Sentencia Penal Nº 744/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 331/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 331/2010

Procedimiento Abreviado nº 73/2008 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2

Procedimiento Abreviado nº 168/2006 del

Juzgado de Instrucción de Valencia nº 17

SENTENCIA

Nº 744/10

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a doce de noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 246/2010 de fecha 18-06-2010 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº 73/2008 , por delitos de falsedad documental, estafa y receptación.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Florian , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu y defendido por el Letrado D. Vicente Palanca Gil, y Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alfonso Gurrea Arnau y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Geijo Garre, y como apelado el Ministerio fiscal representado por D. José Vicente Miralles, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Ha resultado probado y así se declara expresamente a la vista de la prueba practicada en juicio que, el día 28/12/05, el acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, contrató en la tienda TOP DIGITAL, sita en la calle Archiduque Carlos, nº 135, bajo, de Valencia, la compra de dos teléfonos móviles de la marca Sony Ericsson con la compañía VODAFONE y con tarjetas de contrato 667.62.60.82 y 667.62.49.85, empleando para ello el D.N.I. nº NUM000 que su legítimo titular, Cesareo , había extraviado en fechas anteriores, efectuándose toda la documentación a nombre del citado Cesareo , firmando los contratos el acusado bajo dicha supuesta identidad y fijando como domicilio de pago la libreta de ahorro que el acusado, para tal fin, había aperturado a nombre de Cesareo el día 16 de diciembre de 2005 en la sucursal Urbana San Isidro de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, sita en la calle Arquitecto Segura de Lago nº 7 de Valencia.

Por el mismo procedimiento y con idéntica intención, el día 29 de diciembre de 2005, el acusado, haciendo uso tanto del DNI como de la libreta de ahorro antes referida, contrató en el Distribuidor Telsor, de Movistar, sito en la avda. Tres Forques, 66, bajo de Valencia, otros dos teléfonos móviles de la marca Nokia y con tarjetas de contrato 638.03.44.62 y 638.03.45.14 efectuándose, como en el supuesto anterior, toda la documentación a nombre del citado Cesareo , firmando los contratos el acusado bajo dicha supuesta identidad y fijando como domicilio de pago la libreta de ahorro antes referida.

El acusado, una vez en poder de los terminales móviles referidos, y junto con el también acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no consta que participara en la obtención de los mismo pero que tenía perfecto conocimiento de su origen ilícito, y no constando igualmente si abonó al otro acusado cantidad alguna de dinero, realizaron un uso masivo de los mismos, efectuando, con relación a los móviles Vodafone, entre los día 29 de diciembre de 2005 y 4 de enero de 2006, llamadas por importe de 499,66€, y con relación a los móviles de Vodafone, entre los días 29 y 30 de diciembre de 2005, llamadas por importe de 234,02€, facturas que, presentadas en el domicilio de pago de la CAM antes indicado, resultaron impagadas por carecer dicha libreta de fondos, lo que ha motivado que tanto Movistar como Vodafone se hayan dirigido a Cesareo reclamándoles dichos importes, con el consiguiente desasosiego e intranquilidad que todo lo ocurrido, y a lo que era totalmente ajeno, le ha provocado."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que condenar y condeno a Florian , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.3º y 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del mismo Cuerpo Legal con un delito de estafa continuado de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal , a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Jose Augusto , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de la mitad de las costas.

Por vía de responsabilidad civil, Florian y Jose Augusto indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Cesareo en la suma de 1.000€ por los perjuicios morales ocasionados, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por los Procuradores de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu y D. José Alfonso Gurrea Arnau en nombre y representación, respectivamente, de Florian y de Jose Augusto se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización de los recursos, el Juzgado de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión a los recursos. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 12-11-2010 para deliberación.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, que no desvirtúan las razones de hecho ni los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida.

Con carácter previo, debe señalarse que no se ha señalado la vista que interesaba uno de los recurrentes porque su escrito de apelación exponía de forma suficientemente detallada las razones de discrepancia con la sentencia apelada.

Entrando en el fondo del asunto, por la defensa de Florian se impugna su condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa por entender en primer término que no se ha probado suficientemente su intervención en los hechos que se le imputaban y que, por tanto, su condena ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, tiene declarado reiteradamente esta Sala que "corresponde al Juez 'a quo' la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, dado que el mismo goza del principio de inmediatez que le permite ver y oír 'in situ' cuantas declaraciones se viertan en el mismo. Solamente se admite una excepción a este principio de libre valoración de la prueba, según doctrina del Tribunal Supremo (sent. 11-6-91, 8-7-92, 22-10-92, etc.) que es cuando a simple vista pueda apreciarse la existencia de tal error en el acta de juicio, lo cual no admita ninguna duda. El art. 741 de la L.E.Crim . dice que el juez dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado, por lo que el proceso íntimo de formación de la convicción del juzgador se compone de todas las evidencias que lleguen a sus sentidos y no solamente de la declaración" ( sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 03-11-2009, nº 664/2009 , entre otras muchas).

