Sentencia Penal Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 235/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0019395

Procedimiento Abreviado 235/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1654/2011

SENTENCIA Nº 743/19

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 23ª

Dª. MARIA ROSARIO ESTEBAN MEILAN (presidenta).

D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON.

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CANOVAS (ponente).

En Madrid, a 25 de noviembre de 2019.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala con referencia PAB 235/2018, seguido por DELITOS DE ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA, en el que aparece como acusado Segundo, mayor de edad, nacido en Madrid el NUM000 de 1964, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Tejero García Tejero y asistido por el Letrado D. José Luis Laso D'Lom.

Se dirige asimismo la acusación como responsable civil subsidiario frente a la mercantil 'Westminjter Develops S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos García Rodríguez y asistida por el Letrado D. José Miguel Alarcón Guillén, actuando en sustitución del Letrado D. Alvaro López González.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Han ejercido la acusación particular Victoriano, María Cristina, Virgilio y María Inés, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Eugenia Carmona Alonso y asistido por la Letrada Dña. Natalia Tejera Beamud.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 250.1,1º y 5º y 250.2, con relación a los artículos 248 y 249, todos ellos del Código Penal, y reputando como autor responsable al acusado Segundo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, interesando asimismo su condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Victoriano, María Cristina, Virgilio y María Inés en la cantidad de 270.215,05 euros incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Westminjter Develops S.A.'.

En igual trámite, la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 250.1,1º, 4º y 5º y 250.2, con relación al artículo 248, todos ellos del Código Penal y de un delito de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392.1 con relación al 390.1.1º del Código Penal y reputando como autor responsable al acusado Segundo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas, por el delito de estafa, de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, interesando asimismo su condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Victoriano, María Cristina, Virgilio y María Inés en la cantidad de 270.215,05 euros incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Westminjter Develops S.A.' y de la entidad de crédito y ahorro 'BBVA'.

Asimismo, la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1 del Código Penal y reputando como autor responsable al representante legal de la entidad de crédito y ahorro 'BBVA', sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas de 2 años de prisión y multa de 810.645,15 euros, interesando asimismo su condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el auto dictado el 24 de marzo de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, se acordó expresamente no haber lugar a la apertura de juicio oral frente a la entidad de crédito y ahorro 'BBVA' por un delito de estafa inmobiliaria ni contra Segundo por un delito de falsedad en documento público, resolución que devino firme al no haber sido impugnada por las partes.

La defensa del acusado Segundo, en igual trámite, se mostró disconforme con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su representado, con expresa condena en costas de la acusación particular, adhiriéndose a su escrito de defensa la representación procesal de la mercantil 'Westminjter Develops S.A.'.

SEGUNDO. Señalada la vista oral para el día 8 de octubre de 2019, se celebró con asistencia todas las partes.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, concretamente la primera para añadir tras el segundo párrafo que la vivienda iba a ser destinada a un uso habitual por parte de los compradores, introduciendo como texto alternativo a toda la primera conclusión el siguiente 'el acusado, una vez entregadas las cantidades de la compraventa de la vivienda, lejos de dar al dinero percibido la finalidad para la que le fue entregado, dispuso del mismo sin devolverlo una vez resuelto el contrato de compraventa'; la segunda para calificar alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la anterior reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con relación a los artículos 250.1.1º y 5º junto con el 250.2 del citado texto legal.

La acusación particular, en igual trámite, se adhirió a las modificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal.

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.El acusado Segundo, sin antecedentes penales, en su condición de apoderado de 'Westminjter Develops S.L.', dedicada a la promoción de viviendas en construcción, firmó el 15 de febrero de 2007 un contrato con María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina por el que éstos entregaban en concepto de arras la cantidad de 90.000 euros para la adquisición de una vivienda en la planta NUM001, con la plaza de garaje nº NUM002, que dicha mercantil iba a promover en la finca de su propiedad sita en los números NUM003 y NUM004 de la CALLE000, en la ciudad de Madrid, cantidad que fue desembolsada en tal fecha. En el mencionado contrato se estipulaba que el precio de la compraventa era de 258.435,21 euros más IVA, del que se deduciría la cantidad entregada, así como que el periodo de vigencia de las arras finalizaría el 27 de febrero de 2007, que en el supuesto de que el contrato privado de compraventa no quedase otorgado en el mencionado plazo de vigencia por causa imputable a María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina, perderían la suma entregada, y que, de no otorgarse en tal plazo por causa imputable a 'Westminjter Develops S.L.', ésta vendría obligada a reintegrar a María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina la cantidad recibida incrementada con la aplicación de un tipo de interés simple del 8 por ciento anual.

