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21/10/2021
Sentencia Penal Nº 740/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10307/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 90 min
Orden: Penal
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 740/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100741
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3656
Núm. Roj: STS 3656:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 30/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10307/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: SAL DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10307/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 30 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma,
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'PRIMERO.- Los acusados Obdulio, Miguel y Pedro, actuando de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, planearon durante días los hechos que se relatan a continuación, en los que actuaban todos ellos siguiendo un plan preconcebido con distribución previa de funciones.
Los acusados, sobre las 14:25 horas del día 8 de mayo de 2019, acudieron a la Plaza San Juan nº 2 de la localidad de Salvatierra/Agurain, donde radica una sucursal de la entidad bancaria Caja Laboral, que en aquel momento se encontraba en horario de apertura al público y los empleados preparando el cierre de la jornada laboral.
Los tres acusados accedieron al interior de la sucursal sita en el inmueble antes mencionado con unos segundos de diferencia, Obdulio y Pedro ocultaban sus rostros con una prenda tipo buff o braga oscura que les tapaba hasta la nariz y Miguel ocultaba sus facciones con una capucha, a fin los tres de evitar ser identificados por las personas que pudieran allí encontrarse, como habían convenido. El acusado Obdulio se ocultaba también tras unas gafas de espejo.
Una vez en el interior, el acusado Obdulio se dirigió a la cajera de la sucursal, Dña. Jacinta y, con el ánimo de coartar su libertad y doblegar su voluntad, le exhibió un revólver de fogueo que portaba escondido en el interior de su chaqueta, mientras la agarraba del brazo y la trasladaba a la parte trasera de la oficina, donde se encontraba el gestor D. Victorio y la gestora Dña. Laura.
El acusado, exhibiendo en todo momento el arma que portaba en la mano derecha, les advirtió de que se encontraban ante un atraco y exigió a Dña. Laura la apertura de la caja fuerte de seguridad del establecimiento, mientras los otros dos acusados se mantenían en estado vigilante y Pedro rociaba de pintura las cámaras de seguridad con un spray. Miguel empuñaba lo que parecía una pistola simulada cuyas características físicas no se han podido determinar.
En ese momento, a las 14:26 horas, accedió a la zona de cajero para operar en él la cliente Dña. Mercedes. Ante este hecho, el acusado Pedro, con el rostro cubierto, la abordó desde atrás, la agarró del brazo izquierdo y, en contra de su voluntad, la llevó al fondo de la sucursal donde se hallaban los empleados.
A continuación, procedieron al cierre de la persiana para aislar la oficina de la zona de cajeros y Obdulio sustituyó a Pedro en la labor de pintar con pintura en spray las cámaras de seguridad, pues éste tenía dificultades para respirar.
Los tres acusados trasladaron a la fuerza a las cuatro personas mencionadas a una sala de reuniones situada en la zona trasera de la sucursal, donde el acusado Miguel les advirtió que 'si hacían tonterías o activaban la alarma, volarían cabezas' y alguna otra amenaza verbal, mientras exhibía la pistola que portaba en todo momento.
Los acusados exigieron a estas cuatro personas que se mantuvieran mirando al suelo y a la pared y, a continuación, les exigieron la entrega de sus terminales telefónicos. Dña. Mercedes procedió a entregar el terminal Xiaomi Mi Al de su propiedad, Dña. Jacinta entregó su terminal telefónico, un Alcatel Onetoouch 5054X, y Dña. Laura entregó su terminal telefónico Samsumg J6 plus. El móvil de D. Victorio se quedó en su mesa de trabajo.
Ante el requerimiento de los acusados, a las 14:27 Dña. Victorio procedió a activar la apertura de la caja de seguridad, que contaba con un retardo de varios minutos. En este periodo de tiempo, las personas que se encontraban en la sucursal estaban vigiladas en todo momento por los acusados, que les conminaban a no moverse ni comunicarse entre ellos.
Obdulio accedió al habitáculo donde se hallaba la caja fuerte, haciéndose acompañar de Dña. Laura para esperar su apertura, lo que sucedió a las 14:33. El acusado se apoderó de un total de 50.795 euros en billetes de distintos valores que se encontraban en ese momento depositados en la citada caja y los guardó en una bolsa de papel marrón que portaba.
A fin de proteger la huida y evitar un pronto auxilio, a las 14:35 los acusados entregaron unas bridas a D. Victorio exigiéndole que le colocase las mismas a Dña. Mercedes en las manos a fin de inmovilizarla. Posteriormente, los acusados han inmovilizado con bridas a D. Victorio, atándole las manos por debajo de una pierna, a Dña. Jacinta le inmovilizaron con bridas con las que ataron sus muñecas, y a Dña. Laura le inmovilizaron atándole las muñecas con bridas al reposabrazos de una silla.
A las 14:36 se marchó Miguel, seguido segundos después por Pedro, que llevaba la bolsa con el dinero, y lo hicieron con los terminales telefónicos entregados por empleadas y cliente. Obdulio permaneció unos minutos más, advirtiendo a las víctimas, que continuaban inmovilizadas, que debían dejar pasar diez minutos antes de intentar liberarse o dar alguna voz de alarma si querían que todo saliese bien. Abandonó la sucursal a las 14:42.
A los pocos minutos de abandonar el local el último de los acusados, Dña. Laura y Dª. Jacinta lograron soltarse de sus ataduras y, tras cortar las bridas de las demás personas retenidas con unas tijeras, dieron la voz de alarma.
SEGUNDO.- El día 17 de julio de 2019 se procedió a la detención de los tres acusados, tras un operativo de entradas y registros domiciliarios acordado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz.
En el registro realizado en el domicilio de Obdulio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Pasaia, se ocuparon tres paquetes de bridas de plástico, una bolsa de plástico que contenía 1.600 euros en billetes, así como un total de 525 euros en billetes de distintos valores que portaba el acusado en el momento de su detención. Este dinero tenía su origen en la sustracción anteriormente relatada.
Asimismo, se procedió a la ocupación de una pistola semiautomática Zoraki modelo M906-TD calibre 9 mm con nº de serie NUM001, preparada para percutir cartuchos tipo salvas, detonador o fogueo, que había sido manipulada para eliminar la pieza que impide realizar disparos con munición real. Esta arma se encontraba en condiciones idóneas para disparar los cartuchos de fogueo ocupados, que habían sido manipulados a fin de introducirles una pieza de plomo macizo a modo de proyectil. Asimismo, se ocupó una pistola semiautomática tipo detonadora de fabricante desconocido, sin troqueles de fabricante, preparada para percutir cartuchos de tipo salvas, detonador o fogueo de calibre 8 mm. Esta arma había sido manipulada para reducir el tamaño del calibre y permitir disparar munición metálica de fuego real de 6,5 mm. Esta arma se encontraba en condiciones de disparar cartuchos de fuego real de este calibre. Se ocuparon también tres cajas con un total de 150 cartuchos de munición de 9 mm.