En el caso de autos, como se señala en la sentencia apelada, que fue el acusado quien adquirió los teléfonos móviles en los dos proveedores identificados en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida quedó debidamente acreditado en el juicio oral por los siguientes motivos:

1º. Tan solo un mes después de realizada la transacción la dependienta del primero de los establecimientos (el proveedor de Vodafone) identificó fotográficamente al apelante como la persona que contrató los teléfonos (folios 15-16). Y para ello hubo de examinar una composición de un total de nueve fotografías en la que se incluyeron, entre otras, fotografías de los dos acusados y del denunciante, habiendo reconocido el propio acusado que, efectivamente, era él quien aparecía en la fotografía señalada por la testigo.

Es cierto que en el juicio oral (celebrado cinco años después), la testigo manifestó que no podía identificar al acusado por el tiempo transcurrido. Pero tal imposibilidad (que ha de valorarse como razonable, precisamente por el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos), no priva de valor probatorio a la inicial identificación, tal y como pretende la defensa.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-06-2004, nº 875/2004 , los reconocimientos fotográficos practicados "por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia", aunque pueden "tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día", que es lo ocurrido en el caso de autos.

En la misma línea, señala la sentencia del Tribunal Constitucional-Sala 2ª de fecha 20-12-2005, nº 340/2005 , que "el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia' ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo )".

En el caso de autos la realización y resultado de ese reconocimiento fotográfico fueron aportados al juicio oral no solo mediante la declaración de la testigo que lo practicó, sino también mediante la declaración del agente de la Guardia civil ante el que se llevó a cabo, testigos ambos que pudieron ser ampliamente interrogados por las defensas, sin que ninguna de ellas en sus recursos oponga tacha alguna que afecte a la validez de la identificación.

2º. Además, la fiabilidad de tal identificación vendría reforzada, de un lado, porque en el juicio oral la testigo ratificó que en su momento ni tenía ninguna duda acerca de la identificación de la persona que adquirió los teléfonos y, de otro, porque (por tratarse precisamente de una adquisición de unos teléfonos móviles con motivo de la cual incluso se extendieron sendos contratos por escrito), la duración del encuentro entre la testigo y el comprador no fue fugaz, sino que debió dilatarse durante un cierto tiempo, lo que indudablemente debía mejorar el recuerdo que le quedara a la testigo de las facciones del comprador.

3º. De otro lado, el otro acusado, Jose Augusto , ratificó que los teléfonos que utilizó (y que fueron identificados como procedentes de las adquisiciones fraudulentas objeto de este procedimiento) le había sido proporcionados por Florian , manifestación que, si bien por sí sola carecería de valor probatorio suficiente para justificar la condena del apelante, sí ha de tenerlo en el caso de autos por la corroboración que recibe en virtud del reconocimiento fotográfico llevado a cabo por la empleada de uno de los establecimientos. De esta forma, la situación probatoria resulta igual a la que resolvió (en sentido desfavorable para el acusado) la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20-12-2005, nº 340/2005 .

4º. Que el apelante llegó a tener acceso a tales teléfonos quedaba igualmente ratificado por su utilización para realizar llamadas a unos números que fueron identificados como usados por su entonces novia Rosa . Tanto el apelante como la testigo Custodia reconocieron esta relación, sin que el apelante, negando en su integridad los hechos objeto de acusación, aportara explicación alguna a tales datos incriminatorios salvo su mala relación con el otro acusado.

5º. Por último, es cierto que con relación a la adquisición de teléfonos en el proveedor de Movistar no se pudo aportar una identificación de del autor de la compra, pero correctamente la sentencia apelada valora los indicios que conducen a estimar suficientemente acreditado que fue el apelante el autor de tal adquisición: ésta se produjo al día siguiente de la realizada en el proveedor de Vodafone y para llevar a cabo se utilizó la misma documentación que el apelante tenía en su poder el día anterior y con la que adquirió los teléfonos de Vodafone. Además, también ha podido establecerse que desde uno de los dos teléfonos adquiridos en el proveedor de Movistar (el número 638034514) se hicieron llamadas al teléfono utilizado por la entonces novia del apelante, Rosa (así consta en el mismo informe policial obrante a los folios 50-51).

En definitiva, quedó debidamente acreditado en el juicio oral que el apelante, simulando la identidad del denunciante y falsificando su firma en los respectivos contratos, realizó dos operaciones de compra de un total de cuatro teléfonos móviles en dos días consecutivos y, seguidamente, utilizó (por sí o por otro) durante el mes siguiente los teléfonos así adquiridos, cometiendo de este modo el delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito continuado de estafa objeto de acusación en la medida, con relación a este último delito, que el importe de lo defraudado (un total de 733,98 euros) es superior a los 400 euros que delimitan el delito de la falta de estafa.

No es admisible, finalmente, como pretende el apelante, sostener la inexistencia de estafa porque las compañías telefónicas debieron adoptar una mayor diligencia en la comprobación de la regularidad de la operación de compra y alta en la línea cuando, como consta en autos, tales operaciones se llevaron a cabo con identificación mediante D.N.I. (con una fotografía de aspecto similar al del apelante) del titular de la operación y firma de los correspondientes contratos por escrito.

