Sentencia Penal Nº 743/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 19/2012 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo nº 19/12

Sumario nº 1/12

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Sumario por delito de lesiones en el que se encuentran procesado Leandro con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1963 en Montevideo (Uruguay), hijo de Segundo y Zaida , vecino de Mollet del Vallès (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Pérez Capellades y representado por el/la Procurador/a Sr.González Gonzalez y, en calidad de responsables civiles, Teolurc, S.L. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros S.A. defendidas ambas por el/la Abogado/a Sra. Montolio Flores y representadas por el/la Procurador/a Sr. Ribas Ferrer, Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L defendida por el/la Abogado/a Sr. Del Pino Almendro y representada por el/la Procurador/a Sr. Adam Lezcano; y la Compañía aseguradora Ace European Group Limited defendida por el/la Abogado/a Sr. Carbonell Ros y representada por el/la Procurador/a Sr. Bonaterra Silvani siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Ángel defendido por el/la Abogado/a Sr. Colomer Giralt y representado por el/la Procurador/a Sr. Sans Bascu.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al procesado como autor la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas e indemnización a favor de Ángel en 5.400 euros por las lesiones y 35.000 euros por las secuelas, con responsabilidad civil directa de Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros S.A. y Ace European Group Limited y subsidiaria de Teolurc, S.L. y Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al procesado como autor la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas e indemnización a favor de Ángel en 4.974,30 euros por las lesiones y 49.119 euros por las secuelas, con responsabilidad civil directa de Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros S.A. y Ace European Group Limited y subsidiaria de Teolurc, S.L. y Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del procesados interesó la libre absolución, alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 CP en concurso ideal del art. 77 CP con un delito del art. 151.1.2 CP , concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y eximente incompleta de cumplimiento de un deber de los arts. 21.1 en relación al art. 20.7 CP , interesando la pena de 4 meses de prisión por el primer delito y 1 año de prisión por el segundo.

Las defensas de las partes responsables civiles interesaron su exoneración y, subsidiariamente, la atemperación de la indemnización a 18.639,79 euros en total.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos, pericial médica y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual. No se levantó acta.

OCTAVO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Sobre las 5:30 horas del día 5 de marzo de 2011, Ángel se encontraba en la discoteca 'Metro' sita en la calle Sepúlveda n° 185 de Barcelona, en compañía de un grupo de amigos, en la zona próxima a la salida de los lavabos cuando fue recriminado que estuviese fumando dentro del local por el jefe de pista, Leopoldo .

Acto seguido, éste avisó al procesado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, uniformado, ejercía funciones de seguridad en la discoteca para que se dirigiera a aquella zona de los lavabos a fin de expulsar del establecimiento a Ángel . El procesado acudió a dicho lugar instándole que abandonara el local y, con absoluto desprecio a su integridad física, le propinó con el codo un fuerte golpe en la cabeza, que dejó aturdido a Ángel , a quien arrastró hasta la puerta de la discoteca donde le propinó tres golpes con el puño en su la parte derecha del rostro.

SEGUNDO.- A resultas del acometimiento, Ángel padeció lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, con hipoacusia derecha con acufenos y cefalea, así como línea de fractura longitudinal del peñasco del temporal en la superficie anterior de las celdas mastoideas, para cuya curación precisó tratamiento médico, siendo la duración de las lesiones de 90 días y habiendo quedado como secuelas hipoacusia neurosensorial del oído derecho postraumática con una pérdida definitiva de audición del 70% y con persistencia de acufenos continuados.

TERCERO.- En la fecha indicada, el procesado Leandro era empleado de la empresa de seguridad Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L. contratada, a su vez, para realizar las labores de seguridad por la empresa 'Teolurc, SL.', propietaria de la citada discoteca 'Metro', establecimiento que tenía póliza de seguro vigente concertada con FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros S.A., mientras que la referida empresa de seguridad la tenía contratada con la Compañía Ace European Group Limited.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 en concurso ideal ( art. 77) con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 151.1.2, preceptos todos ellos del Código penal .

Es incontestable la presencia de lesiones constitutivas de delito en la medida que, conforme a una evolución legislativa que arrancaba de la redacción otorgada por la L.O. 3/1989 de 21 de junio al art. 420 de Código hoy derogado, y que reproduciría el Código vigente, las lesiones padecidas precisaron de tratamiento médico.