El 27 de febrero de 2007 se formalizó un contrato de compraventa por el que 'Westminjter Develops S.L.' vendía a María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano la vivienda antedicha por un precio de 270.215,05 euros, entregándose por los compradores en el momento de la suscripción del contrato la cantidad de 180.215,05 euros tras deducirse la suma aportada en concepto de arras. A modo de garantía, el acusado entregó a los compradores un pagaré que, según se pactó, sería sustituido por un aval bancario una vez obtenida la licencia de construcción, el cual sería devuelto a 'Westminjter Develops S.L.' en el momento de formalizarse escritura pública de la vivienda, pagaré que, con consentimiento de las partes, se renovó mediante anexos al contrato en fecha 14 de septiembre de 2007, 31 de marzo de 2008, 29 de septiembre de 2008 y 15 de diciembre de 2009 en los cuales se estipulaba que María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano se comprometían a no hacer efectivo el pagaré y devolverlo a 'Westminjter Develops S.L.' en el momento que se sustituyese por aval bancario.

En la cláusula cuarta del contrato de compraventa se facultaba a 'Westminjter Develops S.L.' para formalizar un préstamo hipotecario, garantizando su devolución con la constitución de hipoteca sobre la finca objeto del mismo, habiendo formalizado dicha mercantil con 'BBVA Factoring E.F.C., S.A.' 30 préstamos con hipoteca y fianza por valor de 3.000.000 euros mediante escritura de fecha 14 de octubre de 2008 para financiar la construcción y compraventa de las fincas en el edificio sito en la CALLE000, nº NUM003 y NUM004, de Madrid, constituyéndose como garantía dichas fincas.

Por decreto dimanante del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1434/2010, se acordó el embargo sobre los derechos de crédito de 'Westminjter Develops S.L.' frente a la entidad de crédito y ahorro 'BBVA' en cumplimiento de lo dispuesto en dicha escritura.

Una vez finalizada la construcción de la vivienda, ésta no fue entregada a los compradores ni se les devolvieron las cantidades entregadas para la adquisición de la vivienda, resultando posteriormente dicha finca embargada en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria con referencia 674/2011 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid a instancia de la entidad de crédito y ahorro 'BBVA' y adjudicada por cesión de remate en subasta judicial a la mercantil 'Anida Operaciones Singulares S.L.' por decreto de fecha 12 de diciembre de 2012.

El 29 de diciembre de 2010, se presentó al cobro el pagaré entregado por 'Westminjter Develops S.L.' a María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano el 15 de diciembre de 2009, cuyo vencimiento era el 30 de diciembre de 2010, fue presentado al cobro el 29 de diciembre de 2010, resultando impagado.

No ha quedado acreditado que el acusado dispusiese de las cantidades entregadas por María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina a 'Westminjter Develops S.L.' para la adquisición de la citada vivienda con fines distintos de aquéllos para los que fueron recibidas.

SEGUNDO. El presente procedimiento se inició por denuncia presentada por María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano el 26 de mayo de 2011 en el Juzgado Decano de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.Como cuestión previa, la acusación particular reiteró su solicitud de que se aceptase la acusación efectuada en fase intermedia frente al acusado Segundo por un delito de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392.1 con relación al 390.1.1º del Código Penal, a lo que se opusieron las partes, desestimándose la pretensión en el acto por este Tribunal. Se fundamenta esta decisión en que en el auto acordando la continuación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado (folios 159 y 160) no se encuentra base fáctica que sostenga la acusación frente a Segundo por dicho delito, procediendo recordar el criterio establecido en reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Suprema respecto al contenido delimitador de dicha resolución respecto al ámbito objetivo del proceso ( SSTS 814/2014, de 9 de diciembre y 703/2003, de 13 de mayo), motivo por el que acceder a la pretensión de la acusación particular supondría un quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías del acusado que impide su estimación. A mayor abundamiento, contrasta la actitud procesal de la acusación particular con el hecho de que, de haber estimado lesivo para sus intereses el contenido de dicha resolución, no la recurriese, como tampoco el auto de apertura de juicio oral de 24 de marzo de 2017 (folios 2134-2136), en el que se indicó expresamente que no procedía respecto al delito de falsedad documental solicitado por la parte, así como la posibilidad de recurrir dicha decisión en reforma, lo que no ocurrió sino que se aquietó con la misma, por lo que resultaba en todo caso extemporánea la petición realizada, frente a cuya denegación se planteó protesta por la acusación particular.

