Sentencia Penal Nº 744/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1099/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 1099/ 13

Procedimiento Abreviado nº 11/ 12

Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueras.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Gerona a 4 de diciembre de 2013.

SENTENCIA Nº 744/2013

VISTOante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 1099/ 13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueras en el Procedimiento Abreviado nº 11/ 12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de daños , siendo parte apelante Damaso asistido del Letrado Sr/ Sra. José Ramírez y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de julio de 2013 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Debo condenar y condeno a Damaso como autor responsable de un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del C. P sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de once meses de multa con una cuota diaria de siete euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Debo condenar y condeno a Damaso a abonar a FISERSA la cantidad de 1446, 63 euros junto con los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil .

Todo ello con el abono de una tercera parte de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo a Jacinto y Pedro del delito de daños por el que venían siendo acusados'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Damaso en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.-Se admite y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción del art. 263 del C. P y ello por entender que el disparo efectuado por el recurrente lo fue sin ánimo de causar daños, de noche y al aire en vertical

El motivo de recurso no puede prosperar y ello porque en virtud de la prueba practicada resulta evidente el dolo o ánimo de dañar del imputado, así el agente Mosso d'Esquadra nº NUM000 manifestó que ' vió como desde la ventanilla trasera del vehículo se efectuaron dos disparos a dos farolas' , en el mismo sentido el agente nº NUM001 manifestó que ' escucharon los disparos porque estaban lejos pero vieron como se apagaban las bombillas a consecuencia de los disparos'.

Aún manteniendo la tesis del imputado - que como se dijo no procede estimarla- concurriría también el tipo del art. 263 del C. P en su modalidad de dolo eventual o dolo de consecuencias necesarias.

En la construcción tradicional del dolo eventual se han decantado varias tesis, que van desde la teoría del consentimiento, en virtud de la cual actuaría con dolo eventual quien acepta, asume, se conforma o se resigna al resultado, en definitiva, quien consiente su realización, hasta la teoría de la probabilidad, según la cual concurrirá el dolo eventual si en el momento de la acción el sujeto es consciente de la alta probabilidad de realización del tipo. Con más generalidad se mantiene por las llamadas teorías intermedias que la imputación a título de dolo eventual requiere un grado de conocimiento particularmente intenso -en concreto, la conciencia de una probabilidad más o menos elevada de realización del tipo-, elemento cognitivo al que ha de sumarse, a su vez, un acto volitivo de decisión contra el bien jurídico. Y este último punto de vista aparece recogido en la Jurisprudencia reciente (así STS 24/noviembre/95 ), a cuyo tenor son presupuestos del dolo eventual: ' 1º. Previsión del resultado...Elemento común al dolo eventual y la culpa consciente. 2º. Previsión del resultado como probable. Tomárselo en serio dicen ahora algunos autores con una expresión singularmente gráfica...3º. Que sobre el resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él...'.

Pues bien, disparar de noche con una carabina marca Gamo Shadow Xsi calibre 5. 5 aunque fuera en vertical pero en una zona iluminada con farolas no es difícil imaginar que el propósito del acusado fuera directamente causar daños a las farolas de alumbrado público o que, en todo caso, pudiera preveer que tal podía ser el resultado de su acción aceptando sin duda alguna sus consecuencias.

TERCERO.-En segundo lugar se impugna la sentencia de instancia por entender que el peritaje por importe de 1446, 63 euros que dice impugnado no tiene virtualidad suficiente para entender cometido el tipo del art. 263 del C. P y sí a lo sumo una falta de daños.

Al igual que el anterior el motivo no puede prosperar.

En primer lugar debemos poner de manifiesto que el informe pericial obrante al folio 30 de las actuaciones no fue impugnado por la defensa del hoy recurrente sino por la defensa del imputado absuelto Don. Jacinto , lo que llama la atención que en el recurso de apelación haga suya dicha impugnación, máxime cuando a la perito Sra. Mariana en el acto de la vista oral dicho letrado no formuló pregunta alguna. En cualquier caso entendemos que no existe error alguno en la valoración de dicha pericial dado que la perito al folio 30 y tomando en consideración el acta de inspección de daños y el presupuesto de reparación obrantes ambos en los folios 18 y 19 de las actuaciones, fija el importe de los mismos en 1446, 63 euros.