Tal enunciado siquiera se discute por la defensa del procesado, si bien en su calificación alternativa introducida al tiempo de evacuar las conclusiones definitivas, siendo precisamente tal alternativa la que comporta el abordar ahora una cuestión jurídica de alta complejidad.

En efecto, para las tesis acusatorias siendo indudable que el resultado lesivo se corresponde a dolo, cuando menos eventual, tal resultado se adscribe a la categoría de las lesiones agravadas del art. 149.1 CP en la medida que supone la inutilidad de un sentido, toda vez que, y en esto la pericial médico forense es concluyente, se trata, en propias palabras de ambos facultativos, de 'lesiones permanentes e irreversibles' y, en tanto que así lo son, integran la exigencia jurisprudencial de pérdida de eficacia funcional que, según enseñan entre otras las SSTS de 3 de marzo de 2005 y 29 de abril de 2008 , 'no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'.

Siguiendo con la tesis de las partes activas del proceso, el acometimiento en la zona anatómica afectada era indudablemente intencional (un puñetazo no puede entenderse de otra forma) y el resultado imputable al procesado como doloso, debido a que, cuando menos eventualmente, su resolución de atacar el bien jurídico tutelado (integridad física) se desprende de tal conducta concluyente, sea cual sea la concepción que del dolo eventual se adopte que, como es sabido, vendrá caracterizado por cuanto el resultado aparece no directamente perseguido, pero sí como directamente enlazado, sin que ello obste a la voluntad del autor que lo consiente o aprueba, se conforma o se resigna (según la teoría del consentimiento) o cuando la probabilidad del resultado alcanza un determinado nivel, aún haciendo abstracción de que el autor lo consienta (según la teoría de la probabilidad). En otros términos, de acuerdo con la tesis que se aborda, la realización del plan del autor (esencia del dolo) se plasma en un resultado lesivo como el producido que, forzosamente, el procesado tenía que tomarlo en consideración al actuar como actuó.

Frente a ello se opone, en la calificación alternativa de la defensa, si el resultado más grave producido (inutilidad auditiva) cabe tenerlo como abarcado por el dolo del procesado y de ahí la calificación, respecto de dicha inutilidad, como delito de lesiones imprudentes.

A partir de ese planteamiento, estima este Tribunal que deviene obligado el análisis jurídico de los hechos desde una perspectiva anterior, que no es otra que de la relación de causalidad (imputación objetiva), esto es, si realmente el resultado producido se corresponde al acometimiento que ha quedado cabalmente demostrado mediante la probanza que más adelante se examinará. O más concretamente, si tal resultado no solamente se corresponde a la agresión mediante una causalidad natural (relación causa-efecto que no puede discutirse) sino también si es imputable objetivamente a esa conducta.

La exigencia primordial de la imputación objetiva del resultado es que éste tenga lugar como concreción del riesgo creado. En estos términos se pronuncia desde años atrás la doctrina legal, así la STS de 19 de septiembre de 1999 establecía, a propósito también de un delito de lesiones, que 'el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado'.

En la línea de los razonamientos que ahora se exponen, debe puntualizarse que ya desde la reforma, en el Código Penal derogado producida en 1983, el Legislador procuró la eliminación de la responsabilidad por el resultado derivada del principio 'versari in re illicita', que hacía responder al sujeto activo del resultado lesivo, ya fuere fortuito, siempre que partiese de una acción u omisión ilícita y como muestra valga la intercalación 'al menos por culpa' para responder del resultado más grave no directamente perseguido que se incluía en el art. 1. La progresiva erradicación de tal suerte de responsabilidad por el resultado culmina, en el Código actual, mediante la eliminación de la preterintencionalidad como aquella atenuación existente en el Texto que derogó.

La doctrina sentada en la STS de 23 de diciembre de 2011 , que reproduciría en lo menester la todavía más reciente STS de 6 de febrero de 2013 , tratando un supuesto también de inutilidad, allí también por pérdida del sentido de la vista, resulta a los efectos que ahora interesan paradigmática. Expresaba aquella primera que 'esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba. En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias que concurrían en el interior del dormitorio en que se hallaban, se estima que la acción de propinar el puñetazo era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal . Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Pues este resultado aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex ante su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto'.