Por la defensa del acusado Segundo, como cuestión previa, se aportó prueba documental, concretamente 16 documentos con el siguiente contenido: 1º) Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017; 2º) auto nº 1104/2014, de 15 de octubre, dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid; 3º) auto nº 228/2019, de 27 de marzo, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid; 4º) Escrito del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 6427/2010 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid; 5º) Escrito del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 6427/2010 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid; 6º) Escrito del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 46017/2015 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid; 7º) auto 924/2018, de 17 de mayo, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid; 8º) certificado de instalación individual de gas en la vivienda sita en NUM001 de la CALLE000, nº NUM003- NUM004, de Madrid; 9º) certificación de emisión de póliza individual de cobertura de afianzamiento de cantidades, según establece la Ley 57/1968 y la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de fecha 13 de noviembre de 2009, en la que figura como tomador la mercantil 'Westminjter Develops S.L.'; 10º) extracto de la cuenta de la mercantil 'Westminjter Develops S.l.' en la entidad de crédito y ahorro 'BBVA'; 11º) copia simple de la escritura de compraventa y subrogación otorgada ante notario por la mercantil 'Westminjter Develops S.l.' a favor de Guillermo con la documentación que la acompaña; 12º) escrito suscrito entre el acusado, actuando en representación de Westminjter Develops S.l.', y Alejandro; 13º) escrito suscrito entre el acusado, actuando en representación de Westminjter Develops S.l.', y Azucena; 14º) escrito suscrito entre el acusado, actuando en representación de Westminjter Develops S.l.', y Blanca y Arsenio; 15º) escrito suscrito entre el acusado, actuando en representación de Westminjter Develops S.l.', y Alejandro; 16º) copia simple de la escritura de compraventa y subrogación otorgada ante notario por la mercantil 'Westminjter Develops S.l.' a favor de varios compradores. Dado traslado a las demás partes para alegaciones, la defensa del responsable civil subsidiario apoyó la pretensión de la defensa del acusado Segundo, argumentando el Ministerio Fiscal que sólo guardaban relación con los hechos objeto de autos los documentos enumerados con los ordinales 8º, 10º y 11º, adhiriéndose la acusación particular a lo manifestado por el Ministerio Público. Por este Tribunal se acordó la admisión y unión a las actuaciones de la documental aportada sin perjuicio de su valoración en sentencia.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada, concretamente la declaración del acusado, la testifical de María Inés, Virgilio, María Cristina y Victoriano y la documental obrante en las actuaciones.

Previamente a analizar el resultado de la práctica de dichos medios de prueba procede recordar que el alcance objetivo y subjetivo de este procedimiento quedó delimitado en el auto de apertura de juicio oral y en las conclusiones definitivas de las acusaciones, solicitándose la condena del acusado Segundo por su presunta autoría de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 con relación a los artículos 250.1,1º y 5º y 250.2, todos ellos del Código Penal, así como de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la anterior reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con relación a los artículos 250.1.1º y 5º junto con el 250.2 del Código Penal.

Conforme al artículo 248.1 del Código Penal, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Los elementos del citado tipo penal establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo son los siguientes ( SSTS 364/2018, de 18 de julio y 364/2018, de 18 de julio):

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Con relación al engaño como elemento del tipo, establece reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que 'es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 ), que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación' ( SSTS 650/2018, de 14 de diciembre y 467/2018, de 15 de octubre )'( SSTS 75/2019, de 12 de febrero y 531/2018, de 6 de noviembre).

Por ello, indica asimismo la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, procede recordar, en sede teórica, la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal, indicando en las SSTS 75/2019, de 12 febrero, y 531/2018, de 6 noviembre, con cita de la sentencia de 17 de noviembre de 1997, que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...', y concluyendo que 'en definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

En cuanto al delito de apropiación indebida por el que se formula acusación, previsto y penado en el artículo 252, en su redacción anterior a su reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, venía configurado de la siguiente forma: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Respecto a los elementos del mismo, en las STS 438/2018, de 3 de octubre, en línea con lo afirmado en la STS 406/2017, de 5 de junio, se reitera la doctrina establecida ya en la STS 915/2005, de 11 de julio, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y en la que se decía que ''...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio.

Los elementos objetivos y subjetivos de dichos delitos no concurren en el presente caso, por los motivos que se expondrán seguidamente.

TERCERO.Del relato fáctico de los escritos de acusación se deduce que la conducta típica cuya autoría se atribuye a Segundo, se sintetiza, por una parte, en lo que al delito de estafa se refiere, a la venta, actuando como apoderado de la mercantil 'Westminjter Develops S.L.' de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003- NUM004, NUM001, de Madrid, a María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano, aportando a modo de garantía unos pagarés, sin que, una vez finalizada la construcción de la misma, se les entregase ni se elevase a escritura pública la compraventa, ni se les devolviese el dinero que abonaron los compradores para su adquisición, ni les fuesen abonados los citados pagarés. Por otra, en lo atinente al delito de apropiación indebida, se le acusa de que, una vez recibidas las cantidades entregadas a modo de pago de la compraventa de la vivienda, en lugar de destinarlas a la finalidad para la que le fueron entregadas, hubiese dispuesto de las mismas sin devolverlas una vez resuelto el contrato de compraventa.

CUARTO.En lo que se refiere al delito de estafa, procede evaluar, en primer lugar, si cabe estimar acreditada la existencia de engaño bastante en la conducta del acusado cuando procedió a vender a los denunciantes la vivienda antedicha.

En este orden de ideas, no resulta un hecho controvertido que el acusado, en su condición de apoderado de la mercantil 'Westminjter Develops S.L.' suscribió el 15 de febrero de 2007 un contrato de arras con María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano sobre dicha vivienda, entregando éstos la cantidad de 90.000 euros, así como que 12 días más tarde, esto es, el 27 de febrero de 2007, firmaron un contrato de compraventa de la vivienda por un precio de 270.215,05 euros, IVA incluido, de los que se descontaba la cantidad entregada en concepto de arras, recibiendo el acusado en metálico la suma correspondiente al pago completo, elementos fácticos probados por la documental obrante a los folios 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de las actuaciones y por las declaraciones del acusado y los compradores.