No ha quedado acreditado que ambas armas fueran utilizadas por los acusados para la perpetración de los hechos descritos en el apartado anterior.
En el registro del domicilio del acusado Miguel, sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Andoain, se ocupó una bolsa de plástico con guantes de plástico empleados para la comisión del hecho, una caja de metal que contenía 615 euros en billetes de 5 euros y otra caja de metal que contenía 8.290 euros, dinero éste procedente de la sustracción relatada.
En el registro del domicilio del acusado Pedro, sito en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad de Donostia, se ocuparon 6.200 euros en billetes de distinto nominal procedentes de la sustracción relatada.
TERCERO.- El acusado Obdulio ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado 6/2005, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código Penal, a la pena de seis años y cuatro meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, a la pena de dieciocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El acusado Pedro ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en el procedimiento abreviado 200/2004, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que extinguió el 31 de octubre de 2018.
CUARTO.- Los tres acusados son adictos a la heroína y a otros estupefacientes desde hace lustros, lo que ha afectado a sus capacidades intelectivo- volitivas, y el 8 de mayo de 2019 cometieron los hechos antes descritos para sufragar sus consumos y hábitos tóxicos.
QUINTO.- El teléfono móvil de Dña. Jacinta fue recuperado días más tarde en la vía pública y restituido a su propietaria.
Dña. Mercedes y Dña. Laura reclaman la indemnización que pudiera corresponderles por los terminales sustraídos y no recuperados, cuyo valor asciende a 166,86 euros el de aquélla y 211,98 euros el de ésta.
El importe sustraído en la oficina bancaria asciende a 50.795 euros, que la entidad Laboral Kutxa reclama'.
'Condenar a Obdulio, Miguel y Pedro, como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código, en concurso medial con un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Condenamos a Obdulio, Miguel y Pedro, como autores criminalmente responsables de tres delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código, a las penas, por cada delito, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Concurren en los tres acusados y en los delitos de detención ilegal la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia atenuante de toxicomanía.
Concurren en los tres acusados y en el delito de robo con intimidación la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia atenuante de toxicomanía, y, además, en Obdulio y Pedro la circunstancia agravante de reincidencia.
Condenamos a Obdulio, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Establecemos un máximo de cumplimiento efectivo de condena de quince años de prisión para los tres acusados.
Acordamos el comiso de los efectos e instrumentos incautados en las diligencias de entrada y registro, a los que se dará el destino legal, así como al dinero aprehendido para el resarcimiento de las perjudicadas.
Acordamos la devolución a Dª. Azucena de la caja de Caudales y los 2.200 euros que contenía, ocupados en la diligencia de registro del domicilio de Pedro.
Condenamos a los acusados, como responsables civiles, a que por iguales terceras partes indemnicen a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito/Laboral Kutxa en la cantidad de 50.795 euros, a Dña. Mercedes en la cantidad de 166, 86 euros y Dña. Laura en la cantidad de 211,98 euros, respondiendo de manera solidaria entre sí ante las acreedoras. Estas cantidades devengaran los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Condenamos a Obdulio al pago de seis dieciochoavas partes de las costas del proceso, y a Miguel y Pedro al pago de cinco dieciochoavas partes cada uno, declarándose de oficio las dos dieciochoavas partes restantes.
El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de esta Comunidad Autónoma, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia'.
'DESESTIMAMOS los Recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Miguel, Obdulio y Pedro contra sentencia de fecha 18.11.20, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 35/2020, por los delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas y detención ilegal, que se confirma. Con imposición de costas a los recurrentes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar'.
Recurso de Miguel
Recurso de Obdulio
Recurso de Pedro.
Fundamentos
1. Alega que ha sido indebidamente aplicado el art. 77 CP, al haber quedado subsumida la violencia ejercida sobre las victimas en el tipo del art. 242 CP, sin darse el tipo del art. 163 CP como delito autónomo y concursable; afirma la existencia de un aparente concurso de normas pero no de tipos penales; pues entiende que la violencia inherente al delito de robo perpetrado fue muy inferior a la habitual en este tipo de atracos, nadie sufrió lesiones físicas ni fue menoscabado moralmente con agravios o amenazas, más allá de las comprensivas en la violencia sancionada e integrada en el tipo, de allí que la privación de movimientos limitaba a escasos minutos de las cuatro personas atracadas, sin que excediera del tiempo de consumación del robo, es decir el fin sustancial de la acción que no era otro que el sustraer dinero, con el mínimo de violencia posible, siendo destacable también el perfil sociológico y humano de los autores, tres hombres mayores (63 años, el recurrente), enfermos todos por ser adictos a las drogas con independencia de que actuaran o no drogados, compelidos compulsivamente al hecho, que no sustraen nada a sus víctimas ni amagan siquiera violencia en particular sobre alguna y que usan armas simuladas.
2. En similar modo, también los otros dos recurrentes, abundan en este motivo. Así
Destaca que la detención fue medio esencial e imprescindible para el apoderamiento y se produjo exclusivamente durante el tiempo necesario para la ejecución del delito, incluyendo la huida del lugar de todos los intervinientes. Que el exceso por unos breves instantes posteriores a la toma de posesión material de los efectos finalmente sustraídos, guardaba una relación directa con el robo, al cual le era inherente e intrínseca; brevedad, remarca, que no puede ponerse en tela de juicio, pues el tiempo de duración de la detención de los presentes no se prolongó más allá del tiempo que tardaron los acusados en adquirir la posesión material del dinero, y la inmediata huida del lugar. La única circunstancia que podía retenerlos por unos minutos más fue una mínima advertencia realizada por el Sr. Obdulio - intimidatoria, pero de nulo contenido real -, para que les otorgasen unos minutos antes de dar la voz de alarma. Sin embargo, no se ha logrado acreditar la duración del tiempo transcurrido entre la salida del Sr. Obdulio de la sucursal, y la salida de las víctimas.
Añade, en relación con las ataduras que se efectuaron sobre las víctimas, que fueron de carácter rudimentario y de escasísima entidad, permitiendo la libertad de movimientos ambulatorios, minorando únicamente algunos movimientos no esenciales a efectos de libertad; que fueron aplicadas las ligaduras para obstaculizar sus movimientos, para entorpecerlos, y ganar tiempo a efectos de protección de la huida; no puede acudirse a esas escasísimas ligaduras para calificar este hecho como una detención ilegal o una privación de libertad prolongada en el tiempo, cuando nada les impedía, a todos y cada uno de los presentes, abandonar el lugar de los hechos por su propio pie, o solicitar ayuda para desasirse de las ataduras de forma inmediata al abandono del lugar por parte de los sujetos activos; además, las ataduras no eran tan fuertes como para evitar que las víctimas no pudieran soltarse toda vez que a Dña. Laura y a Dña. Jacinta las ataron con bridas en las muñecas, muy flojo según señalaron, lo que les permitía su movilidad; y si Dña. Mercedes no se pudo soltar ella sola se debió a que el propio D. Victorio así lo decidió, según el mismo manifestó puesto que solo los acusados meramente le ordenaron que la atara, nada más. Así pues, bien pudo D. Victorio colocar las bridas más flojas para poder posibilitar su propia liberación. La atadura con las bridas fue el mecanismo necesario para que quedara garantizado el apoderamiento del botín sin problemas, un mecanismo más de garantía del ilícito gestado sobre la marcha.