En el concreto extremo que ahora se examina, se manifiesta por el querellante, en versión en todo punto mantenida, que en un primer momento recibió un súbito codazo en el rostro, que le aturdió, siendo que tras ser arrastrado hasta la puerta del local y ya junto a la puerta de acceso recibió tres puñetazos inopinados también en la parte derecha de su cabeza, declaración que así fue en la primera prestada en sede policial (folios 5 y 6), precisada a presencia judicial en fase de instrucción que los puñetazos mencionados lo fueron con la parte externa del puño cerrado ('no con los nudillos' -folio 181-), sobre lo que vuelve a insistir en el plenario, acompañando su decir con gestos ilustrativos, calificándolos como 'golpes importantes' y dejando, por tanto, en cierta indeterminación su intensidad (si fuertes, muy fuertes, etc.). Ciertamente, el parte asistencial primero (folio 11) no reseña en cabeza y rostro la existencia de escoriaciones ni erosiones, tampoco de tumefacciones que son las hinchazones más compatibles con la agresión, en cualquier caso los golpes fueron suficientes para que, al menos, uno de ellos llegase a afectarle al peñón del temporal, hasta el punto de fracturarlo longitudinalmente, lugar por donde discurre el conducto auditivo, como enfatizó y explicó detalladamente la prueba médico forense. En tal particular cabe destacar, de la mano del mismo medio de prueba, que no resulta en absoluto inhabitual que la exploración física inicial en aquella asistencia hospitalaria (o la radiografía entonces practicada) no detectase aquella fractura, pues puede pasar desapercibida hasta que lo hizo la tonografía axial computerizada (TAC), instrumento médico por excelencia para ponerla de manifiesto.

En definitiva, y en términos jurídicos, la agresión del procesado sí supone la creación del riesgo jurídicamente relevante para la causación del resultado de lesiones graves del art. 149.1 CP pero no, en clave de imputación objetiva del resultado, para la pérdida de sentido. La agresión es repetida, pero se focaliza no en el mismo lugar sino que al menos uno de los golpes es el que causa la fractura. El propio lesionado refiere que el codazo inicial sobre el rostro (que no sobre la zona del oído) fue el que le produjo aturdimiento y que los puñetazos (y uno al menos de éstos fue el causante de la fractura) lo fueron no con los nudillos (la zona más contundente, por concentración ósea, de la mano) sino con la parte lateral exterior (del dedo meñique, como especifica).

Así que respecto a los postulados que se enuncian, en el supuesto de autos el dolo lesivo mal se compadece con el resultado producido tomando como referencia la repetida imputación objetiva. El acometimiento, en la manera descrita, se ubica en sede al delito del art. 149 del Código penal que entrará en concurso con el resultado lesivo únicamente de ser éste imprudente.

La imprudencia en la producción del resultado es aquí predicable por cuanto la suficiente fuerza del acometimiento en el rostro, el hecho de tener a la víctima fuertemente agarrada y su manifiesta desproporción física en relación a la corpulencia del procesado comporta ('deber de prever' característico de la faceta interna del deber de cuidado) la posibilidad de fractura. La jurisprudencia anterior al Código de 1995 dejó reiteradamente sentado para diferenciar la clasificación, entonces tripartita, de la culpa (temeraria y simple con o sin infracción de reglamentos) que la graduación atendía no a la gravedad del resultado sino a la calidad y cantidad de de los deberes de atención y cuidado infringidos, lo que puede entenderse también aplicable al Código de 1995 para distinguir la gravedad de la levedad, puesto que, en definitiva, como expresaba con reiteración, ha de atenderse al grado de poder de previsión ('poder saber') y al grado de la infracción del deber de cuidado ('deber evitar'). Pues bien, tomando en consideración aquellos parámetros valorativos de intensidad de la agresión, zona afectada por los golpes, disposición de la víctima y notoria desproporción física, circunstancias que necesariamente debía advertir el procesado, todo lo cual conduce, en consonancia con la tesis manejada por la defensa, a tener aquel actuar imprudente como grave lo que en definitiva, hace que aflore el sostenido concurso ideal (un solo hecho que origina varias infracciones) entre el delito de lesiones intencionadas y el de de lesiones imprudentes.

