Sentencia Penal Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 273/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 273/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 308/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MANRESA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas D'Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 273/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 308/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de
Manresa, seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave
daño a la salud, un delito de defraudación de fluido eléctrico y un delito leve de usurpación de bien inmueble;
autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal del acusado Aquilino contra la Sentencia dictada en los mismos el 25 de junio de 2019 por la Ilma.
Sr. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Aquilino , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y del delito de defraudación de fluido eléctrico, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero de 1 año de prisión y multa de 4.035 euros, con 90 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el segundo de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (total 540 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Aquilino del delito de ocupación de bien inmueble por el que venia acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

En concepto de responsabilidad civil Aquilino deberá indemnizar a ENDESA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al consumo de energía eléctrica en la vivienda sita en la URBANIZACION000 , CALLE000 , parcela NUM000 de Pont de Vilomara i Rocafort desde enero de 2013 a junio de 2016.

Procedase al decomiso definitivo y destrucción de los efectos y la sustancia intervenida'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público, quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 22 de octubre de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 12 de noviembre de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten en su totalidad los hechos probados contenidos en la sentencia y que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Es acusado Aquilino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables.



SEGUNDO.- El día 21 de junio de 2016, sobre las 10.30 horas, se llevó a efecto una diligencia de entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Manresa en el inmueble sito en la CALLE000 , parcela NUM000 de la URBANIZACION000 , en la localidad de Pont de Vilomara i Rocafort, vivienda propiedad del SAREB y en la que residía sin autorización el acusado desde principios del año 2013. En la referida vivienda, tanto en el interior como en la parte exterior de la misma se hallaron un total de 195 plantas de marihuana en distintas fases de crecimiento, asi como extractores, fluorescentes y diversos útiles y abonos para el cultivo de las referidas plantas, asi como tres basculas de precisión y diferentes anotaciones con nombres de personas y cuentas de dinero. El acusado cultivaba las plantas de marihuana para obtener un beneficio económico derivado de la venta a terceros.



TERCERO.- El peso neto de las 195 plantas aprehendidas ascendía tras la diligencia de entrada a 45,79 kilos, de los cuales resultan aprovechables aproximadamente 824,29 gramos.



CUARTO.- El precio de la marihuana en el mercado ilícito en el primer semestre de 2016 era de 4,89 euros el gramo conforme a la valoración efectuada por el Ministerio del Interior, siendo el valor total de la sustancia aprehendida de 4.030,78 euros.



QUINTO.- Para conseguir la energía eléctrica suficiente para mantener la plantación el acusado se aprovechó de un enganche efectuado en el contador eléctrico de manera que durante toda la estancia en la vivienda en cuestión hizo uso de la energía eléctrica sin pagar cantidad alguna. Endesa reclama la cantidad defraudada que no ha podido concretarse pero que es en todo caso superior a 400 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y ello por entender que, de la prueba practicada, no ha resultado la comisión del delito del art. 368 del CP, dado que el cultivo de marihuana por parte del acusado estaba destinado a su propio autoconsumo dado que es adicto a dicha sustancia y a la producción de cremas, zumos y ungüentos pero no a su tráfico o consumo ilícito por parte de terceros, al no haberse hallado dinero ni envoltorios que conduzcan a pensar en dicho tráfico que tampoco fue visto por los agentes que efectuaron la vigilancia de la plantación. Respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico entiende que éste no ha quedado acreditado pues no se cuenta con contadores que demuestren dicho consumo ni que se haya efectuado ninguna conexión ilícita al suministro eléctrico por parte del acusado u ordenada por éste, y no puede dejarse la fijación de la responsabilidad civil derivada del mismo a la fase de ejecución de sentencia porque generaría indefensión al acusado y debió haberse hecho en instrucción. Estima además que en todo caso debió aplicarse el tipo privilegiado del art. 368.2 del CP atendida la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado, y debió imponerse una cuota diaria de multa inferior a la fijada atendida la situación de precariedad económica del acusado. En base a todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia recurrida absolviendo al acusado de todos los delitos por los que fue condenado sin imposición de ninguna responsabilidad civil, o, subsidiariamente, que se aplique el subtipo atenuado del art.

368.2 del CP y se rebaje la cuota diaria de multa por el delito de defraudación de fluido eléctrico.



