inicio dio la Sra Guadalupe al relato de su hija menor lo que explicaria este incidente entre el procesado ante la indignación de la Sra Guadalupe y de otros de sus familiares.

Es más esta relación sentimental negada por el procesado y acreditada por las declaraciones testificales de la menor y su madre, sí como del resto de testificales como la Sra Alejandra, abuela de la menor, es precisamente lo que agrava los hechos al constatarse el abuso de superioridad ya que el procesado, prevaliéndose de esa relación de familiaridad, al ser la pareja de la madre de la menor, tuvo acceso a la menor, y sobre la base de esta confianza puesta en él, se aprovechó de estas circunstancias para realizar los tocamientos en el domicilio en el que convivían como se describe en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, traicionando así esa confianza y atacando la indemnidad sexual de una niña que tenía entre 6 a 7 años, que carece por completo de experiencia sexual.

Como ya hemos ido adelantando el Tribunal reputa plenamente creíble el testimonio de la menor, y sin que haya dato alguno que haga pensar al Tribunal que la menor pueda actuar con intención de perjudicar al procesado, no sólo por su corta edad sino porque su relación con el mismo hasta el día en que sucedieron los hechos enjuiciados era buena ya que la propia menor dijo que el procesado la cuidaba y sin ningún conflicto entre ambos, no se atrevió a contar los hechos hasta un tiempo después una vez encontró una seguridad suficiente en un nuevo núcleo familiar.

En este sentido, corroborando de manera periférica las manifestaciones de la menor también declararon los testigos Obdulio y la Sra Alejandra, abuela de la menor.

Así, Obdulio, expuso en el plenario que fue pareja de Guadalupe de 2017 a 2019, convivía con ella y los hijos de Guadalupe pero que actualmente ya no tiene ninguna relación con Guadalupe, y cuando fueron pareja ' tenía con la menor Martina muy buena relación, ejerció funciones de padre, si bien cuando la conoció tenía mal humor se le cambiaba el carácter, entonces Martina tenía 9 años, se enfadaba, a veces y tenía mal humor'.Sobre como tuvo conocimiento de los hechos dijo 'que Martina que en tal momento debería tener 10 años de edad cuando se lo contó un sábado y le dijo puedo comentarte algo tú me defenderías siempre que no me pasara nada ni a mi ni a la madre, se puso a llorar y le dijo que cuando vivía con Remigio, su madre se iba a trabajar a la peluquería y Remigio la tocaba, entonces llamó a su abuela para poner una denuncia'.En concreto, 'le dijo que la tocaba, se quedó avergonzada no le dijo como, y le preguntó que te toca y le contestó mis partes, no decía las cosas claras, le dijo que no llorara más suspiró como si se quitara un peso de encima y él le dijo que hablaría a su madre y su abuela, lo vio creíble porque vio un desahogo.Y añadió que 'después de contarlo se quedó más tranquila sólo alguna vez se alteraba, al enterarse relacionó el comportamiento de Martina con los hechos '

Además, este testigo, no tenía ninguna relación previa con Remigio sólo lo conocía del barrio, y en cuanto a la posible enemistad que hizo mención la defensa del procesado debe entenderse que el juicio que tiene pendiente con el acusado se refiere al enfrentamiento que se produjo cuando se encontraron en la calle tras interponer la denuncia por estos hechos pero no se refiere a ningún problema personal previo o posterior sino precisamente derivan del conflicto con Remigio, causado por los hechos que se enjuician en este procedimiento, por lo que ningún ánimo espúreo o enemistad puede desprenderse de su declaración que en todo caso, expone la espontaneidad de la menor en la narración de los hechos, sin existir mediación alguna en su relato de terceras personas como pudiera ser su madre, su abuela o incluso con otros adultos por otros conflictos a los que hizo referencia el acusado en el plenario de los que ninguna prueba aporta más que sus meras manifestacions y que nunca relató durate la instrucción.