Es decir, en consideración a la intimidación empleada por los asaltantes al abandonar la sucursal para evitar que los sujetos solicitasen auxilio, posibilitaba no hacerlo, pues nada le impedía pedirlo, el acusado, simplemente les conminó a demorarse en el tiempo durante unos minutos más. Pero nada les impedía solicitar dicha ayuda de forma inmediata, como así realizaron, más allá de la prudencia que guarda una persona media en la misma situación para evitar males mayores.
3. También Pedro alega vulneración del artículo 8.3 CP, dado que los delitos de detención ilegal, en el presente caso, quedan absorbidos por el delito de robo con intimidación.
Afirma que la privación de libertad ha sido la estrictamente indispensable para lleva a cabo los actos depredatorios, lo que llevaría a considerar absorbidas las privaciones de libertad en el delito de robo. Así, la planificación o ejecución de un delito de robo en el que la privación de libertad de la víctima va a ser nimia, merece una respuesta penal distinta que su diseño pensado en una prolongada inmovilización, es en este segundo caso donde debe aplicarse la doble calificación. Recuerda que el propio relato de hechos de la sentencia, se dice que el tiempo transcurrido en el atraco es de veintidós minutos, tiempo mínimo necesario para cometer el delito, no se utilizó más tiempo y tampoco se utilizaron medios o violencia para asegurar la huida, es más los propios testigos manifiestan que las bridas utilizadas estaban flojas, lo que les permitió liberarse de ellas sin esfuerzo, una vez se marcharon los atracadores, hasta fueron amables, según manifestaciones de los testigos directos de los hechos.
También destaca que las sujeciones de manos o pies empleadas fueron colocadas de manera floja, no hacían daño, ni impedían la huida, lo que indica que la intención de los atracadores no era causar daño, tan solo llevarse el dinero.
4. El criterio jurisprudencial, en estos supuestos, es conocido y reiterado tanto en las sentencias recurridas como por los recurrentes, si bien, resultan discrepancias para determinar en cuál de las alternativas jurisprudenciales se enmarca el caso de autos.
La casuística conlleva que esta cuestión sea altamente discutida y se defiendan para este problema de las relaciones entre los delitos de robo con violencia e intimidación y las detenciones ilegales muy diversas soluciones, en función de cada supuesto concreto.
La doctrina de esta Sala distingue dos alternativas: i) concurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación, en cuyo caso el delito de robo absorbe el de detención ilegal; y ii) concurso de delitos en los demás supuestos.
Dentro del concurso de delitos, a su vez: i) se considera medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; y ii) se considera real en los casos donde: a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario'.
5. Aunque para mejor comprensión y matices del distingo jurisprudencial de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, conviene citar extensivamente la reiterada jurisprudencia que conduce a esa síntesis, en aras de superar el esquematismo reduccionista de cada alternativa y en aras de encontrar en los casos fronterizos, los matices circunstanciales que ayudan a encontrar la solución, superando un automatismo acrítico; valga por ejemplo la STS núm. 385/2010 de 29 de abril, citada luego en varias ocasiones como sucede en la STS 863/2015, de 30 de diciembre, que establecen (el subrayado es ahora adicionado) que:
1º- El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 C.P, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.
En similar modo, la STS 844/2010, de 13 de octubre (con cita a su vez de la 53/2005, de 24 de febrero), desarrolla la triple alternativa:
i) existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al
ii) en segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su
iii) por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (
6. En autos, la sentencia de la Audiencia opta y el TSJ confirma, la existencia de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código, en concurso medial con un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, en concurso real con tres delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código, al ser cuatro personas a las que se condujeron a una habitación y les colocaron bridas.
6.1. Las razones expresadas en la sentencia recurrida para denegar la existencia de concurso de normas, fueron tres:
(i) Que se esperó a la apertura de la caja de seguridad, dotada de un mecanismo de retardo, que supuso la espera de varios minutos, pero en todo caso de un tiempo indeterminado cuando se planeó el atraco y que, en ningún caso dio lugar a una acción instantánea; no fue entrar, coger el dinero y salir.
(ii) Que no sólo se retuvo a los empleados que se encontraban dentro de la sucursal bancaria, sino también a una cliente de la entidad que pretendía usar el cajero automático, a la que se introdujo por la fuerza en el local.
(iii) Que se inmovilizó con bridas a los rehenes, de forma que, concluido el atraco siguieron inmovilizados unos minutos.
6.2. Es decir, confirma el criterio utilizado por la Audiencia Provincial de la necesidad de la
Añadía la Audiencia que no cabe la absorción, porque
6.3 Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su informe impugnativo del recurso, además de argumentar que la planificación del atraco, por su complejidad, precisaba a priori de un tiempo más que relevante para cometerlo, que se evidencia con el episodio de la cliente, que igualmente fue llevada con los empleados al fondo de la sucursal; y en cuanto pretendían llevarse el dinero de la caja de seguridad de apertura retardada, implicaba esperar a que transcurriera el tiempo con empleados y clientes; a lo que se une que al abandonar los asaltantes la sucursal, dejaron maniatados con bridas a todas las personas que tenían retenidas en su interior, advirtiéndoles que debían dejar pasar diez minutos antes de intentar liberarse.
Y con cita de la STS 177/2014, de 28 de febrero, recuerda que la Sala II ha apreciado el concurso medial en los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la privación de libertad ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011, de 21 de diciembre); 20 minutos ( STS 809/2010, de 29 de septiembre); 20 minutos ( STS 372/2010, de 29 de abril); 30 minutos ( STS 609/2013, de 28 de junio); 50 minutos ( STS 878/2009, de 7 de septiembre); y una hora ( STS 50/2004, de 30 de junio). Listado que también recogía entre otras, la antes citada 385/2010 de 29 de abril.
6.3.1.Aunque hemos de precisar que esta misma resolución, recuerda que no sólo se atiende al elemento cronológico, cuya extensión aislada, no siempre es dato significativo para concretar el concurso:
7. Dado que en autos, el exceso cronológico, es el único elemento que ha servido para afirmar la existencia de un concurso de delito en detrimento del concurso de normas, valga recordar que el atraco a la entidad bancaria, alcanzó una duración total de 17 minutos, pues como afirma la declaración de hechos probados, los asaltantes accedieron a la sucursal bancaria sobre las 14:25 horas y el último de ellos ( Obdulio) la abandonó a las 14:42 horas. A dicho lapso se pondera también en la sentencia recurrida, los 'pocos minutos', según expresión del factum, que transcurrieron antes de que dos de las personas retenidas lograran soltarse de sus ataduras.