El engaño era suficiente, la diligencia desplegada por la entidad perjudicada se ajusta a la que le era exigible en el tráfico mercantil ordinario y, por tanto, el apelante cometió los dos delitos por los que fue condenado.

SEGUNDO.- Por su parte, Jose Augusto impugna igualmente su condena como autor de un delito de receptación alegando en este caso que desconocía la procedencia ilícita de los teléfonos que utilizó para hablar con su entonces novia Custodia .

Tampoco procede estimar el recurso interpuesto en tanto que se acreditó en el juicio oral la concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo de la receptación ("el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura", según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-07-2002, nº 1345/2002 ).

Reconoció el apelante haber utilizado los teléfonos móviles obtenidos mediante las operaciones ilícitas y haber realizado con ellos las llamadas telefónicas que aparecen relacionadas en los informes policiales obrantes a los folios 18-22 y 50-52), llamadas realizadas entre los días 29-12-2005 y 04-01-2006. Y también reconoció su entonces novia, Custodia , la recepción de tales llamadas bien en el número fijo de su domicilio o bien en su teléfono móvil.

El primer indicio incriminatorio, obviamente, consiste en el elevado número de llamadas realizadas (más de ochenta en tan escasos días según el informe policial obrante a los folios 15-16), número que, si bien en el recurso se dice que pueden ser habituales en las relaciones de dos novios jóvenes, resulta sospechoso si se tiene en cuenta que se realizaban desde teléfonos que no eran propiedad del apelante sino de un amigo. Como además alguna de tales llamadas daba lugar a una conversación de más de 40 minutos, es claro que quien así actuaba conocía el elevado coste que iba a tener tan inmoderado uso del teléfono y si pese a ello (y a tratarse de un teléfono prestado) se realizaban las llamadas en tales condiciones, es claro que el apelante conocía que, por las condiciones en que se habían adquirido los teléfonos, ni él ni su amigo iban a pagar la factura generada.

Desde luego, no resulta en modo alguno verosímil que el apelante pensara sinceramente que la liberalidad de su amigo alcanzaba a tan intenso tráfico telefónico.

De otro lado, no puede desconocerse que en su primera declaración policial (folios 25-26) el apelante ya manifiesta conocer que Florian se dedicaba en el barrio a anunciar que tenía en su poder teléfonos móviles con tarjetas activadas para llamadas con duración aproximada de un mes y que las vendía por precio de cine euros, aunque negara haber adquirido uno de esos teléfonos y alegara desconocer la procedencia ilícita de los que él mismo utilizó. Tal declaración fue ratificada por el mismo apelante en fase sumarial (folios 218-220).

Es claro que, si conociendo las actividades ilícitas del otro acusado, recibe de éste hasta tres teléfonos móviles en un lapso de un par de días, y realiza un uso intenso de los mismos prescindiendo del importe que pueda alcanzar la factura, el apelante no solo tenía una sospecha, sino que conocía perfectamente el origen ilícito de los teléfonos que utilizaba y precisamente porque pensaba que no tendría que hacer frente a la deuda, los utilizó de forma tan intensa.

En consecuencia, su condena como autor de un delito de receptación resulta totalmente ajustada a derecho.

TERCERO.- Por último, en cuanto a la alegada concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, es cierto que desde la comisión de los hechos (en los últimos días de diciembre de 2005 y el mes de enero de 2006) y la fecha de celebración del juicio oral (el 11-06-2010) han transcurrido casi cuatro años y medio. Es igualmente cierto que en ese tiempo hubo un cierto retraso por parte del Juzgado de lo Penal en fijar la primera fecha de celebración del juicio oral. Sin embargo, es igualmente cierto que la investigación de los hechos (por sus especiales características) tuvo una cierta complejidad y que el acusado Florian hubo de ser puesto en dos ocasiones en busca y captura como consecuencia de su ignorado paradero, circunstancias que en este caso concreto determinan que carezca de base la circunstancia atenuante invocada.

En cualquier caso su apreciación sería irrelevante en esta causa en tanto que a lo sumo habría podido apreciarse una mera circunstancia atenuante analógica y que las penas impuestas a los dos apelantes se han fijado no sólo en la mitad inferior de las penas previstas por los preceptos penales aplicados, sino en el mínimo legal de todas las infracciones objeto de condena.

En el caso de Florian se le ha impuesto la pena resultante de sancionar por separado el delito continuado de falsedad documental (un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa, mitad superior por la continuidad delictiva) y el delito continuado de estafa (seis meses de prisión por aplicación del artículo 74.2 del Código penal ), lo que hace el total de los dos años y tres meses de prisión y nueve meses de multa impuestos en sentencia. Dicho cálculo resultaba más beneficioso para el penado que la imposición de la pena del primer delito en su mitad superior (dos años, cuatro meses y quince días de prisión y diez meses y quince días de multa), ajustándose, por tanto la pena a lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código penal .

Y para Jose Augusto la pena impuesta de seis meses de prisión constituye el mínimo legal previsto en el artículo 298.1 del Código penal .

CUARTO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu y D. José Alfonso Gurrea Arnau en nombre y representación, respectivamente, de Florian y de Jose Augusto .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.