Por último, declaró la abuela de la menor, la Sra. Alejandra, quien también corroboró la relación sentimental de su hija Guadalupe con Remigio y la convivencia de ambos con Martina y el resto de sus hijos, en el domicilio sito en el DIRECCION001 de DIRECCION000, y añadió que le consta que además Remigio durante la convivencia se encargaba de los niños cuando su hija iba a trabajar. En cuanto al conocimiento de los hechos acaecidos en verano del año 2013 dijo ' que se enteró por Obdulio, cuando éste la llamó y le dijo que Martina había contado que Remigio cuando su madre no estaba, abusaba de la niña y que no contara nada porque sino haría daño a su madre, que la tocaba y le metía los dedos y que no habló con Martina antes de interponer la denuncia', 'que fue luego cuando habló con Martina y se lo ha explicado, ahora no toca el tema, después de todo recuerda que en verano la niña siempre lloraba cuando iba al baño y la niña decía que le dolía y no podía hacer pipi, pero no contaba nada más, que también vio sus partes rojas en la vagina, pero pensó que era porque se limpiaba sola'. Además 'notó un cambio de comportamiento de Martina con intentos de suicidio varias veces, lo están pasando mal, el rendimiento escolar fatal, todo es negativo para Martina y antes no era así, no sale a la calle, hay que llevarla y traerla, llora por cualquier cosa, no puede ver un taxi' .

En base a ello, tampoco puede sostenerse intervención alguna de la abuela en la interposición de la denuncia por la menor, toda vez que supo de los hechos con posterioridad a que se lo relatara por primera vez a Obdulio y además su testimonio viene a corroborar precisamente no sólo la relación sentimental de convivencia con el acusado, y que el mismo se encargara de Martina cuando no estaba la madre, sino incluso las quejas de la menor en la zona de la vagina coincidiendo con el verano de 2013 que si bien no pudo en ese momento relacionar con los hechos pero que tras el relato de Martina no resulta difícil deducir el origen de tales padecimientos teniendo en cuenta la corta edad de la menor, y por no decir el cambio de actitud de la menor en su comportamiento tras el verano de 2013 y el desahogo que suposo contar lo que estaba viviendo cuando encontró una persona de confianza como Obdulio que le hacía de padre en ese momento el propio Obdulio relató.

La valoración de la fiabilidad del testimonio de la menor compete al Tribunal como ya señaló la STS núm. 807/2014, de 2 de diciembre: 'Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que no corresponde a los peritos establecer la credibilidad o fiabilidad de los testigos, sino que ese aspecto es responsabilidad del Tribunal que presencia la prueba y ha de proceder a su valoración';pero es que además esta viene también avalada por las periciales practicadas.

Así, en el plenario depusieron de forma conjunta los integrantes del informe de la EATP ( folio 152 a 155 ). En concreto, los psicólogos Rosario( NUM006); Victor Manuel (num NUM007) se ratificaron en el informe y efectuaron la exploración de la menor cuando tenía 10 años. En relación a la fiabilidad de sus manfiestaciones y su credibilidad descartaron déficits y trastornos en su testificación y en cuanto al relato, éste no presentaba indicadores de fabulación, ni presión externa, siendo compatibles con el relato de vida. Sobre los hechos concretos eran esquemáticos y tenía dificultad para aportar detalles, el relato no era muy amplio pero daba unos parámetros necesarios. En concreto, la menor comentó los tocamientos en la vagina debajo de la braguita y la introducción por parte del procesado del dedo en la vulva e indicó el dedo anular y también concretó el lugar y los momentos, señalando que se producían cuando iba a trabajar la madre, en la habitación de la madre y también relató que le haría daño si se lo explicaba a la madre y por esto tenía miedo, aunque sí es cierto que sólo tenía 7 años y le costaba mucho recordar, porque también estaba muy bloqueada y por su carácter, le costaba expresarse y sacar fuera' .

Sobre una posible manipulación de terceras personas en el relato de la menor, lo descartaron, toda vez que fue una revelación espontánea de la menor, sin preguntas previas de la família, también la vieron afectada y entendieron que no había sugestión en su relato de terceras personas a la vista de la génesis de su relato. Además, había coherencia interna en las diferentes partes del relato y también contrastaron con otras manifestaciones en momentos anteriores ya que tenían el atestado policial y la exploración judicial y no detectaron contradiciciones esenciales. Sobre el hecho que contara los hechos por primera vez a la nueva pareja de la madre y no a la propia madre, los psicólogos lo consideraron comprensible por la percepción de la menor como una figura asimilada a la paterna que le daba protección y seguridad. Por último, en cuanto a las secuelas psicológicas, se apreciaron reacciones de temor y miedo hacia el procesado.