Tampoco es objeto de debate que la fecha fijada en el contrato para la entrega de la vivienda a los compradores, una vez terminada, sería el segundo semestre del año 2008, así como en que no se produjo en ese momento ni posteriormente, constando que se adjudicó a la mercantil 'Anida Operaciones Singulares S.L.' por cesión de remate en subasta judicial por decreto de fecha 12 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid en procedimiento de ejecución hipotecaria con referencia 674/2011 en el testimonio de actuaciones remitido (folios 1150-1164), así como la formalización entre 'Westminjter Develops S.L.' y 'BBVA Factoring E.F.C., S.A.' de 30 préstamos con hipoteca y fianza por valor de 3.000.000 euros mediante escritura de fecha 14 de octubre de 2008 para financiar la construcción y compraventa de las fincas en el edificio sito en la CALLE000, nº NUM003 y NUM004, de Madrid, constituyéndose como garantía dichas fincas (folios 612-642).

Para establecer la relevancia penalmente típica de la conducta del acusado se ha de analizar si ha resultado acreditado que la firma del citado contrato de compraventa fue el resultado de una maquinación fraudulenta planificada por el acusado, concretamente si su intención era la obtener un enriquecimiento ilícito simulando su voluntad de cumplir con lo pactado a sabiendas de que no era así, esto es, sin que su finalidad fuese la de entregar la vivienda una vez construida sino la de lucrarse ilícitamente con las cantidades que, ante tal expectativa, le entregasen los compradores. Al respecto, careciéndose de prueba directa que acredite la concurrencia del tipo subjetivo, se ha procedido a valorar si concurren indicios que fundamenten su existencia, procediendo recordar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre y SSTS 318/2019, de 18 de junio y 183/2019, de 2 de abril) sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En este orden de ideas, de las alegaciones de las acusaciones se deduce que los indicios que fundamentarían el dolo del acusado serían, de un lado, la ausencia de ofrecimiento por parte del acusado a los compradores de mecanismos alternativos a la entrega de la vivienda para solventar el incumplimiento de lo pactado; de otro, que la mercantil 'Westminjter Develops S.L.' abandonase su sede social sin avisar a los denunciantes del lugar al que se trasladaban; en tercer lugar, la falta de respuesta de dicha sociedad a los requerimientos que le efectuaban los denunciantes ante el incumplimiento contractual; en cuarto lugar, la suscripción por 'Westminjter Develops S.L.' de un contrato de crédito con la entidad de crédito y ahorro 'BBVA' en el que figuraba como garantía hipotecaria la vivienda vendida a los denunciantes con posterioridad a la firma del contrato de compraventa; en quinto lugar, el hecho de que no se sustituyesen los pagarés entregados a modo de garantía por un aval bancario; en sexto lugar, que no se conservasen las cantidades entregadas en concepto de pago de la vivienda por los compradores en una cuenta especial y, por último, que 'Westminjter Develops S.L.' no informase a los compradores de las dificultades por las que estaba atravesando la empresa.

Previamente a analizar el resultado de la prueba practicada respecto a dichos elementos fácticos, se han de efectuar las consideraciones que se exponen a continuación.

Por una parte, no se estima acreditado que nos encontremos ante una mercantil creada 'ad hoc' para la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, ni carente de actividad, sino que, como se deriva de la certificación del Registro Mercantil obrante a los folios 100 a 110, fue creada en 2003 y, como manifestó el acusado, se trataba de una empresa a lo largo de cuya vida había desarrollado numerosas promociones inmobiliarias, circunstancia que corrobora la testigo María Inés cuando manifiesta que, previamente a adquirir la vivienda, fueron a ver otras promociones de 'Westminjter Develops S.L.', así como la documental consistente en el decreto de fecha 9 de septiembre de 2010 dimanante del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales con referencia 1434/2010 (folios 215-219).

Por otra, las circunstancias en las que se produce la compraventa y la forma de pago tampoco parecen revelar indicio alguno que sustente la tesis de la concurrencia de engaño. En este orden de ideas, los testigos manifestaron que en 'Westminjter Develops S.L.' se les manifestó que, de abonar al contado el precio de la vivienda, gozarían de determinadas ventajas tales como elección de pisos superiores, entrega de planos por el arquitecto para modificar la estructura, un descuento del 10 por ciento o elegir plaza de garaje, cabiendo razonablemente inferir que la razón por la que la promotora ofreciese estas ventajas por pronto pago fuese el de obtener pronta liquidez, sin que, 'prima facie', se deduzca de tal comportamiento una motivación espuria o un comportamiento inusual en el ámbito comercial.