7.1. Y como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito '... el término bastante tiempo es indeterminado...', y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora. Y en similar modo, la STS 372/2010, de 29 de abril, al analizar este componente temporal en este deslinde concursal, indica que conforme a la expresión 'duración' cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante ( Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11189/2006: lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real. Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005.
7.2. Mientras que en las sentencias citadas, sucede:
- En la STS núm.1790/2000, de 22 de noviembre, se resalta en la narración probada y expresamente se indica en la fundamentación, que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al
- En la STS núm. 50/2004, de 30 de junio, igualmente la plasticidad del relato revela ese exceso y la propia fundamentación señala que la privación de las víctimas de su facultad deambulatoria superó en mucho,
- En la STS núm. 878/2009, de 7 de septiembre, igualmente el exceso intensivo es patente y la detención ilegal precede en bastante tiempo a la estricta acción contra el patrimonio: 'es patente que la privación, por cincuenta minutos, de la libertad del director de la sucursal, que tuvo como escenario desde su casa hasta la sucursal y la espera allí hasta que llegó el empleado que tenía la combinación de la caja fuerte excedió claramente de lo que puede ser necesario para un acto depredatorio'.
- En la STS 372/2010, de 29 de abril, donde la detención y la sustracción violenta duró veinte minutos, dejando maniatadas a las víctimas, se estimó concurso medial entre el robo y la detención ilegal, pero en atención a la
- En la STS nº 809/2010, de 29 de septiembre, se estima concurso medial entre el robo y la detención ilegal que efectivamente duró veinte minutos, en atención a la prolongación de la privación de libertad, con significativo traslado de ubicación,
- En la STS 832/2010, de 5 de octubre, se estima concurso real, pero igualmente la
- En la STS nº 1115/2010, de 16 de diciembre, '
- En la STS nº 1372/2011, de 21 de diciembre, también se estima concurso real, pero tras el apoderamiento del dinero,
- En la STS nº 609/2013, de 28 de junio, igualmente se contempla un exceso tanto intensivo como temporal, donde la inmovilización perdura tras los treinta minutos que dura el episodio central:
- En la STS 177/2014, de 28 de febrero, se indica, al
- En la STS nº 366/2014, de 12 de mayo, se traslada a la víctima a un descampado tras un trayecto de veinte minutos y queda allí custodiada por dos de los autores, mientras los otros dos con su tarjeta, intenta utilizarla, consiguen extraer trescientos euros, vuelven tras un 'largo período de tiempo' y le dejan allí llevándose su vehículo; por lo que concluye la sentencia:
- En la STS . nº 518/2014, de 3 de junio , donde la detención de una madre y sus dos hijos, en su domicilio duró cuarenta minutos y al salir les dejaron atados, se argumenta:
8. Consecuentemente, de la jurisprudencia invocada en las propias resoluciones, cuando no media exceso en la intensidad de la privación de la libertad ambulatoria por la forma y las condiciones en que tuvo lugar, sino que exclusivamente se atiende al factor tiempo, observamos:
a) El exceso cronológico en la detención sobre el robo, que determina la concurrencia delictiva, efectivamente también puede revelarse cuando la previsión ex ante determina que el episodio de la sustracción excederá de lo que sería un
Duración que no se excede, calificándose de nimia, cuando conlleva un concreto desplazamiento a la ubicación de un cajero automático para extraer numerario bajo intimidación ( SSTS 835/2010, de 6 de octubre ó 609/2013, de 28 de junio con cita de otras varias).
La STS 322/2020 de 17 de junio, indica que en el concurso de normas, 'encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración'.
El propio Tribunal de apelación, al analizar este extremo indica que una interpretación razonable de la idea de que se produce la absorción 'en el supuesto en el que la privación de libertad coincide temporal y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal' debe conciliase con una breve duración del delito'. Aunque a continuación, entiende que esperar a la reapertura, conlleva una previsión de una sustracción prolongada en el tiempo; en autos se indica que fueron cinco o seis minutos, sin que se aporte la razón de la inferencia de que los autores contaban o al menos atendían a la posibilidad de esperar a retardo de apertura ilimitada o excesivamente prolongada en el tiempo.
b) También se incurre en concurso delictivo, en el caso de que una vez consumado el delito se prolongue la privación de libertad; pero, en este caso, no resulta primordial la finalidad, 'para lograr su impunidad', 'para posibilitar su huida', sino el exceso sobre el episodio de sustracción.
Una dilatada línea jurisprudencial de la que son exponentes la STS 1706/2002 de 9 de octubre, 1509/2004 de 14 de diciembre, 385/2010 de 29 de abril, 863/2015, de 30 de diciembre, o la 322/2020 de 17 de junio, reitera como hemos ya trascrito que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima; y que persiste el concurso de normas, no sólo en los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal.
c) La prolongación de la privación deambulatoria más allá de la sustracción, igualmente debe ponderarse desde la propia entidad de la privación y la puesta de medios por el autor, para su perduración por un tiempo
Igualmente las referidas sentencias STS 1706/2002 de 9 de octubre, 1509/2004 de 14 de diciembre, 385/2010 de 29 de abril, 863/2015, de 30 de diciembre, o la 322/2020 de 17 de junio, entre otras, admiten que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo sea por unos breves momentos, sin que la absorción deje de operar; que ejemplifican al concretar que ordinariamente es el
En el caso de la 1117/2001, de 12 de junio, donde los vigilantes quedaron encerrados en el bunker durante cuarenta y cinco minutos, se casó la sentencia y se absolvió por las detenciones ilegales, porque los vigilantes, estaban siendo vistos por los compañeros y la demora en poder salir, obedeció al tiempo que los compañeros tardaron en encontrar el mando a distancia para abrir el bunker.
En definitiva, cuando las ataduras, son colocadas de tal forma que conllevan desde la previsión del autor, una casi inmediata liberación, no cabe entender que medie una prolongación significativa para que deje de operar el concurso de normas. Así, en la razón por la cual en la sentencia núm. 863/2015, de 30 de diciembre, se indica la existencia de un concurso de delitos, reside en que 'los acusados se marcharon de la casa abandonaron a las victima atadas (y bien atadas) de pies y manos, es decir, privadas de libertad'; y en la núm. 385/2010 de 29 de abril, además de obvios excesos en la intensidad de la privación de libertad, significativamente se especifica que dejaron a las víctimas, inmovilizadas atadas y maniatadas, de pies y manos, incluso en relación a una de ellas, tirando fuerte de las bridas para evitar que pudiera liberarse son facilidad, asegurándose que quedaba bien sujeta.