De todo ello puede concluirse que el relato de la menor es creíble, compatible con una situación de abusos y su estado psicológico también responde a esta situación vivida. Así mismo, la menor tenía de 6 a 7 años por lo que el relato no puede ser recordado con el mismo detalle que un adulto o un menor de edad más avanzada, de hecho y el paso del tiempo afecta en mayor medida a la memoria del menor, como así indica el propio informe de los psicólogos ( folio 155).

En base al conjunto de la prueba de cargo analizada han resultado acreditados los hechos a pesar de la negativa rotunda de los hechos por parte del acusado, y su explicación sobre el ánimo espurio de la denuncia que como ya hemos comentado consideramos un planteamiento de la defensa artificioso y desde un punto de vista objetivo carece de elementos de verosimilitud. No apreciamos que haya plan alguno elaborado por la madre o por ninguno de sus familiares para perjudicar al procesado ni que ésta haya aleccionado a la menor sobre lo que debe explicar, y no sólo por la espontaneidad de la menor al contar los hechos sino porque tampoco ni su madre, ni su abuela fueron las primeras en conocer los hechos sino Obdulio pareja de la madre, poniendo la denuncia inmediatamente, además los psicólogos también han descartado esta posibilidad. Es más, resulta fuera de toda lógica que la madre de la menor, tres años después de los hechos utilizara a su propia hija para inventar estos abusos lo que supone someter a una menor al escrutinio de psicólogos, exploraciones judiciales, y a todo lo que implica un proceso penal por delitos tan graves.

Ahora bien, no parece que la menor tuviera esta percepción tan evidente en lo relativo a la existencia de la intimidación de toda vez que por lo cual, y no puede este Tribunal entenderla por acreditada no siendo por tanto de aplicación el apart 2 del art 183 del Código Penal, en la medida que la menor no pudo precisar el contenido y la intensidad de tal amenaza ya que dijo que a pesar de que recuerda que sentía miedo y estaba cohibida pero parece que se refirió más bien al miedo de que su madre se enterase pero no pudo recordar ni si quiera en una ocasión que el procesado le hubiera dicho que no se lo contara bajo la amenaza de causar algún daño a su madre o a ella misma. Si bien es cierto que Obdulio dijo que la menor le contó que tenía un temor del acusado porque le dijo que si lo contaba le haría daño a ella y a su madre, no podemos olvidar que la menor no fue capaz de recordar las expresiones y el contexto o momento en el que se realizaban tales amenazas y que la ambigüedad de las mismas relatadas por los testigos de referencia no permiten distinguir si era la propia situación que sufría la menor la que por sí misma estaba causando tales miedos temores y padecimientos pero no puede desprenderse de su declaración la existencia de tal intimidación y en concreto que éste le amenazara o amedrantara con tales expresiones al tiempo de los hechos. De hecho, su condición de adulto frente a una niña de seis años, y de la confianza que la menor podía tener en el mismo puso ser suficiente para imponer su voluntad a la misma, y el miedo que la menor debió sentir en tales circunstancias pudo hacer innecesario nada más. Ilustra sobre los criterios en relación a la apreciación de la violencia o intimidación la STS Sala 2ª, S 6-7-2010, nº 625/2010, rec. 10206/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 8º.

