Sentencia Penal Nº 741/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1541/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2016/0005580
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1541/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 5/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 6ª
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA
SENTENCIA Nº 741/2019
En Madrid a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 5/18,
procedente del Juzgado de lo Penal Nº 17 de Madrid, seguido por un delito de abandono de familia -impago
de pensiones-, contra el inculpado Francisco , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso
de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia
dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 29 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Que el acusado Francisco , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado, en virtud de Sentencia de fecha 3 de marzo de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de separación contenciosa 577/2013, a abonar mensualmente a Marisol la pensión alimenticia en cuantía de 300 euros a favor de sus dos hijos menores de edad, cantidad actualizable conforme al IPC.

No obstante lo anterior, el acusado, pese a tener capacidad económica para ello, desde abril de 2.014 hasta octubre de 2.015 vino abonando únicamente la cantidad de 150 euros mensuales para sus hijos, dejando de abonar íntegramente la pensión a partir del mes de noviembre de 2.015 en adelante, sin causa que lo justificara.

En fecha 2 de septiembre de 2.016 Marisol presentó denuncia en relación al impago por parte de Francisco de la pensión fijada en la Sentencia de Divorcio.

El hijo común Justiniano nació el NUM000 de 1.992, habiendo alcanzado la mayoría de edad el NUM000 de 2.010, en tanto que el otro hijo común, Pedro nacido el NUM001 de 2.003, es aún menor de edad.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Francisco como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES del art. 227.1 º y 3º C.P . a la pena de seis meses multa, con una cuota diaria de 3 euros y privación de libertad sustitutoria para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare de abonar, así como a que indemnice a Marisol , en concepto de alimentos para sus hijos Pedro y Justiniano el importe de las pensiones alimenticias acordadas, y no abonadas, a razón de 150 euros mensuales para los dos hijos, con las correspondientes actualizaciones conforme al I.P.C., correspondientes al periodo comprendido entre el mes de abril de 2.014 al mes de octubre de 2.015, ambos inclusive, y a razón de 300 euros mensuales desde el mes de noviembre de 2.015 hasta el mes de abril de 2.017, con las correspondientes actualizaciones conforme al I.P.C., correspondientes al periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2.015 y abril de 2.017, ambos inclusive; cantidades de la que deberán descontarse los pagos obtenidos mediante embargo en el procedimiento matrimonial que se acrediten en ejecución de Sentencia; todo ello con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C . hasta el día del pago y con condena la pago de las costas del Juicio.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dicho apelante Francisco , representado por el Procurador D. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS, y como apelado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal evacuándolo en el sentido de impugnar el mismo en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 6ª, mediante providencia de fecha 12 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo del mencionado recurso el día 11 de diciembre de 2019, habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente se alza contra la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alegando como motivos de su recurso: 1º Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 de la CE generante de indefensión en relación a la inaplicación del artículo 726 de la LECrim, debiendo ser declarada la nulidad de la sentencia. 2º Error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

3º Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal e indebida inaplicación de los principios de intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad. 4º Por infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada, interesando como se revoque la sentencia de instancia y, apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, se le condene a la pena de un mes y quince días de multa, en aplicación del artículo 66.2º del Código Penal.



SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos en que se funda el recurso alega el recurrente que por la Juez a quo, ante la inasistencia del acusado a juicio, no ha valorado su declaración en fase sumarial, pese a que en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó como prueba documental, entre otras, la lectura de la declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , interesando la nulidad de la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar de índole absolutoria.

El motivo no puede prosperar. En efecto. El acusado no compareció a juicio sin alegar justa causa, pese a estar citado en legal forma, celebrándose el juicio en su ausencia al amparo de lo previsto en el art. 786 de la LECRim. y, por lo tanto, no concurriendo los requisitos exigidos en los artículos 730 por cuanto que el mismo no compareció a la vista oral por su propia voluntad ni tampoco en el artículo 448 del citado cuerpo legal (no manifestó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción la imposibilidad de concurrir a la vista oral, ni haber motivo racionalmente bastante para temer por su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral) preceptos que refiriéndose a los testigos son trasladables al acusado, es obvio que su declaración sumarial no puede ser tenida en cuenta, no pudiendo alegar indefensión quien con su actuar la ha propiciado, no procediendo, en consecuencia, decretar la nulidad interesada.



TERCERO.- En cuanto a los motivos segundo y tercero invocados en el recurso de apelación interpuesto, esto es, error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por indebida aplicación en el artículo 227 del Código Penal, debe señalarse que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del Código Penal aparece tipificado como un delito doloso. Por ello la comisión de tal delito exige, como requisito subjetivo, que el autor del mismo actúe con conocimiento de que su actuar colma los requisitos objetivos del tipo y que realiza tal conducta de forma voluntaria; es decir, tiene conocimiento de la prestación económica establecida a su cargo en la resolución judicial y procede de forma voluntaria a no pagar tal prestación. Consecuentemente, cuando el obligado al pago de la prestación carece de recursos económicos con los que hacer frente a su pago, no puede mantenerse que el inevitable impago sea voluntario, pues obedece a causa de fuerza mayor ya que nadie puede pagar una deuda económica si carece de bienes con los que hacer el pago y por lo tanto está materialmente impedido de realizar el acto cuya omisión aparece penalmente tipificada. Ahora bien, el principio acusatorio exige que la parte acusadora pruebe los requisitos del tipo, pero no el carácter voluntario del impago de la pensión. Tal circunstancia, como la de toda otra que suponga una extinción o modificación de la responsabilidad penal, deberá ser acreditada por la parte que la alega. Es más; el hecho de que la prestación económica resulte establecida en un proceso civil de las clases a las que se hacen referencia expresa en el artículo antes citado, permite inferir racionalmente que éste tiene y mantiene los recursos económicos que fueron ponderados en el procedimiento civil para establecer la prestación y fijar su cuantía. Por lo tanto, en el caso de que el acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones manifieste carecer de recursos económicos con los que hacer el pago de dicha prestación, pero no pruebe suficientemente dicha situación de imposibilidad económica, tal alegación, de evidente cariz exculpatorio, resultara procesalmente inane.