SEGUNDO.- Respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, deben tenerse en cuenta las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española.

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dicho esto, a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal ad quem controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. Por ello, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29 de abril).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el juez 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7)'.

Consecuentemente con esto, la STS 15-7-2016 establece que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae'.

La recurrente atribuye a la juzgadora una errónea valoración de la prueba dado que en base a la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acusado participase en el favorecimiento del consumo ilícito de la sustancia estupefaciente que él mismo cultivaba. Sin embargo, concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación del tipo penal aplicado: a) un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal, constituyendo dicha tenencia el supuesto aquí enjuiciado; b) ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no acontece en el caso de autos; y c) ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros. Efectivamente, consta probado que en el inmueble que ocupaba el acusado éste cultivaba marihuana, hasta 195 plantas en diferente fase de crecimiento, con un total de 824,29 gramos de dicha sustancia aprovechables, cantidad que excede en tres veces de la que se considera puede hacer acopio un adicto a la misma, circunstancia que también consta que concurría en el acusado. La juez a quo considera que dicha sustancia que cultivaba el acusado no sólo atendía a sus necesidades adictivas sino que en gran parte estaba preordenada al tráfico ilícito a terceros, e infiere dicha finalidad en la cantidad de dicha sustancia, la existencia de elementos como una balanza que sirve para el pesaje de la misma y en las anotaciones contables de dinero con referencia a diversos nombres que evidencia la venta de la misma. Dicha inferencia no resulta ilógica ni arbitraria, máxime cuando no ha quedado acreditada la producción de cremas, zumos o ungüentos que afirma el acusado elaboraba con el excedente de sustancia que no fumaba, pues los envases que aparecen en la fotografía 15 a que alude la defensa (folio 81 de la causa) no revelan tal producción, ni siquiera se ha demostrado su comercialización o regalo a terceros como hizo creer el acusado, ni licencia alguna para su producción, pudiendo originar la comisión de un nuevo delito contra la salud pública si ello fuese cierto. Tales envases fueron hallados en el baño y los agentes hicieron constar que su contenido estaba destinado al cuidado de las plantas, por lo que no se trataba de ninguno de los productos a que se ha hecho referencia dado que no se intervinieron máquinas u otras sustancias para su elaboración y con las que mezclar la marihuana. En consecuencia, ha de entenderse cometido el delito del art. 368 del CP por parte del acusado, sin que se observe error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, siendo ésta suficiente en orden a la destrucción del principio de presunción de inocencia del acusado.

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP, la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013, 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal'.

Ya entrando en el detalle, la sentencia citada analiza los distintos parámetros que configuran la atenuación marcando las pautas de su aplicación, en los siguientes términos: 'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ése es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Ésta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts.

147 ó 242 CP) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa.

El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art.

368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art.

368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales.

Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

f) En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)'.

Pues bien, en el presente caso, el acto de cultivo de la sustancia de tráfico prohibido que efectuaba el acusado bajo su única y exclusiva dirección, con 195 plantas que la producían, no puede considerarse un acto de menor entidad, pues tendía a perpetuar la actividad ilícita en el futuro, no se trataba de un acto de comercialización de la sustancia a pequeña escala o al menudeo de forma que facilitase a terceros la sustancia que poseía, sino que la producía y esperaba continuar haciéndolo no sólo para su propio autoconsumo sino para su facilitación a terceros, y haciéndolo además en grandes cantidades atendido el elevado número de plantas. Por otro lado, no puede afirmarse que el acusado desarrollase dicha actividad, como tampoco ocupase la vivienda en que realizaba el acto de cultivo, por pura necesidad económica, es decir, la situación de precariedad económica que no indigencia absoluta (pues el acusado percibía una renta mínima) no puede amparar la incursión en delitos que puedan proporcionar pingües beneficios como lo es la venta de droga en el mercado clandestino, por lo que ni siquiera sus circunstancias personales pueden justificar la conducta ni mucho menos la aplicación del subtipo atenuado, y, por ello, éste no debe ser aplicado.