SEGUNDO.- Sentada la calificación jurídico-penal de los hechos, la probanza desplegada ha conducido a tener como demostrados aquellos que vienen relatados en la resultancia.

Obliga el art. 741 L.E.Crim . a que 'el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley'. La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios y en el supuesto enjuiciado ofrece especial interés la contraposición entre las desgranadas versiones de la víctima y del encausado. La carencia de prueba tasada en el proceso penal no equivale a decir que la aptitud del testimonio de la víctima es predicado simétrico e indefectible a su suficiencia a los fines de volatilizar la presunción constitucional de inocencia, de igual manera que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo,...) y su falta de certeza o de veracidad intrínseca.

Destaca en sobremanera la prueba de cargo consistente en la versión de la víctima. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (al igual que la doctrina del Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción y estableciendo repetidamente conocidos criterios evaluativos (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado- víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, muy recientemente, las SSTS de 28 de enero, 5 de febrero y 8 de abril, todas de 2014).

Despunta primordialmente la consistencia de su testimonio, ya desde la inicial denuncia prestada de inmediato a la agresión sufrida, en estado de gran excitación como advierten los funcionarios policiales, pero no por ello con merma de la plena propiedad en los términos y claridad expositiva, rotundamente ratificada en la prestada a presencia judicial en la fase instructora, que viene a corroborar con idéntico vigor en el juicio. No mantenía con el procesado ninguna relación conflictiva anterior, a quien simplemente conocía por la mayor o menor frecuencia de visitar la discoteca.

Debe ponerse de relieve por este Tribunal que no se trata de versión inverosímil, es concreta y se encuentra ratificada no solamente por incontestables datos objetivos periféricos como la existencia objetiva de lesiones (que no necesariamente por sí mismas explicarían el modo de producción) sino por testimonio de otras personas que se encontraban en la concurrida celebración.

En efecto, coincide con todos los testigos presentes en la zona inmediata a los lavabos en que el motivo de la recriminación por parte del jefe de pista era el hecho de que, bien el querellante, bien alguno o algunos de sus acompañantes, estaban fumando. La reprensión no se niega en ningún momento y es, cuando el procesado hace acto de presencia, el momento en que propina a Ángel un fuerte golpe con el codo, hecho éste que corroboran Isidro , Primitivo y Carlos Manuel .

Como queda indicado, su manifestación es intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y también extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), además enmarcada en condiciones de óptima calidad perceptiva y se encuentra corroborada por otras pruebas. Así, en lo primero, es de subrayar que no se advierte por ninguna de las personas allí presentes que depusieron como testigos vestigios físicos que pudieren conducir a que las lesiones pudieren tener origen incluso accidental. En lo segundo, la persistencia se desprende meridianamente de cuantas declaraciones han sucedido en el curso de autos, donde no existe la menor contradicción o ambigüedad en lo que resulta nuclear de su imputación.

Frente a ello se alza la versión del procesado. También constante en lo que se refiere a que acude a requerimiento del jefe de pista, a que invita al querellante a salir del local, a que accede a ello y a que no se produce ningún incidente ni durante la salida ni junto a la puerta principal. Ahora bien, la persistencia en su versión sí choca con una patente incoherencia interna: todos quienes se encontraban en los distintos escenarios (incluso, más allá de los amigos del querellante, los testigos que depusieron a instancias de la defensa) refieren sin excepción que Ángel se encontraba en estado de gran nerviosismo y excitación. Semejante estado, perceptible claramente por todos aquellos, no resulta en modo alguno conciliable con una salida carente de todo incidente (más allá de la contrariedad del querellante) como la que narra el procesado, precisamente porque de haber sido así no se atisba razón alguna para tan desbocado grado de irritación.