En apoyo de tal criterio puede citarse la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001, en la que se viene a mantener que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Pero es más. Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se citen resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En la sentencia recurrida se consideran probados una serie de hechos cuya existencia no son negados en el recurso. Tales hechos vienen a consistir en los siguientes: en virtud de la sentencia dictada en el procedimiento de separación contenciosa seguido en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de DIRECCION000 bajo el número 577/2013 con fecha 3 de marzo de 2014, se estableció la obligación del aquí acusado de abonar mensualmente a Marisol , en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 300 € mensuales, cantidad actualizable conforme al IPC.

La acusación particular ha reconocido que desde abril de 2014 hasta octubre de 2015 ha venido abonando únicamente la cantidad de 150 € mensuales para sus hijos, dejando de abonar íntegramente la pensión a partir del mes de noviembre de 2015.

No obstante, no haber alegado ni probado causa alguna que justificara el impago, de la prueba practicada, esencialmente de la documental obrante en las actuaciones y, en concreto, de la Consulta al Punto Neutro Judicial, se desprende y así se recoge en la resolución recurrida que el acusado ha realizado actividades laborales y ha cobrado la prestación de desempleo cuando no ha trabajado (según obra a los folios 109 y 110 de las actuaciones tras 685/720 días reconocidos de desempleo, se le dió de baja en la prestación por tal contingencia el día 01/12/2015 al darse de alta como trabajador por cuenta ajena en la empresa DIRECCION001 ., sin que conste que haya causado baja en la misma desde entonces. Evidentemente, tales circunstancias, constituyen hechos indiciarios de suficiente capacidad económica en el acusado, al menos, en las fechas indicadas que son en esencia a las que se contrae la acusación. Por otra parte, el hecho de que el acusado haya tenido una nueva hija el día 30 de abril de 2015 fruto de una relación posterior, que no se duda, dicha circunstancia, no justifica el impago y tampoco ha acreditado que, al menos, haya instado la modificación de medidas, en especial la relativa al quantum de la pensión de alimentos en favor de sus hijos, si en verdad su situación económica hubiera sufrido alguna variación esencial respecto de la que se tuvo en cuenta para fijar aquélla. Así las cosas, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia obligan a inferir racionalmente que el impago, primero parcial y posteriormente de forma íntegra, de la pensión se debió a la voluntad del propio acusado. Y, en todo caso, no resultaría probada en modo alguno que el acusado hubiera carecido de capacidad económica para abonar cantidades superiores a las abonadas durante los periodos que se fijan en la sentencia recurrida .

Consecuentemente con lo expuesto la prueba practicada ha de considerarse de la suficiente entidad como para destruir el derecho a la presunción de inocencia del acusado.



CUARTO.- Invoca igualmente el recurrente, el principio de intervención mínima así como el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, por considerar que la denunciante ha acudido a la ejecución civil de la deuda contraída por el impago de las pensiones, sin necesidad, por ello, de acudir al rigor y exacerbación de la condena penal que le provoca gravísimos perjuicios en todas las áreas de su desarrollo personal.

El motivo no puede prosperar. En efecto. La STS nº 1484/2004, de 28 de febrero de 2005, señaló que: 'en todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación', lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. La consideración del derecho penal, como 'ultima 'ratio', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .' En el presente caso, los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227. 1 del Código Penal y su tenor literal resulta meridianamente claro al tipificar y penalizar la conducta por la que ha sido condenado el acusado y ello con independencia de que la denunciante haya instado, al propio tiempo, la ejecución de la sentencia de la que dimana la obligación de aquél.



QUINTO.- Finalmente, alega el recurrente que habiendo estado paralizado el procedimiento desde que se acuerda la suspensión de la vista señalada para el día 15 de febrero de 2018 al no habérsele dado traslado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 para formular escrito de conclusiones hasta el momento del nuevo señalamiento para enjuiciamiento el día 2 de julio de 2019, es decir, un año, 4 meses y 17 días, debería haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el número 6 del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada, de conformidad con lo dispuesto en el dispuesto en el artículo 66.1.2ª, ha de imponerse la pena inferior en dos grados, siendo lo correcto la imposición de un mes y quince días de multa.

A este respecto ha de recordarse con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368, y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En iguales términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo al recordar cómo el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., establecía la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SSTC 133/1988, de 4 de junio y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

Partiendo del hecho de que hubo un primer señalamiento para la celebración del juicio para el día 15 de febrero de 2018 y no se celebró definitivamente el juicio hasta el día 2 de julio de 2019, durante todo este tiempo no ha estado paralizado el procedimiento al haber existido actividad procesal, salvo el período comprendido entre el 19 de abril de 2018 y el 19 de noviembre de 2018, que es el período que tardó el Colegio de Procuradores en designar un nuevo Procurador al acusado, habiéndose librado incluso oficio recordatorio, paralización que en ningún caso puede considerarse como extraordinaria ni siquiera para ser apreciada la atenuante invocada como simple.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser rechazado.

Y, consecuentemente, rechazados todos, el recurso debe ser desestimado y confirmar la resolución recurrida.



SEXTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAD, en nombre y representación de Francisco , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 29 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.