Tampoco pueden prosperar los motivos alegados respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico, y es que, en primer lugar, el acusado era el único beneficiado con la conexión ilegal o no autorizada al suministro eléctrico que él sabía que no pagaba, pese a que el mismo era consciente de su consumo y que éste era absolutamente necesario para el crecimiento de las plantas de marihuana que cultivaba. No es necesario demostrar que fue él quien llevó a cabo la manipulación eléctrica o lo hiciese un tercero para beneficiarse de ella, pues también se comete el tipo penal del art. 255.1 del CP valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación, y no cabe duda de que los agentes constataron esa conexión ilícita y que el suministro defraudado era utilizado por el acusado para su finalidad de explotación de la plantación de marihuana. Por lo que se refiere a la cuantía de lo defraudado está claro que ésta no puede fijarse en un importe inferior a los 400 euros por las razones expuestas por la juzgadora en base al informe de Endesa, que aunque impugnado por la defensa no cuenta con otro informe en contrario que lo desmienta, dado que si en el período anual analizado, que coincidía sólo parcialmente con el de explotación de la plantación, ya superaba los 2.500 euros, resulta obvio que en los períodos anteriores, a la vista de las manifestaciones del acusado de que venía ocupando la vivienda desde el 2013, dicho consumo habría de ser superior dada la alta necesidad de luz y calor que requieren las plantas de marihuana para su crecimiento y que precisaban por tanto de una considerable cantidad de energía eléctrica. Es por ello por lo que, aun no habiéndose determinado la suma total defraudada, pero siendo ésta en todo caso superior a los 400 euros, la misma haya de ser concretada en ejecución de sentencia para fijar la responsabilidad civil a que debe ser condenado el acusado, sin que ningún precepto legal obligue a determinarla en fase de instrucción, contemplándose en cambio que pueda hacerse con posterioridad, tal y como hace el art. 778.2 de la LECrim en el caso de lesiones, sin que ello suponga indefensión o vulneración de derecho alguno, dado que en la fase de ejecución de sentencia se arbitra un procedimiento contradictorio para su determinación conforme a las disposiciones contenidas en la LEC, y ello en base a la remisión que hace el art. 984 párrafo tercero de la LECrim.

Por último, tampoco podemos estar de acuerdo en que la cuota diaria de multa impuesta por la comisión de este delito sea desproporcionada atendida la precaria situación económica del acusado, y ello por cuanto éste no se encuentra en estado de indigencia sino que percibe una renta mínima de 459 euros al mes, además de haberle sido comunicada este mismo año la admisión de su solicitud de asignación de una vivienda en régimen de uso temporal, por lo que la cuota diaria de 6 euros, muy próxima al mínimo de 2 está suficientemente justificada y es proporcionada a sus circunstancias económicas, pues no se ha acreditado que tengas importantes cargas familiares que atender. El artículo 50 del Código Penal viene a establecer que la pena de multa que se fijará por el sistema de días-multa, salvo que el precepto sancionador establezca otra cosa, tendrá una cuota diaria de un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos, debiendo los Jueces o Tribunales determinar motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada ilícito penal, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. El criterio para la fijación, por tanto, no es la gravedad de los hechos o la transcendencia que éstos hubieran tenido en la sociedad o contra la buena fama del denunciante, sino exclusivamente la situación económica del denunciado.

El precepto establece, pues, dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa. Es cierto que en el presente caso no se ha realizado investigación sobre el patrimonio del denunciado y que la individualización que de la pena verifica el juzgador de instancia carece de excesiva motivación fáctica, pero no lo es menos que al fijarse la cuota diaria en 6 euros, muy próximo al límite mínimo, rozándolo, no es preciso una motivación concreta. En ese sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo, nº. 996/07 de 27 de Noviembre, repitiendo un argumento reiteradamente seguido en numerosas resoluciones anteriores, que: 'no podemos olvidar que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'.

En la misma línea se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 y 15 de Octubre de 2.001, que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

Más recientemente ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 320/12 de 3 de mayo), y en relación con una pena de multa de diez euros, el Alto Tribunal razona que 'efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 87/11) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias nº. 175/01 de 12 de febrero y nº. 1265/05, que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares.

Igualmente, esta Sala ha señalado en alguna ocasión ( sentencia del Tribunal Supremo nº 996/07), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica. La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

Esta jurisprudencia es perfectamente aplicable al caso, de modo que la cuota diaria de multa de 6 euros no vulnera en absoluto el principio de proporcionalidad de la pena alegado, lo que lleva a la desestimación total del recurso.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Aquilino contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en los autos de Procedimiento Abreviado nº 308/18 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la referida sentencia en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.