Dicho lo anterior, con relación al cambio de emplazamiento de las oficinas de 'Westminjter Develops S.L.' desde el Paseo de la Castellana, explicó el acusado que se debió a falta de liquidez para abonar los gastos, motivo por el que pasaron a utilizar uno de los despachos de la promoción, creyendo recordar que se produjo en el año 2010, argumento que no se estima infundado habida cuenta de la situación de crisis que atravesó dicha mercantil acreditada no sólo por la declaración de aquél sino asimismo por el testimonio de actuaciones correspondiente al procedimiento de ejecución de títulos judiciales con referencia 1434/2010, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en el que se acordó, entre otros embargos, el de los derechos de crédito de 'Westminjter Develops S.L.' frente a la entidad de crédito y ahorro 'BBVA', correspondientes a los 30 préstamos con hipoteca y fianza por valor de 3.000.000 euros formalizados mediante escritura de fecha 14 de octubre de 2008 para financiar la construcción y compraventa de las fincas en el edificio sito en la CALLE000, nº NUM003 y NUM004, de Madrid.

En lo que se refiere a los préstamos hipotecarios entre 'BBVA Factoring E.F.C., S.A.' y 'Westminjter Develops S.L.' el 14 de octubre de 2008, se ha de tomar en consideración que en la cláusula cuarta del contrato de compraventa entre los denunciantes y 'Westminjter Develops S.L.' se facultaba a ésta para formalizarlo, garantizando su devolución con la constitución de hipoteca sobre la finca objeto del mismo, así como que, de las manifestaciones del testigo Victoriano en el plenario, se desprende que los compradores tenían conocimiento de la existencia de dicha hipoteca, concretamente cuando afirma que el motivo por el que no se escrituraba la vivienda era porque había una hipoteca colectiva con la entidad 'BBVA' y que había que escriturar todas las de la promoción en la CALLE000, nº NUM003 y NUM004, de Madrid.

Respecto al incumplimiento de la cláusula novena del contrato de compraventa relativa a la sustitución de un pagaré por un aval, se ha de tener en cuenta que se produjeron sucesivas renovaciones del pagaré, documentadas mediante anexos al contrato de compraventa, con consentimiento de las partes, habiendo declarado el testigo Victoriano que se acordó proceder de tal forma al manifestarles el acusado el coste de constitución del aval. Asimismo, consta como documental en las actuaciones póliza colectiva de afianzamiento del edificio de fecha 21 de abril de 2009 (folio 137) y, concretamente, individual de fecha 13 de noviembre de 2009 (documento 8 de los aportados en el acto del juicio por la defensa) del inmueble adquirido por los denunciantes, tratándose de un mecanismo de garantía alternativo al aval contemplado en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

En cuanto a la actitud de desentendimiento respecto a los compradores que se atribuye al acusado, el testigo Victoriano declaró que la persona con la que siempre trataban en la promotora era la directora comercial, afirmación que ratificó la testigo María Inés, quien añadió que, aunque no tratasen con el acusado, veían que estaba en su despacho, sosteniendo el acusado que, por lo que él sabía, los denunciantes jamás intentaron ponerse en contacto con él, no estimándose que el hecho de que, en una promotora de las características de 'Westminjter Develops S.L.', la gestión de asuntos ordinarios y trato con clientes se llevase a cabo por la directora comercial y no por el apoderado, se aparte de los usos ordinarios de funcionamiento de una empresa y constituya un indicio de la voluntad del acusado de engañarles.

En lo atinente a la circunstancia de que no se pusiesen en conocimiento de los denunciantes las dificultades financieras de 'Westminjter Develops S.L.', el acusado explicó en el plenario que, si bien hubo problemas de financiación a partir de la crisis económica en España en 2008, debida, entre otras causas, al colapso de la denominada 'burbuja inmobiliaria', fue no obstante obteniéndola para ejecutar la promoción en la CALLE000, refiriéndose concretamente el préstamo concedido por 'BBVA Factoring E.F.C., S.A.', por lo que las obras del inmueble se fueron realizando hasta que en el año 2010, se inició el proceso de ejecución antedicho en el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid y se embargó el crédito pendiente para terminarlas, no obstante lo cual se finalizaron como acredita el acta de recepción definitiva de la obra que figura a los folios 134, 135 y 136 recurriendo, indica el acusado, a su patrimonio personal y familiar, circunstancias que fundamentan la demora en proceder al otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva terminada y división en régimen de propiedad horizontal.

En lo que se refiere al incumplimiento de la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, el acusado argumentó que se debió a que las entidades de crédito y ahorro que concedían los créditos para la construcción del inmueble no se lo permitían, habiendo establecido la jurisprudencia más reciente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con relación al delito de apropiación indebida, la ausencia de relevancia típica de dicha infracción ( STS 335/2019, de 28 de junio).

Por último, en cuanto la alegación de que no se ofrecieron a los denunciantes mecanismos alternativos a la entrega de la vivienda para compensarles, a diferencia, como manifestó la testigo María Inés, de lo ocurrido con mayores acreedores como Leoncio, la documental aportada en el plenario por la defensa acredita, de un lado, que dichos acuerdos fueron asimismo alcanzados con acreedores de menor entidad que los denunciantes, concretamente Azucena y Lucio (195.915,07 euros, documento 13) o Blanca y Arsenio (104.271,50 euros, documento 14) y, de otro, que, con independencia de las razones concretas por las que no se produjesen con los denunciantes, en todo caso menoscaba la capacidad incriminatoria del argumento acusatorio esgrimido ya que demuestra que el acusado, ante la crisis surgida, no se desentendió de los compradores sino que intentó alcanzar acuerdos con ellos para compensarles.