9. En cuya consideración, la mayor identidad fáctica en cuando a los elementos de subsunción a ponderar del caso de autos, la encontramos en la contemplada en la sentencia de esta Sala nº 788/2017, de 7 de diciembre, donde los autores accedieron a una vivienda manipulando la cerradura, ataron con bridas a sus moradores, que se hallaban durmiendo, registraron las habitaciones, recogieron el dinero y objetos de valor que encontraron, lo que entendieron que era de valor y abandonaron el domicilio, dejando atados a los moradores, cerrando la puerta de entrada con un juego de llaves, que cogieron del interior; y así se recoge:
Otro supuesto límite, de mayor intensidad y duración que el de autos, donde se casa la sentencia para absolver por los delitos de detención ilegal, se contiene en la STS 1001/2009, de 1 de octubre, que describe un atraco donde una vez que entraron los asaltantes, y anuladas que fueron las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, obligaron a los seis empleados referidos en el factum a bajar al sótano, lugar donde fueron maniatados, permaneciendo arrodillados de cara a la pared, 'permaneciendo retenidos por un tiempo aproximado de 30 minutos, no pudiendo acceder a las cámaras de dinero [como era su intención] al ser sorprendidos por fuerzas de la Policía Local y de la Guardia Civil, que habían sido alertadas; y así fundamenta la persistencia de la absorción de la privación deambulatoria por el robo violento:
10. En autos, como indican los hechos probados, a la empleada bancaria y a la clienta que ya había accedido a la zona del cajero, las condujeron sucesivamente a la parte trasera de la oficina donde ya se encontraban el gestor y la gestora bancarios, donde los retuvieron en la sala de reuniones conminándoles con la exhibición de un revólver de fogueo y una pistola que parecía simulada; desde que acceden a la sucursal hasta que la abandona el último de los atracadores, transcurren diecisiete minutos; en ese ínterin exigieron la apertura de la caja de seguridad, que tenía un mecanismo de retardo de seis minutos, se apoderaron de su contenido, ataron con bridas a empleados y clienta, marcharon dos de ellos con el dinero y los teléfonos de tres de los embridados -el del gestor quedó en su mesa- y cinco o seis minutos después, el último de los atracadores.
Las bridas colocadas fueron de fácil liberación; especialmente en el caso de Dª Jacinta, que tal como se describe no estaba privada de libertad deambulatoria, al colocarle las bridas en las muñecas, como tampoco de Dña. Laura, aunque con una ligera dificultad añadida, pues le ataron las muñecas con bridas al reposabrazos de una silla; y desde luego no les impedía pedir ayuda, pues nada indican los hechos sobre que restaran encerrados o que fueran inutilizados los teléfonos fijos de la sucursal. Es decir, desde la previsión de quien las coloca en la situación y espacio que deja a los atados, necesariamente se comprende y acepta su pronta liberación, al dejar incluso a alguno de ellos con posibilidad de deambulación, sólo con las muñecas anudadas. De modo, que la privación de libertad termina cuando Obdulio, sale de la sucursal, pues aunque restan los tres empleados y clienta embridados, lo es en condiciones que permiten fácilmente desasirse de las ataduras; y aunque se les conmina a no hacerlo pasados unos minutos, debe entenderse tal exigencia como una coacción, pero no como prolongación de la privación de libertad, cuando les cabía la opción de desatender ese mandato y podían sin oposición alguna proceder a desatarse, como así hicieron.
11. Por tanto, resultan insuficientes las razones esgrimidas en la sentencia recurrida para condenar por los delitos de detención ilegal; pues:
(i) Nada permite inferir, que en la planeación se aceptara o que sea habitual que el retardo de apertura de la caja de seguridad, exceda de unos breves minutos. Tampoco que se bajaran persianas o se inutilizaran cámaras; en cuanto medida de seguridad y prevención habitual en múltiples atracos, sin relación directa con su duración.
(ii) La retención de la clienta, que ya accede a la zona de cajeros un minuto después de los atracadores, no conllevó una demora adicional a la sustracción; y en la previsión del atraco, es obvio que dicha posibilidad existía.
(iii) La inmovilización tras el atraco, se realizó de forma que la liberación de las ataduras fuera fácil; hasta el extremo que se hizo sin privar de la libertad deambulatoria, a dos de las empleadas.
Como expresara la STS nº 379/2011, de 11 de mayo, deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo; tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido; en definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privación de libertad que conlleva ( SSTS 479/2003 de 31 de marzo, 12/2005 de 20 de enero), o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobre-abundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo.
Nada de ello acontece en autos, sin que los cinco o seis minutos que tarda en salir el último de los atracadores, cuando los otros dos ya habían salido con el dinero, implique una demora
Consecuentemente este motivo, que ha sido formulado de manera individualizada por cada recurrente, debe ser estimado para cada uno de ellos.
1. Dentro de la amalgama de quejas concentradas en su primer motivo la primera hace referencia al quebranto de su derecho a la presunción de inocencia; pues entiende que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente.
Argumenta que la sentencia de apelación, se basa tan solo en pruebas indirectas, cuando los propios participantes en los hechos niegan que el recurrente participara en los mismos; de modo que, indica por todo argumento, la condena se ha producido de manera subjetiva que lleva a la arbitrariedad e incongruencia, pues no existe un marco probatorio que pueda llevar a su condena. No participó en el robo y no hay prueba alguna que demuestre que participó, concluye apodícticamente.
2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
Por otro lado, en cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3; 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8)'.
Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.
De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.
Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
3. La sentencia de apelación, ya indicó al recurrente, que la Audiencia Provincial realiza un pormenorizado y detallado análisis de la prueba practicada para determinar los hechos declarados probados; como bien dice el Ministerio Fiscal la identificación del recurrente está sustentada en múltiples pruebas que, valoradas completa y conjuntamente suponen el sustento necesario de la convicción de la Sala de instancia: informes identificativos, seguimiento de vehículos y teléfonos... e incluso que un coacusado llamara ' Sebastián' al recurrente tanto en el atraco como en el acto del juicio oral o que los testigos manifestasen que uno de los atracadores tenía problemas para respirar -condición que la propia parte impugnante reconoce-.
Y efectivamente, la Audiencia Provincial, en una racional y pormenorizada valoración de la prueba, absolutamente encomiable, desgrana el acervo probatorio de donde fluye de manera absolutamente fuera de toda duda, la autoría del recurrente:
En el acto de juicio oral, los acusados Obdulio y Miguel han reconocido su participación en el robo de la sucursal bancaria y han exculpado al coacusado Pedro, del que dicen que no estaba allí y no intervino de manera alguna. El aludido también ha negado su participación en el delito. Consecuentemente, la controversia en la presente causa se centra en la autoría atribuida a Pedro y en la calificación jurídica de los hechos. Empezaremos con lo primero.
Obdulio relata que solía ir a la localidad alavesa de Salvatierra a comprar droga, en compañía de Miguel , desde mediados de 2018 aproximadamente; que es posible que el 30 de abril y el 3 de mayo de 2019 estuvieran allí; que cree haber coincidido alguna vez en Salvatierra con Pedro , que acudía a lo mismo que ellos, pero no iban juntos; que el 8 de mayo de 2019 no le vio allí; que ese día les surgió la idea de atracar la sucursal, pues necesitaban dinero para adquirir estupefacientes; fue algo espontáneo y a ello se apuntó un tal Carlos Alberto , del que no quiere dar más datos; guantes, bridas, spray de pintura los llevaba en el coche junto a otras herramientas, y también el revólver de fogueo que usó. Al acabar, los tres hicieron un reparto rápido del dinero en el coche y luego, en casa, hizo números más precisos.