Se pretende apoyo de la versión con el testimonio de determinadas personas, que significan hallarse presentes (presencia de alguna de ellas no negada por nadie, como el jefe de pista o el disc-jockey): pues bien, a salvo del referido jefe de pista, los restantes adolecen de una calidad de percepción que no solamente se corresponde a la ajenidad respecto de los hechos sino que se desprende de las lagunas que se advierten en sus manifestaciones (todas 'ex novo' en el acto de juicio dado que no habían declarado con anterioridad). Así, el disc-jockey, obviamente centrado en otros menesteres, apenas acierta a significar que observó al procesado y al querellante dirigiéndose a la salida y quienes estaban en el exterior ( Baldomero o Erasmo ) únicamente ponen acento en el alto grado de nerviosismo de Isidro o en la llegada de la dotación policial. El testimonio de Leopoldo , jefe de pista y como tal superior directo del procesado en lo que a orden interno se refiere, al margen de no ofrecer la consistencia descriptiva que los diametralmente opuestos del querellante y sus acompañantes, incide en la misma incoherencia que la manifestación principal del procesado, esto es, que aludiendo continuamente a una expulsión 'sin ningún incidente' no ofrezca razón alguna del elevado grado de acaloramiento en el exterior por parte del querellante.

TERCERO.- De los expresados delitos aparecen como responsable en concepto de autor el procesado Leandro al haberlos ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Deben, por tanto, rechazarse las dos circunstancias atenuantes postuladas por la defensa. La primera de ellas consistiría en una suerte de eximente incompleta de cumplimiento de un deber. Ciertamente la construcción de tal postulado jurídico, novedoso sin duda, resulta materialmente inviable.

Como es bien sabido la exención de referencia se caracteriza por cuanto la actuación del sujeto activo se enmarque en las coordenadas de amparo en la necesidad de cumplirlo, ausencia de extralimitación y empleo de medios proporcionados. En definitiva, si se ofrece la concurrencia de tales requisitos, de todos ellos, lo único que puede apreciarse es la eximente. Si, por el contrario, quiebra alguno de los enunciados, no es que se pueda construir una exención incompleta sino que ésta es impensable.

Reclama dicha parte, en segundo lugar, la atenuación por dilación indebida de la causa.

Compilando doctrina de casación, con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio, la STS de 19 de septiembre de 2008 expresaba que 'como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008 , hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

Si la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la aludida L.O. 5/2010 de 22 de junio, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el art. 21.6 CP 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La integración en el Código sustantivo debe entenderse que no obsta, en modo alguno, perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas. Ninguna selección efectúa la defensa del procesado, como es de ver en su escrito de conclusiones definitivas.

Ciertamente la atenuación que se reclama viene integrada por conceptos indeterminados ('dilación extraordinaria e indebida') que precisan de su constatación temporal y, lo que no es menos importante, su contraste con el proceder de los encausados y la complejidad de la causa. Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'. La mención a 'en todo caso' no supone, obviamente, que períodos inferiores, pero próximos, no puedan ser tomados en consideración, pues bien, examinado el curso de autos no se advierte paralización parangonable.

QUINTO.- La ausencia de circunstancias permite recorrer en toda su extensión la penalidad abstracta de los delitos enunciados, teniendo siempre presente las prevenciones que impone el art. 77 CP debido a la relación concursal entre aquellos.

Este Tribunal, no puede obviar determinados extremos en orden a la individualización de la sanción. Si la entidad objetiva de las lesiones o la zona anatómica más gravemente atacada ya son elementos que, por sí, configuran los injustos y la extensión abstracta de su sanción, no cabe orillar la manifiesta desproporción física entre procesado y víctima, lo inopinado de su actuación y la repetición de golpes. De ahí que se tomará como referente la penalidad más grave (la del art. 152.1.2º CP ), en su mitad superior a que obliga el art. 77 CP , dado que la sanción por separado de los injustos, por cuantos parámetros de individualización se vienen diciendo, excedería de la que unitariamente se va imponer, que tampoco lo será en su máxima extensión sino en la de dos años y seis meses de prisión.

SEXTO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En lo tocante a los días de lesión y secuelas la petición que se efectúa por la totalidad de las partes, a excepción del Ministerio Fiscal, se ajustan, no obstante la disparidad en su cuantificación, al baremo que estableció la Ley 30/1195.

Válidamente puede adoptarse para situaciones que quedan extramuros de la circulación de vehículos, pues ni resulta aventurado sostener que el resultado lesivo, entendido como afectación de la integridad física, es el que es con independencia de su origen ni parece que quiebre, sino antes que robustezca, indudables efectos objetivadores y hasta fiscalizables. En este sentido la STS de 20 de febrero de 2006 ya expresó que 'tratándose de delitos dolosos, por tanto, no es exigible la aplicación del baremo, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas' y mucho más recientemente la STS de 12 de abril de 2012 vuelve sobre ello al proclamar que 'inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de de igualdad de trato, seguridad jurídica, predecibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes'.