A tenor de lo expuesto, el análisis conjunto de dichos elementos fácticos suscita dudas a este Tribunal sobre su suficiencia para acreditar la existencia de engaño antecedente o concomitante a la formalización del contrato de compraventa. Como se dijo, ha resultado probado que 'Westminjter Develops S.L.' es una sociedad inscrita en el Registro Mercantil, entre cuyo objeto social se encuentra la promoción inmobiliaria, habiendo desarrollado varias de ellas, sin que se aprecie irregularidad en que la promotora ofreciese ventajas a los adquirentes por la adquisición de la vivienda al contado o mostrase interés por esta forma de venta. Por otra parte, tras percibir el testimonio de los compradores con la inmediación que otorga el plenario, se observa que no se trataba de personas que presentase una especial vulnerabilidad o ausencia de capacidad para discernir el alcance del contrato suscrito, dándose la circunstancia de que el testigo Victoriano declaró que había trabajado varios años en una empresa de construcción. A su vez, el contrato que suscriben contenía una cláusula en la que se faculta al vendedor para hipotecar la vivienda, derivándose de la testifical de Victoriano que tuvieron conocimiento de la hipoteca que se constituyó en 2008 con el BBVA, pese a lo cual, así como del hecho del incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda estipulado en el contrato, en lugar de proceder, al amparo del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a rescindir el contrato y solicitar la devolución de las cantidades entregadas incrementadas con el seis por ciento de interés anual, acuerdan renovar los pagarés entregados a modo de garantía, viniendo corroboradas por la documental obrante en las actuaciones las dificultades por las que atravesó 'Westminjter Develops S.A.' y las circunstancias por las que varias promociones ejecutadas por ésta acaban siendo embargadas y ejecutadas.

Así pues, el contenido de dichos elementos fácticos, así como el hecho de que el acusado alcanzase acuerdos con varios compradores para ser resarcidos del incumplimiento de los contratos suscritos, de que no se estime acreditado que las oficinas de 'Westminjter Develops S.L.' cambiasen de ubicación con la intención la intención de eludir sus obligaciones ni que las cantidades entregadas por los denunciantes se destinasen a fines ajenos a la construcción del citado inmueble, como se argumentará más adelante, plantea fundadas dudas de que permitan concluir que su venta a los denunciantes fuese el resultado una maquinación fraudulenta tendente a obtener un ilícito beneficio en la que concurriese un dolo directo ni eventual como, alternativamente, sostuvo el Ministerio Público. Ello se debe a que tampoco se estima acreditado que el estado económico y financiero de 'Westminjter Develops S.A.' en el momento de iniciarse la promoción en el nº NUM003 de la CALLE000, en Madrid, y concretamente de formalizarse la compraventa en 2007 a los denunciantes, revelase una situación de riesgo incompatible con la continuación de la actividad empresarial y, concretamente, que el acusado conociese la alta probabilidad de incumplir la obligación en el momento de la firma del contrato con los denunciantes, ni que pudiese prever las dificultades derivadas de la crisis financiera e inmobiliaria que se produjo en España a partir del año 2008.

En consecuencia, la ausencia de indicios suficientes que permitan estimar acreditado que Segundo actuó fraudulentamente con dolo antecedente o concomitante a la formalización del mencionado contrato de compraventa con los denunciantes dan lugar a una duda en este Tribunal que impide considerar probados los hechos con trascendencia penal cuya autoría se le atribuye y, por ende, su comisión de un delito de estafa, procediendo su absolución del mismo.

QUINTO.Se acusa asimismo a Segundo de la comisión de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la anterior reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con relación a los artículos 250.1.1º y 5º junto con el 250.2 del citado texto legal. Los hechos que las acusaciones consideran subsumibles en dichos tipos penales cuya autoría se le atribuye fueron delimitados de la siguiente forma: 'el acusado, una vez entregadas las cantidades de la compraventa de la vivienda, lejos de dar al dinero percibido la finalidad para la que le fue entregado, dispuso del mismo sin devolverlo una vez resuelto el contrato de compraventa'.

La documental obrante en las actuaciones (folios 17-18) acredita que el acusado, en su condición de apoderado de 'Westminjter Develops S.L.', firmó el 15 de febrero de 2007 un contrato con María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina por el que éstos entregaban en concepto de arras la cantidad de 90.000 euros para la adquisición del NUM001 en la promoción a desarrollar en los números NUM003 y NUM004 de la CALLE000, en la ciudad de Madrid, así como que el precio de la compraventa era de 258.435,21 euros más IVA, del que se deduciría la cantidad entregada, finalizando el periodo de vigencia de las arras el 27 de febrero de 2007. Asimismo se pactaba que, en el supuesto de que el contrato privado de compraventa no quedase otorgado en el mencionado plazo de vigencia por causa imputable a María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina, perderían la suma entregada, y que, de no otorgarse en tal plazo por causa imputable a 'Westminjter Develops S.L.', ésta vendría obligada a reintegrar a María Inés, Virgilio, Victoriano y María Cristina la cantidad recibida incrementada con la aplicación de un tipo de interés simple del 8 por ciento anual.