Miguel viene a contar más o menos lo mismo, aunque no recuerda ni si estuvo en Salvatierra el 30 de abril y el 3 de mayo de 2019, ni si en dicho pueblo ha coincidido alguna vez con Pedro. El 8 de mayo de 2019 Obdulio y él no pudieron adquirir droga, porque el 'camello' decidió no fiarles, y entonces se les ocurrió la idea del robo. Él compró una pistola pequeña de plástico duro para intimidar y dice que se dio cuenta de que había un tercer atracador cuando le vio llevando hacia el fondo de la oficina a una cliente. Afirma que no sabe quién era ese hombre, no sabe si salió de la sucursal al mismo tiempo que él, no le vio la cara, y no recuerda haberle llamado ' Sebastián'. Asevera que en el reparto del dinero, dentro del coche, no estaba ese otro varón, aunque Obdulio hizo tres partes. Preguntado acerca de su relación con Pedro, manifiesta que lo ha tratado ahora en prisión, que no tiene conciencia de conocerlo de antes. Preguntado sobre si no estuvo en su casa en junio de 2019, responde que a su domicilio va mucha gente a consumir drogas y que, si estuvo, no se quedó con su cara.
En cuanto a cómo se desarrolló el robo, ninguno de los dos entra en contradicción sobre los hechos nucleares con los testigos presenciales (los empleados bancarios Victorio, Laura y Jacinta, y la cliente Mercedes ) y es lo que se expone en el relato de hechos probados.
Pedro nos informa que conoce a los otros dos coacusados, aunque tiene más relación con Obdulio y con Miguel ha coincidido poco. A veces se habían encontrado los tres, comprando droga en el mismo sitio. Dice que a ello no solía ir a Salvatierra, aun cuando alguna vez ha ido, no recuerda si en abril o mayo de 2019. No recuerda si fue a Salvatierra el 30 de abril y el 3 de mayo de 2019. Circula mucho por la carretera N-I, camino del puerto de Opakua o de Vitoria. No intervino en el atraco, ni lo planeó, ni lo supo, y no se reconoce en los fotogramas que se le exhiben donde aparece el tercer varón (folio 273).
Como vemos, los tres acusados han negado la controvertida autoría y procede valorar si hay prueba bastante que enerve la presunción de inocencia que ampara a Pedro.
Los cuatro testigos presenciales no podían reconocer a los autores del atraco, pues iban embozados y les conminaban a que bajaran la mirada, pero, según explicó el instructor del atestado, suboficial de la Policía Autonómica Vasca con número profesional NUM004, con la descripción física que pudieron ofrecer (edad, estatura) comenzaron las indagaciones entre los delincuentes con antecedentes por delitos parecidos que coincidieran físicamente, y de ese modo y con imágenes extraídas de una cámara de seguridad de la oficina (folios 67 a 69), llegaron a sospechar de Miguel. Le sometieron a vigilancia y seguimiento en el entorno de su domicilio en la localidad guipuzcoana de Andoain y eso les llevó hasta Obdulio y Pedro, a los que vieron con aquél y que coincidían con las descripciones físicas aportadas por los testigos y con aquellas imágenes (diligencia policial de exposición de hechos a los folios 131 y siguientes, y testifical del suboficial nº NUM004).
En el curso de las investigaciones policiales, se elaboró un informe pericial fisonómico (folios 149 a 173), que ha sido ratificado y aclarado en juicio por sus autores, los agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y NUM006. Usaron como imágenes dubitadas fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad y como indubitadas las de las reseñas policiales y las que se sacaron al efecto durante los seguimientos de los sospechosos. Han explicado que en sus análisis siguen un protocolo de buenas prácticas común a los especialistas de todos los cuerpos policiales. En una escala de correspondencia que va de -3 a +3, concluyeron que el grado respecto de Miguel era de +3 y, sobre Obdulio y Pedro, de +2.
La defensa de Pedro se ha esforzado en sus alegaciones finales en desacreditar este informe pericial. Dice que no hay garantías de autenticidad de las imágenes indubitadas (folio 164), pero no niega que sea su cliente, y, de hecho, lo es, como ha podido comprobar in situ y personalmente el Tribunal durante el desarrollo del juicio. Sugiere que dichas imágenes pueden estar manipuladas, pues en unas parece que es calvo y en otras no, o que su calvicie es distinta. Sin embargo, resulta evidente de su visualización que las discrepancias que quiere apreciar el abogado hallan fácil explicación en la distinta posición de la cabeza del fotografiado, y, por tanto, perspectiva de la imagen; en definitiva, en unas fotos aparece mejor la calva que en otras. Seguidamente, alega que, ni dando por buenas las imágenes, la comparación es positiva.
Examinadas por el Tribunal las imágenes, la coincidencia en cuanto al primero ( Miguel) salta a la vista. Incluso para una persona lega en reconocimientos faciales, el segundo ( Obdulio) también puede ser identificado sin problemas. Respecto del tercero, que es lo controvertido, un rápido vistazo ofrece parecido físico. Son los técnicos los que nos ilustran acerca de la correspondencia sobre Pedro. Existen rasgos físicos que experimentan escasa variabilidad, como el contorno de la cabeza, la frente, la morfología y patrón de la calvicie, las cejas, y también el pabellón auricular, que es muy particular de cada persona. En esos cinco patrones hallaron coincidencias entre las imágenes dubitadas del tercer atracador y el acusado que niega su autoría. Pese a los esfuerzos de la defensa, hemos de asumir como correctas las apreciaciones de los técnicos, pues existen esas cinco correspondencias, como puede apreciarse en las imágenes obrantes a los folios 160, 164 y 169. Es evidente que el patrón de calvicie es el mismo (aunque en las fotos indubitadas le ha crecido algo el pelo), y similar la forma de la cabeza y trazo de las arrugas de la frente; incluso el pabellón auricular izquierdo, a pensar de que en las imágenes del atraco está levemente deformado por la presión del buff con el que se cubre.
Contra lo que dice esta defensa, la Policía no se encontró con un sospechoso propicio (el acusado) y edificó el informe fisonómico para cargarle el robo, porque lo cierto es que las conclusiones del dictamen han sido solventemente sostenidas en juicio por los peritos y el Tribunal puede comprobar que tienen sólido fundamento.
Con todo, se trata de un indicio incriminatorio que ha de ponderarse con el resto de pruebas y vemos que existen más indicios.