CUARTO.-Por último se impugna la sentencia de instancia por la no apreciación en su patrocinado de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21. 6 del C. P .

Dicha circunstancia se alegó por la defensa con carácter genérico y sin datos de ningún tipo.

Las dilaciones indebidas no deben identificarse con la duración del proceso o el mero incumplimiento de plazos S.T.S. de 22 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 1931) ).

La defensa no la introdujo en los escritos de calificación provisional y se limitó a alegarla en el trámite de conclusiones definitivas.

La ' dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un ' plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979, 2421) , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna (RCL 1978, 2836) en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 (RJ 2010 , 3278 ) ; 269/2010, de 30-3 (RJ 2010 , 5540 ) ; y 338/2010, de 16-4 (RJ 2010, 5557) ).

Actualmente, la reforma del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ( RCL 2010, 1658 ) , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el presente caso no se hace constar por la defensa cuáles han sido esas dilaciones indebidas, haciéndola aparecer como atenuante al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, pero sin referencia alguna a plazos, diligencias, etc, lo que priva al Ministerio Fiscal de contrarrestar la petición de la defensa y no somete a prueba alguna la eximente o atenuante.

A mayor abundamiento debemos decir que si bien es cierto que la causa se incoó en fecha 10. 3. 2009, se dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado en fecha 1. 7. 2010, siendo incoado el procedimiento en el Juzgado Penal en fecha 26. 3. 2012, no se celebró el Juicio hasta 11. 7. 2013, lo cierto es que nos encontramos ante plazos razonables pese a la escasa complejidad de la causa si tenemos en cuenta que el Juicio oral fue suspendido hasta en tres ocasiones una por incomparecencia de un Letrado de la defensa, una segunda por incomparencia de los acusados - causa desde luego a ellos imputable- y una tercera por incomparecencia de la Perito Sra. Mariana .

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.-Por último se impugna la sentencia de instancia alegando una pretendida infracción del art. 66. 6 del C. P .

El motivo de recurso no puede prosperar.

La pena prevista legalmente para el delito de daños por el que ha sido condenado el hoy recurrente conforme al art. 263 del C.P es la de multa de seis a 24 meses.

En el caso de autos tal y como consta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia y a tenor del art. 66. 6º del C.P se le impuso la pena de multa de 11 meses atendiendo al empleo de una carabina para la causacion de los mismos y la entidad de los daños causados . La pena impuesta por lo tanto aún cuando al recurrente pudieran parecerle excesiva, ha sido impuesta con absoluto respeto a la legalidad vigente, y dentro de los límites que marca la Ley penal, sin vulneración alguna del principio de proporcionalidad ya que , hemos de decir que la adecuación de la pena al hecho la determina el legislador al sancionar cada conducta delictiva con el castigo que considera proporcionado. El Juez, sí impone la pena dentro de los límites legalmente establecidos, y así debe hacerlo en cumplimiento de lo mandado en el artículo 117.1 de nuestra Ley Fundamental , cumple con la exigencia de proporcionalidad aquí alegada.

Por último y en cuanto a la pretendida vulneración del art. 50. 5 del C. P el motivo al igual que el anterior no puede prosperar.

En primer lugar debemos de poner de manifiesto que existe una contradicción en el importe de la cuota multa al que se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia en donde se habla de ' cuota diaria de siete euros' y posteriormente de ' ocho euros' , y el que posteriormente se fija en el fallo que se fija en ' siete euros'. Tal contradicción no debería ser objeto de apelación sino de aclaración por el órgano a quo a través del art. 267 de la LOPJ ; sin embargo y al ser tan manifiesto que el cuota diaria debería de ser 7 euros, ya que así se razona en el fundamento de derecho cuarto y tal se fija en el fallo debe entenderse que es dicha cuota la objeto de condena.

El art. 50.5 del CP señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias ' teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la sentencia núm. 175/2001 de 12 Feb ., con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo CP convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 Jul. 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de siete euros.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 DE FIGUERAS , con fecha 15 de julio de 2013 y en consecuencia CONFIRMAMOSaquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a cuatro de diciembre de 2013 doy fe.