En definitiva, en lo restante, tanto los tocamientos y la penetración digital en vía vaginal, los hechos declarados probados se sustentan en el relato creïble de la menor, persistente y con la corroboración por referencia de su madre, su abuela y la de quien era pareja de su madre cuando la menor relató los hechos por primera vez, la menor desde un primer momento relató los hechos vividos y si bien en el acto del juicio cuando ya tiene 15 años recuerda los tocamientos y en cuanto a la penetración vaginal tiene un único recuerdo claro, lo cierto es que la influencia del olvido en la memoria de la menor es mayor que en un adulto pero tanto cuando se realizó la prueba preconstituida, como cuando en un primer momento contó su historia a Obdulio y luego a su madre, abuela cuando contaba con 10 años de edad y los hechos eran más recientes, así como los que contó a los psicològicos revelan que estos abusos y tocamientos con introducción del dedo en la vagina se produjeron en reiteradas ocasiones durante el verano de 2013. Así, Obdulio cuenta que 'la menor le dijo que Remigio la tocaba en sus partes'.Su abuela también corroboró este relato cuando dijo que luego 'habló con la menor e incluso dijo que la menor tenía irritada la zona de la vagina y se quejó en varias ocasiones'.Finalmente, los psicólogos indicaron en su informe que según el relato creíble de la menor los abusos de este tipo tanto e lo referente a tocamientos en la vagina como en la introducción del dedo en la vulba, se produjeron en reiteradas ocasiones durante el verano de 2013, en concreto cuando la madre iba a trabajar y tenían lugar en la cama de la habitación de la madre y del procesado, y que la menor reproducía un esquema general en el que no era capaz de evocar diferentes episodios existiendo una tendencia a la esquematización, lo que es un fenómeno habitual en relatos de situaciones cronificadas donde existe un alto nivel de semejanza entre ellos ( folio 153) .

Por último la menor, cuando declaró en el juicio a la edad de 15 años habiendo transcurrido 9 años desde los hechos, y con el recuerdo de una niña de 6 años, corroboró la existencia de los tocamientos durante el verano del año 2013 y en concreto claramente uno de ellos por lo que este Tribunal, valorando su declaración junto con el resto de la prueba testifical y pericial practicada, considera acreditada la continuidad delictiva.

La validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, y analiza esta cuestión desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia en la St. de la Sala 2ª, S 27- 11-2017, nº 764/2017, rec. 2389/2016, fto. jco 1º, y es doctrina jurisprudencial consolidada, reflejada entre otras en STS Sala 2ª, S 15-7-2010, nº 721/2010 , rec. 11321/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 2º, y STS Sala 2ª, S 5-2-2015, nº 57/2015, rec. 1646/2014, Pte: Monterde Ferrer, Francisco, FJ 1º y la más reciente de fecha 12 de abril de 2019, fto. jco. 1º.

Por todo lo expuesto aprecia el Tribunal que hay prueba de cargo suficiente de los hechos imputados a Remigio cuya presunción de inocencia ha quedado desvirtuada.

TERCERO.-La defensa invoca la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, como indica la STS de 21 de mayo de 2014 ' existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Por último en STS. 126/2014 de 21.2 , hemos precisado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación que pueda considerarse indebida.. Este concepto de 'dilaciones indebidas' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.'

Por su parte según Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, 'se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.En el presente caso, los hechos fueron denunciados en fecha de 5 de marzo de 2017 y tras dictarse Auto de conclusión de sumario en fecha de 24 de abril de 2018 confirmado por Auto de esta sección el 19 de febrero de 2019 , también se constata que fue dictado Auto de admisión de pruebas en fecha de 21 de junio de 2019 y que no fue celebrado el acto de juicio oral hasta la fecha de 28 de abril de 2021 finalizando la última sesión en fecha de 8 de julio de 2021, habiendo transcurrido por tal motivo el plazo de más de dieciocho meses en la que la causa estuvo paralizada por causa no atribuible al acusado, no así el de tres años por lo que no estaría justificada la aplicación de la atenuante muy cualificada, por lo que estimamos que en el caso de autos, concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones del artículo 21.6 del Código Penal.

CUARTO.- De conformidad a los artículos 183. 1. 3 y 4 d) del Código Penal en relación al 74 del Código penal, procede imponer a Remigio, valorada la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del mismo, que carece de antecedentes penales y concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas la pena de PRISION DE ONCE AÑOS. Se aplica la pena en la mitad superior por la continuidad delictiva y en su grado mínimo al haber sido apreciada una circunstancia atenuante. La pena de prisión impuesta conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 57 del Código Penal.