De igual manera, la documental obrante a los folios 21 a 24 prueba que el 27 de febrero de 2007 se formalizó un contrato de compraventa por el que 'Westminjter Develops S.L.' vendía a María Inés, Virgilio, María Cristina y a Victoriano la vivienda antedicha por un precio de 270.215,05 euros, entregándose por los compradores en el momento de la suscripción del contrato la cantidad de 180.215,05 euros tras deducirse la suma aportada en concepto de arras. La entrega de las cantidades estipuladas en los contratos en las fechas de su formalización es un hecho admitido por el acusado y los denunciantes.

De las alegaciones de las acusaciones se infiere que la conducta concreta atribuida al acusado es, por una parte, la de haber destinado los 90.000 euros recibidos por 'Westminjter Develops S.L.' de los denunciantes en concepto de arras a la devolución de las cantidades entregadas por Carlos Miguel para la adquisición del NUM001 en la promoción en la CALLE000 en contrato previo de compraventa de fecha 30 de septiembre de 2005, rescindido por contrato suscrito en la misma fecha en que se formaliza el contrato de arras con los denunciantes, esto es, el 15 de febrero de 2007. Al respecto, el contrato de rescisión del contrato de compraventa entre 'Westminjter Develops S.L.' y Carlos Miguel figura como documental en el documento que con el ordinal 36 figura en el soporte magnético aportado por la representación procesal del acusado acompañando al escrito de defensa (folio 2233).

Analizado el contenido del contrato de rescisión del contrato de compraventa mencionado, se constata que en el mismo se indica que 'Westminjter Develops S.L.' devuelve a Carlos Miguel las cantidades entregadas hasta dicha fecha, pero no especifica cuáles eran dichas cantidades, sin que se haya practicado medio probatorio alguno que permita cuantificarlas. Al respecto, el acusado, al ser interrogado por su Letrado, fue preguntado por la posibilidad de que los 90.000 euros entregados por los denunciantes en concepto de arras hubiesen sido utilizados para devolver las cantidades abonadas por Carlos Miguel, reiteró la respuesta aportada previamente al Ministerio Fiscal sobre el destino de dicha suma, esto es, que no recordaba lo que había hecho con ella, por lo que la hipótesis planteada por el Letrado no traspasó el umbral de la suposición, resultando, por ende, insuficiente en el ámbito del proceso penal para estimar acreditada que ese fuera el destino de las arras.

En todo caso, a efectos dialécticos, incluso aceptando que se hubiesen entregado los 90.000 euros de las arras a Carlos Miguel en concepto de devolución de las cantidades abonadas, con independencia de las cuestiones de tipicidad que plantea el contrato de arras penitenciales en orden a fundamentar la imputación por apropiación indebida ( SSTS 417/2015 de 30 junio, 7/2008, de 17 de enero y 247/2006, de 17 de enero), en todo caso, tampoco hay prueba que acredite cuál fue la cantidad concreta que se devolvió, no cabiendo sostener, 'contra reo', que fuese superior a 50.000 euros, lo que hubiera impedido la aplicación del subtipo agravado del delito de apropiación indebida del artículo 250.1.5 del Código Penal.

Partiendo de dichas premisas, de haberse estimado probada la distracción de los 90.000 euros correspondientes a las arras como subsumibles en el tipo penal de apropiación indebida, la calificación jurídica habría sido la del tipo básico del artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de suceder los hechos, esto es, el 15 de febrero de 2007, extendiéndose la pena establecida en dicho precepto, por remisión al artículo 249 del citado texto legal, de 6 meses a 3 años. Por tanto, teniendo en cuenta que el presente procedimiento se inició por denuncia presentada el 26 de mayo de 2011 en el Juzgado Decano de Madrid, siendo el plazo de prescripción para los delitos menos graves cuyas penas no excedan de 3 años de prisión conforme al artículo 131.1, párrafo 5º, en su redacción vigente en ese momento, de 3 años, se constata que dicho lapso temporal habría transcurrido desde que acaecieron los hechos hasta que se dio inicio al presente procedimiento, siendo pacífica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 37/2010, de 19 de julio) y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 y STS 376/2014, de 13 de mayo), en que la infracción sustantiva que ha de tenerse en consideración acerca de la determinación del tiempo para el cálculo de la prescripción es aquélla que la sentencia firme determine.