La Policía Judicial recabó los datos de geolocalización de los teléfonos móviles de los tres acusados y los cruzó con los ofrecidos por la empresa Bidegi (pasos OCR) en el puerto de Etxegarate, que comunica Navarra y Álava con Guipúzcoa, donde viven los tres (véanse, folios 679 a 699). El resultado fue que el 30 de abril de 2019 se detectó el paso del vehículo Renault Space de Pedro por esa carretera en sentido Irún-Madrid (es decir, de Guipúzcoa hacia Álava) y las geolocalizaciones de los teléfonos de los tres acusados revelan el recorrido de la zona de Rentería-Andoain (donde viven) hasta Salvatierra, en las mismas franjas horarias. Ese día las cámaras de seguridad de la sucursal captaron las piernas de tres personas que hicieron varias pasadas frente a la misma a una hora en que los tres estaban ya en esta última localidad (descripción de las imágenes y fotogramas a los folios 233 a 237).
El 3 de mayo de 2019 el Renault Laguna de Obdulio pasó en la misma dirección por el puerto de Etxegarate y su teléfono móvil fue geolocalizado en Salvatierra. El de Pedro no y el de Miguel no confirma todo el recorrido, pero las cámaras de seguridad le captaron pasando dos veces junto a la sucursal (descripción de las imágenes y fotogramas a los folios 234, 238 y 239).
El día de autos, 8 de mayo de 2019, pasaron por el puerto hacia Álava el Renault Laguna de Obdulio, seguido del Renault Space de Pedro, aunque el camino de vuelta por la misma carretera sólo lo hace aquél. Ese día el teléfono de Obdulio no ofrece datos entre las 12:50 y las 19:31, el de Miguel entre las 11:41 y las 17:17 (ambos se conectan y desconectan en la zona de Andoain) y el de Pedro entre las 11:38 y las 17:24 (conectado y desconectado en la zona de Pasaia).
Estos datos avalan la tesis incriminatoria de que Pedro acompañó a los otros dos en un reconocimiento del terreno el 30 de abril de 2019 y de nuevo el día del robo.
La testigo y empleada de Caja Laboral Laura relata que, en un momento durante el desarrollo del robo, uno de los atracadores llamó ' Sebastián' al tercer varón cuya identidad se discute, y el coacusado Miguel, en su declaración en el plenario, llamó ' Sebastián' a Pedro.
Finalmente, contamos con las grabaciones de las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria, visionadas durante el juicio oral. Las mismas muestran el desarrollo del atraco. Casi a las 14:25 entra primero Obdulio, seguido segundos después de Miguel, que porta una bolsa grande de papel, y segundos más tarde, el tercer varón. Enseguida éste comienza a rociar de pintura las cámaras con un spray. A las 14:26 accede la testigo Juliana a la zona de cajeros y ese tercer hombre la aborda por detrás y la conduce a la parte posterior de la oficina, tal como ella ha declarado. Casi a las 14:27 se baja la persiana que separa los cajeros de la oficina. Los empleados y la cliente han sido llevados a una dependencia al fondo del local, menos Laura, que se mueve haciendo lo que le mandan los atracadores. A las 14:36 se marcha Pedro, el tercer ladrón espera unos segundos y sale detrás con la bolsa de papel. A las 14:42 se va Obdulio (la descripción del visionado obra a los folios 240 a 247).
En lo que ahora interesa, el Tribunal aprecia similitud entre ese tercer hombre y el acusado Pedro, en estatura, complexión física, hombros cargados y modo de andar.
Más aún, se puede ver por la cámara correspondiente a la mesa 1 que a las 14:27 el varón se apoya en una pequeña mampara de cristal lateral al mostrador de la entrada y el movimiento de su espalda revela que tiene dificultades para respirar. A las 14:29 vuelve a hacerlo y Obdulio tiene que asumir la labor de seguir rociando de pintura las cámaras.
La empleada y testigo Jacinta manifiesta que al atracador 'de pelo blanco' le costaba hablar y moverse, como si tuviera dificultades para respirar. En su declaración lo distingue de Obdulio, persona que la abordó en la zona del mostrador, y no puede referirse a Miguel, pues tapaba su pelo con la capucha de su chamarra, de modo que se trataría del tercer hombre, aunque no tenga el pelo blanco. En todo caso, avala la apreciación del Tribunal de que lo visto en las grabaciones son problemas respiratorios.
Pedro está diagnosticado de EPOC severo fenotipo enfisema agudizado, esto es, padece problemas respiratorios, una insuficiencia respiratoria crónica que le lleva a requerir tratamiento de oxigenoterapia con gafas nasales (documental a los folios 498 y 499, 636 y 637 y 787 a 791 de las actuaciones, y folio 182 del rollo de sala; informe médico-forense a los folios 209 a 212 del rollo).
La defensa sostiene que su padecimiento le incapacita, le impide físicamente realizar los hechos que se le atribuyen. Sin embargo, la Médico forense Dra. Santiaga aclaró que la suya es una enfermedad crónica y severa, pero no aguda, salvo episodios ocasionales, y que estos pacientes crónicos suelen adaptarse a su dolencia y a las limitaciones de la misma, lo que les permite cierta capacidad y autonomía. No hay prueba alguna de que el acusado padeciera un cuadro agudo en las fechas del hecho enjuiciado. Entre las pruebas diagnósticas que analiza la perito se encuentra un test de marcha, según el cual puede andar 437 metros sin realizar paradas, lo que supone capacidad para recorrer la distancia que pudiera haber entre la sucursal y el lugar de estacionamiento de su automóvil.
Automóvil que ese día cruzó el puerto de Etxegarate en dirección desde Guipúzcoa, donde vive, hacia Álava, y, por tanto, en dirección a Salvatierra, aproximadamente hacia las 13:55, con tiempo para estar a las 14:25 entrando en la sucursal. A similar hora pasó el coche de Obdulio con tiempo para perpetrar el atraco (comprobación cronológica al folio 232 y testifical del agente nº NUM007).
Los tres estuvieron juntos en el robo, como lo estuvieron el 30 de abril de 2019 en Salvatierra, con toda probabilidad inspeccionando la zona, como deriva de las geolocalizaciones de los terminales móviles de los tres, de las imágenes del paso OCR del puerto y de las imágenes de ese día de una de las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria.
No hay datos de geolocalizaciones el 8 de mayo de 2019 al momento del atraco, pero ello no es menos revelador, puesto que precisamente los teléfonos de los tres dejaron de estar operativos durante el tiempo que se tarda en reunirse, recorrer el trayecto desde Andoain o San Sebastián hasta Salvatierra, cometer el robo y regresar. Miguel y Pedro tuvieron sus móviles apagados en la misma franja horaria. Es muy improbable que se trate de una casualidad, que precisamente a horas más o menos aproximadas los tres terminales estén apagados el día de autos, y, por el contrario, es muy consistente la deducción de que los tres dejaron inoperativos sus teléfonos precisamente para no ser geolocalizados a esas horas en Salvatierra.
A Pedro uno de los coacusados le llamó ' Sebastián' durante el desarrollo del atraco (testifical de la Sra. Laura) y, en la sala de vistas delante del Tribunal, ' Sebastián' le llamó Miguel.