Interesa el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Martina, por el delito de abuso continuado, de conformidad a los artículos 57 y 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Martina, de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior a un año al de la pena de prisión impuesta.

Entiende el Tribunal por la naturaleza de los hechos imputados y para preservar la tranquilidad de la víctima que es procedente imponer al procesado por el delito de abuso continuado la pena de prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Martina, de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por el tiempo interesado por las acusaciones superior en un año al de la pena de prisión impuesta..

Interesa el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Martina, por el delito de abuso sexual con penetración, la medida de seguridad de libertad vigilada del artículo 192.1 del Código Penal, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión y por un tiempo de diez años. En relación a la libertad vigilada el tenor del artículo 192 establece su preceptiva imposición 'a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título', y señala que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que su duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave, como sucede en el caso de autos. Por ello imponemos a Remigio la medida de seguridad de libertad vigilada que se fija por el tiempo de cinco años, en la medida en que esta cuestión no ha sido objeto de atención en el plenario ni se ha justificado en modo alguno la extensión interesada, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

El Ministerio Fiscal también solicita en base al art 192.3 del Código Penal, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, guarda o curatela solicita Entiende el Tribunal que no es procedente por cuanto la menor no tiene tal parentesco con el procesado y ni si quiera consta en las actuaciones que el mismo tenga hijos menores o personas a su guarda, ni tampoco ha sido objeto de debate y atención en el plenario, ni se ha justificado en modo alguno su procedencia.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

Interesa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Martina, que el procesado indemnice a la menor a través de sus representantes legales, en la cantidad de 9.000 euros y 12.000 euros respectivamente, por los daños morales y secuelas derivadas de los hechos imputados.

Debemos resaltar como señala la STS Sala 2ª, S 6-7-2010, nº 625/2010 , rec. 10206/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, FJ 2º con cita de la STS de fecha 22.7.2002 que '...el daño moral no deriva de la prueba de lesiones materiales sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 )...'. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, impuesta por el artículo 120 de la Constitución española, y puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por STS de fecha 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000, impone la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que se reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten y explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.

Tratándose de daños morales, no existen parámetros que permitan cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, ahora bien, en una de las conclusiones del informe pericial psicológico obrante en autos, se constata que no se desprende en la actualidad secuelas significativas con los hechos denunciados si bien la menor muestra reacciones de miedo en relación al investigado compatibles con una percepción de amenazas por su propia seguridad o su familia pero que la menor es muy sensible, introvertida, le costaba expresarse rasgos que suponen una mayor vulnerabiliad no siendo descartable una afectación en el futuro. También esta afectación pudo comprobarse en la inmediatez del plenario a tenor de las declaraciones de la propia menor y de sus familiares. La menor dijo que después de esto su vida ha cambiado en todo, no le va bien el colegio, ni con los amigos, que ha tenido, que ha ido al psicólogo por lo que le ha pasado y que antes tomaba medicación que se la daba su madre. En el mismo sentido, se constata un evidente sufrimiento y afectación en el comportamiento de la menor tras los hechos hasta el punto que su madre dijo que la menor intentó suicidarse, que tiene retraso en la escuela y que su conducta varió, se volvió agresiva, que incluso tomó medicación hasta los 12 años. Por todo ello, entendemos que a la vista de los padecimientos sufridos la cantidad de doce mil euros interesada por la Acusación Particular es ajustada al caso, tratándose además de la cantidad que suele fijar este Tribunal en supuestos de agresión sexual. Sin perjuicio de los intereses procesales, cuya determinación en sentencia no es necesaria, por operar su devengo por ministerio de la Ley ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Remigio como autor de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL con penetración siendo la víctima menor de trece años, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de once años de prisión, que conlleva como accesoria la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Martina, de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta (en total 12 años), con imposición de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular.

Le imponemos asimismo la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cinco años, a cumplir tras la ejecución de la pena, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil, Remigio deberá indemnizar a la menor Martina a través de sus representantes legales en la cantidad de doce mil euros en concepto de daño moral cantidad incrementada en el interés legal de acuerdo con el artículo 576 de la LEC.

Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación a resolver por la sala penal del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de diez días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.