En lo que se refiere al destino de la cantidad entregada por los compradores al formalizarse el contrato de compraventa el 27 de febrero de 2007, concretamente 180.215,05 euros, el acusado declaró que la mercantil 'Westminjter Develops S.A.' operaba con cuentas en todos los bancos que concedían un crédito promotor y que, concretamente, en la promoción en los números NUM005 y NUM003 de la CALLE000 se inició con un crédito suelo de Caja Madrid y que, como la licencia de obra tardó 2 años en concederse, dicha entidad no quiso seguir adelante, motivo por el que posteriormente suscribieron en 2008 el préstamo con la entidad 'BBVA', existiendo en ese momento 7 promociones en curso. Afirmó asimismo que entendía que la cuenta en la que se ingresó la citada cantidad fue la de la entidad que concedió el crédito promotor, concretamente Caja Madrid, si bien no recordaba exactamente en cuál fue, añadiendo que el motivo por el que no se ingresó en una cuenta especial fue porque las entidades bancarias no se lo permitían, infiriéndose que ésta es la razón por la que el acusado hizo mención al uso de una 'caja única'.

La reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 335/2019, de 28 de junio, expone que en relación con los casos en los que, entregadas cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, el promotor no las ingresaba en una cuenta especial, no aseguraba su devolución para el caso de que la construcción no llegara a buen fin, y finalmente no entregaba la vivienda ni devolvía las sumas recibidas, existían dos líneas en la jurisprudencia de esta Sala reveladoras de una discrepancia interna que quedó resuelta en el Pleno no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017, en el que se acordó lo siguiente:'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 , de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015 , consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

En el presente caso, el resultado de la prueba practicada acredita que el edificio en el que se encontraba el NUM001 adquirido por los denunciantes a 'Westminjter Develops S.L.' fue construido, que dicha mercantil suscribió una póliza colectiva de afianzamiento del edificio y una individual, y que los denunciantes convinieron con la vendedora utilizar un pagaré a modo de garantía que se fue renovando sucesivamente, sin que concurran elementos probatorios de carácter directo o indiciarios que permitan sostener con la solidez precisa para estimar su acreditación en el marco del proceso penal, con las garantías que le son consustanciales, que el acusado destinase las cantidades recibidas de los denunciantes a un destino ajeno a la construcción del citado inmueble, planteando dudas al respecto a este Tribunal que impiden considerar probada su autoría de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, por lo que ha de ser absuelto del mismo.

Finalmente, con relación al subtipo agravado del apartado 1.1º del artículo 250 del Código Penal, cuya aplicación se solicitó por las acusaciones, 'obiter dicta' se estima procedente exponer que, amén de la ausencia en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular en conclusiones definitivas, de mención al relato fáctico que integraría esta circunstancia agravante, lo que por si solo implicaría, en virtud de la vigencia de principio acusatorio, la proscripción de su uso por el Tribunal para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal ( STC 228/2002, de 9 de diciembre y STS 193/2018, de 24 de abril), en todo caso, el resultado de la prueba practicada tampoco permite considerar acreditado que el ático adquirido por los denunciantes fuese a ser su vivienda habitual, como exige la jurisprudencia para su aplicación ( SSTS 590/2018, de 26 noviembre y 568/2018, de 21 de noviembre), conclusión que deriva de las dudas que suscitaron al respecto sus testimonios divergentes sobre el destino del inmueble ya que María Inés declaró que la compra se hizo para vivir ella o sus hijas mientras que su esposo Virgilio manifestó que se trataba de una inversión y Victoriano afirmó que no estaba claro cuál iba a ser el uso de la vivienda.

SEXTO. Con relación a las costas procesales, la defensa solicitó en conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, la absolución del acusado con expresa condena en costas de la acusación particular.

De manera reiterada ha señalado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en relación a la posibilidad de imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria, que si el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición (entre otras SSTS 214/2016, de 15 marzo de 2015 y 865/2015, de 14 de enero de 2016 ).

Recordaba a su vez la STS 865/2015, de 14 de enero de 2016, con cita de la 1068/2010 de 2 de diciembre y otras que ésta a su vez recogió, que la imposición de las costas a la acusación particular tiene como fundamento la evitación de querellas infundadas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, cuya acreditación corresponde a quien solicitó su imposición. La ausencia de definición legal respecto a lo que deba entenderse como tales exige reconocer un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, que habrá de ponderar con base en las circunstancias concurrentes en cada caso, la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho. En definitiva, que su actuación esté inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia ( STS 99/2016 de 18 de febrero).

En el presente caso, el Juzgado de Instrucción abrió juicio oral por un delito de estafa contra el acusado, calificación sostenida tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, habiéndose ésta última adherido a las modificaciones efectuadas en conclusiones definitivas por el Ministerio Público. Por otra parte, la absolución del acusado se debe a la insuficiencia de la prueba practicada para fundamentar una sentencia condenatoria, pero no a la ausencia de elementos fácticos de los que pudiera inferirse una absoluta insostenibilidad de la pretensión acusatoria o ausencia de fundamento. A su vez, tampoco la defensa ha explicitado las razones que sustentarían su pretensión en materia de costas.

En consecuencia, de conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, 'a sensu contrario', en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Segundo de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que ha sido acusado en este procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Procédase a dejar sin efecto, de haberlas, las medidas cautelares vigentes frente a Segundo en este proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, el cual habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.