Esta sugerencia de la doctrina legal respecto a la ponderación al alza determina, en primer lugar, que respecto de los días de lesión se establezca la indemnización en 5.000 euros.

En lo tocante a las secuelas, respecto de aquellas partes que sostienen la adopción del baremo (parte acusadora particular y defensas de las partes responsables civiles), barajando iguales conceptos les asignan relevancia económica (puntuación) distinta. Sin duda la hipoacusia es la de mayor relevancia entre todas ellas, precisamente por su carácter irreversible. El informe médico forense prestado en el plenario insistió en que la ponderación sería de diez puntos, de forma orientativa. Este Tribunal estima conveniente elevar su consideración precisamente por tales notas de irreversibilidad o permanencia hasta 20 puntos, manteniendo la media tanto de los acúfenos (2 puntos) como de las cefaleas (3 puntos). Si el total de la indemnización por esos 25 puntos ascendería a 33.395 euros y su factor correctivo del 10% a 3.395 euros, se ajusta al alza, por los razonamientos precedentes, el resarcimiento estableciéndose 37.000 euros por las secuelas.

SÉPTIMO.- Resta por examinar la controvertida responsabilidad civil de las entidades llamadas al proceso como partes civiles.

Obligado punto de partida en el análisis es cuanto queda reseñado en la resultancia, conforme los documentos obrantes en autos (folios 185 y ss.), esto es, que el procesado Leandro era empleado de la empresa de seguridad Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L. contratada por la propietaria de la discoteca 'Metro' (Teolurc, SL.) y que ésta tenía póliza de seguro vigente concertada con FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros S.A. y la empresa de seguridad la tenía contratada con la Compañía Ace European Group Limited.

A partir de tal premisa, la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L. y de Teolurc, S.L. comportaría necesariamente la directa de sus aseguradoras, dada la existencia del nexo contractual, por mor del dictado del art. 117 CP a cuyo tenor 'los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda'. Sin que, por otro lado, ninguna de tales Compañías hayan opuesto límites a su responsabilidad civil (no a la cuantitativa) por causas estrictamente objetivas, esto es, derivadas del alcance contractual de las conductas y riesgos asegurados, sino por negar la vinculación de las entidades aseguradas.

Tanto Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L. como Teolurc, S.L. rechazan la responsabilidad civil subsidiaria pretendida por las partes activas, atribuyéndosela respectivamente, sosteniendo en especial la segunda que el procesado era trabajador y empleado de la empresa de seguridad y no de la discoteca.

La aplicabilidad del art. 120.4 CP es patente para con Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L., puesto que este precepto viene referido a infracciones de las personas ligadas por relación laboral. En este sentido cabe aludir a la doctrina de casación que ensancha notablemente el ámbito de la responsabilidad por la vía de la creación del riesgo y así, entre la última, la STS de 17 de marzo de 2010 proclamaba que 'hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo , de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal '....bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma....' - STS 822/2005 de 23 de Junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano '....qui sentir commodum , debet sentire incommodum....' o, bien '....ubi commodum , ibi incommodum....'. Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia'.

Pero también es predicable la responsabilidad civil subsidiaria de Teolurc, S.L. con base en el dictado del art. 120.3º CP . En exégesis de este precepto, la doctrina de casación última establece en la STS de 17 de mayo de 2010 , y reproduce la posterior STS de 29 de abril de 2013 , que 'los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros ); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente)'. No puede negarse, en especial, el requisito de lugar del hecho ni la violación del deber impuesto en el cometido por parte del procesado quien, además, debía ajustar su actuación no solamente a iniciativa propia sino a las indicaciones de los responsables del establecimiento.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leandro como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Ángel en las cantidades de CINCO MIL EUROS (5.000 €) por las lesiones y TREINTA Y SIETE MIL EUROS (37.000 €) por las secuelas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C .

Declaramos la responsabilidad civil directa de Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros S.A. y Ace European Group Limited y la subsidiaria de Teolurc, S.L. y de Grupo GSA de Vigilancia y Seguridad 3199, S.L.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.