La identificación deriva también de las propias impresiones sensoriales del Tribunal en cuanto a las características físicas del tercer ladrón y el acusado Pedro, confirmadas en cuanto a fisonomía por un informe pericial de la Policía Científica ratificado en juicio, al que no cabe poner tacha alguna en cuanto a los parámetros de correlación y conclusiones, pese a las alegaciones de esta defensa.
La valoración conjunta de todo ello, pese a los esfuerzos argumentativos de esta defensa, nos ofrece múltiples indicios que convergen en una dirección unívoca hacia la autoría de Pedro.
Cierto que en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Pedro no se hallaron prendas de vestir y calzado que pudieran coincidir con las que portaba durante el robo, y las bridas encontradas eran pequeñas para poder relacionarlas con las usadas en el delito (folios 423 a 428 y 530 a 534; testifical del oficial de la Ertzaintza nº NUM008), pero sí tenía 108 billetes de cincuenta euros, 35 de veinte euros y 1 de cien euros, es decir, seis mil doscientos euros.
El acusado ha dicho que el numerario procedía de su trabajo (vida laboral a los folios 162 y ss. del rollo de sala), de las pagas extras, y que guardaba tal cantidad en casa, porque él y su pareja planeaban comprar una autocaravana. Ha declarado ella, la testigo Azucena, y no ha dicho nada de una autocaravana; manifiesta que tenían mucho dinero en casa, porque no les gusta tenerlo en el banco. Supone que el dinero de Pedro lo ahorraría de su trabajo, pero no sabe desde cuándo lo guardaba en el domicilio. También dice que Pedro no tomaba drogas, mientras que él asevera que en aquella época estaba 'bastante liadillo' con la heroína, por lo que parece que la Sra. Azucena poco sabía de las actividades de su pareja y nada convincente puede aportar sobre la procedencia del numerario. En definitiva, que, a salvo la declaración del acusado, no hay ninguna prueba del origen lícito del dinero (extracciones de su cuenta corriente, por ejemplo); no es lógico que decidiera depositar el dinero 'ahorrado' fuera de la cuenta bancaria donde cobraba sus haberes laborales, hasta una cantidad de varios miles de euros.
Los intentos de los otros dos acusados por exculparle carecen de solidez. Señalar a un tal Leopoldo, como hace Obdulio, de nada sirve si nada aporta para una identificación que dé verosimilitud a lo que cuenta. El relato de Miguel es sencillamente increíble. No es creíble que entre a robar a una caja de ahorros y allí dentro se encuentre que no son dos, sino tres los atracadores, que tiene un tercer compañero. No lo es que no sepa si el tercer varón salió con él de la sucursal, cuando era aquél quien llevaba el botín. Sobre el primer reparto del dinero, en el coche, se contradice con lo que narra Obdulio. Y tampoco es creíble que no conociera a Pedro hasta entrar a prisión, cuando en los seguimientos y vigilancia policiales les vieron a los tres juntos en el entorno de la vivienda del propio Miguel. Hasta Pedro dice que conocía a Miguel de haber coincidido comprando droga.
Tampoco es creíble lo que cuentan Obdulio y Miguel de que la idea del atraco se les ocurrió ese mismo día estando en Salvatierra, pues tenían todo lo necesario para ello (armas, guantes, buffs, spray de pintura). Las sucursales bancarias tienen cajas fuertes de apertura retardada, como es de conocimiento general, lo que exige una planificación para la inevitable espera. Y la tenían, con las labores y funciones bien distribuidas entre los tres, lo que no se improvisa. Además, como hemos reseñado, se les localiza en dos días previos en el pueblo y alrededores de la oficina bancaria, sin duda comprobando el entorno y características del lugar y preparando el robo. Y cuando fueron a hacerlo, los tres tuvieron la precaución de apagar sus teléfonos antes de ponerse en ruta hacia Salvatierra. Incluso en casa de Miguel había un cuaderno de espiral con una anotación manuscrita que decía 'cerrado por fallo informático. Perdonen las molestias' (evidencia A6; folios 381, 382 y 680) que quizás esperaban usar en el robo y llevaban preparada. El relato de una idea espontánea es tan poco convincente como el de un tercer atracador llamado Leopoldo ( Obdulio) o desconocido ( Miguel).
Consecuentemente, existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia y no apreciamos razones para aplicar la regla in dubio pro reo. Pedro participó en el robo con intimidación, junto a Obdulio y Miguel.
El motivo se desestima.
1. Literalmente argumenta: 'A tener en cuenta que en el atraco la violencia o intimidación ha sido rápida y de muy escasa entidad, no ha habido contacto físico, ni lesiones. En el presente caso, es posible la aplicación del tipo atenuado, los hechos ocurren de una manera muy rápida, sin violencia, habiendo tan solo intentado que el robo pasase rápidamente asegurando mínimamente la huida sin que haya habido violencia, ni amenazas de gravedad, De hecho, el subtipo atenuado debe aplicarse cuando las amenazas sean de entidad mínima, mínimos forcejeos, empujones, agarrones físicos, corta duración, aspectos que en el presente caso ni se existen; aquí nadie forcejea, ni empuja, ni agarra a nadie'.
2. El motivo debe ser desestimado. Ya recibió adecuada respuesta el recurrente en la sentencia de apelación, a pesar de no haber sido formulado en la instancia, con cita de la doctrina de esta sala Segunda, concretamente de la sentencia de fecha 643/2019, de 20 de diciembre, donde con cita de otras anteriores, se destaca que la norma constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física; que viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, de forma que consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.
Consecuentemente, en autos, como bien motiva la sentencia de apelación, no cabe tal tipo atenuando cuando fueron pluralidad los sujetos activos, iban cubiertos y provistos de armas de apariencia real, reteniendo a las personas que se encontraban dentro de la sucursal -e incluso a una usuaria que se acercó al cajero una vez iniciado el atraco-.
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Impugna el recurso el Ministerio Fiscal: i) por integrar cuestión nueva, al haber sido introducido per saltum por no haber sido planteado como tal en el recurso de apelación; ii) ni ha sido la única prueba por la que el ahora recurrente ha sido condenado ni se detecta cualquier atisbo de error en la valoración del mismo.
Compartimos plenamente ambos enunciados. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación
En todo caso, este motivo tampoco autoriza revisar la valoración de la prueba realizada; además de que ninguna contradicción resulta entre el contenido del informe pericial y ninguna conclusión divergente o tergiversada del mismo ha sido incorporada al factum por el Tribunal.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de
2) Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal D. Obdulio contra la sentencia núm. 23/2021 dictada en el Rollo de Apelación núm. 7/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 26 de marzo de 2021 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 165/2020 dictada el 18 de noviembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, en el Rollo Penal Abreviado 35/2020; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.
3) Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Pedro contra la sentencia núm. 23/2021 dictada en el Rollo de Apelación núm. 7/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 26 de marzo de 2021 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 165/2020 dictada el 18 de noviembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, en el Rollo Penal Abreviado 35/2020; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.
4) Declaramos de oficio las costas generadas por los respectivos recursos de los anteriores recurrentes.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián