Sentencia Penal Nº 745/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4384/2019 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 745/2021

Fecha de sentencia: 06/10/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4384/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4384/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 745/2021

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 6 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Florencio,contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del anterior acusado contra la sentencia de fecha 12 de Marzo de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en DIRECCION000), confirmando dicha resolución, que se revocó parcialmente solo en cuanto al delito continuado de exhibicionismo, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña. Inés Guevara Romero, y bajo la dirección Letrada de D. Raúl Pardo-Geijo Ruiz, y la recurrida Acusación Particular Dña. Lourdes representada por la Procuradora Dña. Ana Villa Ruano y bajo la dirección Letrada de D. Ricardo Artigas Artigas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION001 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 30/18 contra Florencio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Sección Tercera, que con fecha 12 de marzo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado Florencio es mayor de edad y tiene antecedentes penales susceptibles de cancelación. Estuvo casado con la denunciante doña Lourdes con la que tiene dos hijas mellizas llamadas Estela y Paulina, nacidas el NUM000 de 2004. Los padres se divorciaron en el año 2006, quedando las hijas bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas con el padre que comprendía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Se fijó una pensión de alimentos que tras una modificación de medidas quedó establecida en 250 euros mensuales. La relación entre los progenitores tras el divorcio fue mala, hasta el punto que en el año 2007 el acusado fue condenado por un delito de maltrato familiar sobre la persona de su ex mujer. Posteriormente, el trato se ha normalizado existiendo una relación correcta entre ambos progenitores, de modo que las hijas cumplían habitualmente el régimen de visitas y el padre entregaba la pensión de alimentos. El acusado vive desde el divorcio con su madre doña Santiaga en el domicilio de esta en la CALLE000 de la localidad pacense de DIRECCION001. La casa cuenta don tres dormitorios y un salón. En uno de los dormitorios dormía el acusado, donde existían dos camas, otro su madre y en el tercero las dos menores en una única cama pequeña. El acusado movido por una evidente intención de satisfacción sexual indebida, valiéndose de que era el padre y de la diferencia de edad con sus hijas, Estela y Paulina, y aprovechando la situación de encontrarse a solas con las niñas, en el domicilio de la CALLE000 en cumplimiento de su derecho de visitas con las mismas, cometió los hechos siguientes: A) Desde que las menores, Estela y Paulina tenían unos 9 años, en el año 2013, el acusado y padre de las menores decidió que cada noche, una de sus hijas dormiría con él en su dormitorio, donde había dos camas pequeñas, en lugar de dormir las dos niñas en una cama pequeña que había en otra habitación, como venían haciendo. La primera noche le tocó a Estela dormir en la habitación de su padre, quien, antes de amanecer, se metió en la cama de la niña, tocándole los genitales con su mano por dentro del pijama de la niña, notando la menor que su padre se había sacado el pene y que se estaba masturbando, momento en que la niña, fingiendo dormir, cambiaba de posición a fin de evitar tales tocamientos. En otras ocasiones, el acusado hacía Io mismo pero uno de los sofás del salón. Cuando volvía del trabajo, se duchaba y aprovechando que Estela se quedaba dormida por la noche viendo la televisión y que Paulina se iba siempre la primera a su cama, bajaba la persiana del salón, se acostaba junto a Estela en el sofá y la tocaba los genitales por debajo del pijama mientras se masturbaba. Estela sufrió esta situación en varias ocasiones más, en uno de los sofás del salón. Esta situación se repitió hasta los 12 años en que Estela se negó a seguir durmiendo con su padre, comprando éste una cama de matrimonio para el dormitorio de las niñas para que las dos durmieran en la misma habitación. Y en otras ocasiones, el padre entraba por la mañana en la habitación de las niñas, se tumbaba encima de Estela y le hacía tocamientos. B) Desde verano hasta las Navidades de 2017, hasta cuatro ocasiones, el acusado, en el salón de su casa, en presencia de sus hijas, se ha sacado el pene delante de ellas, masturbándose. El acusado bajaba la persiana del salón y realizaba los actos anteriores de forma disimulada pero Estela le observaba y le veía masturbarse, no así Paulina que se tumbaba en otro sofá y no veía los actos de su padre, por tener una mesa con faldilla por medio y estar pendiente de la televisión. Y a ello a pesar que al día siguiente Estela le preguntaba a Paulina: ¿Has visto lo que hacía papá? A raíz de que Estela le contó a su madre Io ocurrido en diciembre de 2017 y enero de 2018, Estela y Paulina han seguido tratamiento psicológico. Estela pasa por una situación de ansiedad, no quiere hacer deporte, pese a ser muy deportista, duerme y come mal, llora constantemente y ha repetido curso'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debemos condenar y condenamos a Florencio, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, y de un delito continuado de EXHIBICIONISMO, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las siguientes penas: Por el delito continuado de abuso sexual, las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito continuado de exhibicionismo, la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD sobre Estela y Paulina. PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a su hija Estela, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio por un período superior tiempo de CINCO AÑOS SUPERIOR al conjunto de las dos penas de prisión impuestas. La pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO que tenga contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo superior a CUATRO AÑOS y SEIS MESES de la pena privativa de libertad impuesta en el delito de exhibicionismo. La medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS que se concretará y ejecutará con posterioridad a las penas de prisión impuestas. Con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a su hija menor Estela en la cantidad de veinte mil euros (20.000 €), con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses. Le será de abono al condenado el día que estuvo privado de libertad por esta causa. Se alzan las medidas cautelares acordadas respecto a la menor Paulina de prohibición de aproximarse y comunicar y se mantienen hasta la firmeza de la sentencia las medidas respecto a la otra hija, Estela. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación'.

Contra la anterior sentencia, se recurrió ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por la representación del acusado Florencio, que con fecha 19 de septiembre de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora SRA. DÁVILA MARTÍN SAUCEDA, en nombre y representación de Florencio, contra la sentencia 30/2019, de fecha 12 de Marzo de 2019, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en DIRECCION000), confirmando dicha resolución, que se revoca parcialmente solo en cuanto al delito continuado de exhibicionismo en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, por el que se aplica la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a los Procuradores Sra. Dávila Martín Sauceda y Sr. Alfaro Ramos en representación del apelante y de la acusación particular, igualmente notifíquese personalmente al Sr. Florencio, para lo cual líbrese el correspondiente exhorto a DIRECCION001 (Badajoz); haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Florencio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Florencio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º LECrim y del 5.4 LOPJ, en relación con la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 CE, al haberse infringido en la sentencia recurrida el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y, a su través, a la presunción de inocencia, cuya máxima expresión es la decisión judicial plasmada en la sentencia ( art. 24.1 y 2 CE), por ausencia de prueba de cargo suficiente para decretar la condena (no se cumple el 'juicio de suficiencia') siendo, además, palmaria la falta de motivación del resultado de la valoración de cada una las pruebas (se realiza una exposición del resultado probatorio pero no una argumentación referida a su asunción) así como por resultar la estructura racional del discurso valorativo de la sentencia (que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella deriva) ilógica, incoherente e irracional (incumpliéndose, de este modo, el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad') por considerar sus conclusiones no acordes a las máximas de la experiencia ni a las reglas de la lógica y contradictorias con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia condenando, por ende, al recurrente sin prueba suficiente que, enervando el derecho a la presunción de inocencia, permita considerarlo como autor de un delito de abuso sexual.

Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en el aplicación de la Ley Penal, en concreto, el artículo 185 del Código Penal, por no ser los hechos constitutivos de un delito de exhibicionismo.

Tercero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en el aplicación de la Ley Penal, en concreto, el artículo 66.6º y 72 del Código Penal, en relación con el artículo 185 del mismo texto legal, por no exteriorizar la resolución combatida las razones que conducen a la adopción de la decisión de imponer una pena de prisión frente a la de multa o, en su defecto, por ser arbitraria y alejada de lo preceptuada en los anteriores artículos tal determinación penológica. Lo mismo se dirá respecto del delito de abuso sexual del artículo 183 CP en cuanto se impone una pena superior a la mínima legalmente prevista. En este sentido, también cabría haber planteado el presente Motivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 LOPJ en relación con el 849.1º LECrim, por vulneración de la tutela judicial efectiva dada la ausencia de motivación o, cuando menos, su insuficiencia o arbitrariedad, por lo que, de cara a su estimación, no es óbice su planteamiento por infracción de ley pese a que, finalmente, pueda considerar la Sala que lo infringido es lo preceptuado en el artículo 24.1 CE.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida Acusación Particular Dña. Lourdes, que impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de octubre de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Florencio, contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en apelación de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de DIRECCION000.

SEGUNDO.-1.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del art. 24 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, así como del art. 9.3 de la Constitución Española por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Señala la parte recurrente que no se ha practicado prueba bastante para decretar la condena, así como por considerar palmaria falta de motivación de las pruebas, considerando ilógica, irracional e incoherente la conclusión de la sentencia.

Se cuestiona, así, la declaración de las víctimas en un contexto en el que expone que no se tiene en cuenta la declaración exculpatoria del recurrente y que existen situaciones que evidencian un conflicto interno que ha dado lugar a determinadas declaraciones, y que los hechos no han ocurrido como se expresan probados, además de la extrañeza de que no se hubieran detectado estos abusos que se alegan y que alega que la psicóloga señaló que la menor no le relató los abusos, cuestionando el proceso de motivación de la sentencia.

Pues bien, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que 'si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones «per saltum», que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección'.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba. En este caso, la prueba de cargo ha consistido en la declaración de la víctima que ha relatado los hechos, en la corroboración de su madre y su hermana, y en los diferentes mensajes que se cruzan con la madre de la menor el acusado y una hermana de este, y cuya lectura creemos que es absolutamente reveladora, pese a la negativa del recurrente.

Tras el examen de la valoración de la prueba que ha llevado a cabo la Audiencia Provincial en su sentencia y que se comprueba por el TSJ en su análisis de esa racionalidad de examen de la prueba practicada y valorada por el Tribunal de instancia debe destacarse que ese proceso es correcto, decantándose por admitir la suficiencia de la prueba para entender enervada la presunción de inocencia. Y debemos recordar, como ya se ha expuesto, que nos encontramos en sede de casación y cuando como en este caso se empieza el recurso alegando y sosteniendo la queja de vulneración de la presunción de inocencia se olvida lo que ya antes hemos señalado, ya que el TSJ ya ha llevado a cabo ese examen del análisis de la valoración probatoria que hizo el tribunal ante quien esta se practicó, sin ser procedente aquí otro 'reexamen' de esa valoración, sino del proceso de racionalidad de la misma que llevó el TSJ, su consistencia y la fijación de la prueba de cargo suficiente y de cuál fue esta si fue lícita, válida y practicada en debida forma.

Recordemos, así, que el recurrente es condenado como autor responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL, y de un delito continuado de EXHIBICIONISMO, rebajando el TSJ la pena en este último para dejarla en un año de prisión, pero en lo demás confirmó que la prueba era suficiente y con naturaleza de cargo.

Pues bien, a la hora de destacar el análisis de esta prueba valorada por el Tribunal de instancia y en la función que compete al TSJ se hace constar la reiterada doctrina de esta Sala en cuanto a la declaración de la víctima por su consistencia, persistencia y mantenimiento en las fases del proceso.

Así, los hechos que se declararon probados fueron los siguientes:

'El acusado Florencio es mayor de edad y tiene antecedentes penales susceptibles de cancelación. Estuvo casado con la denunciante doña Lourdes con la que tiene dos hijas mellizas llamadas Estela y Paulina, nacidas el NUM000 de 2004.

Los padres se divorciaron en el año 2006, quedando las hijas bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas con el padre que comprendía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa . Se fijó una pensión de alimentos que tras una modificación de medidas quedó establecida en 250 euros mensuales.

La relación entre los progenitores tras el divorcio fue mala, hasta el punto que en el año 2007 el acusado fue condenado por un delito de maltrato familiar sobre la persona de su ex mujer. Posteriormente, el trato se ha normalizado existiendo una relación correcta entre ambos progenitores, de modo que las hijas cumplían habitualmente el régimen de visitas y el padre entregaba la pensión de alimentos.

El acusado vive desde el divorcio con su madre doña Santiaga en el domicilio de esta en la CALLE000 de la localidad pacense de DIRECCION001. La casa cuenta don tres dormitorios y un salón . En uno de los dormitorios dormía el acusado, donde existían dos camas, otro su madre y en el tercero las dos menores en una única cama pequeña.

El acusado movido por una evidente intención de satisfacción sexual indebida, valiéndose de que era el padre y de la diferencia de edad con sus hijas, Estela y Paulina, y aprovechando la situación de encontrarse a solas con las niñas, en el domicilio de la CALLE000 en cumplimiento de su derecho de visitas con las mismas, cometió los hechos siguientes:

A) Desde que las menores, Estela y Paulina tenían unos 9 años, en el año 2013, el acusado y padre de las menores decidió que cada noche, una de sus hijas dormiría con él en su dormitorio, donde había dos camas pequeñas, en lugar de dormir las dos niñas en una cama pequeña que había en otra habitación, como venían haciendo.

La primera noche le tocó a Estela dormir en la habitación de su padre, quien, antes de amanecer, se metió en la cama de la niña, tocándole los genitales con su mano por dentro del pijama de la niña, notando la menor que su padre se había sacado el pene y que se estaba masturbando, momento en que la niña, fingiendo dormir, cambiaba de posición a fin de evitar tales tocamientos.

En otras ocasiones, el acusado hacía Io mismo pero uno de los sofás del salón. Cuando volvía del trabajo, -se duchaba y aprovechando que Estela se quedaba dormida por la noche viendo la televisión y que Paulina se iba siempre la primera a su cama, bajaba la persiana del salón, se acostaba junto a Estela en el sofá y la tocaba los genitales por debajo del pijama mientras se masturbaba. Estela sufrió esta situación en varias ocasiones más, en uno de los sofás del salón. Esta situación se repitió hasta los 12 añosen que Estela se negó a seguir durmiendo con su padre,comprando éste una cama de matrimonio para el dormitorio de las niñas para que las dos durmieran en la misma habitación.

Y en otras ocasiones, el padre entraba por la mañana la habitación de las niñas, se tumbaba encima de Estela y hacía tocamientos .

B) Desde verano hasta las Navidades de 2017 , hasta cuatro ocasiones , el acusado, en el salón de su casa, presencia de sus hijas, se ha sacado el pene delante de ellas, masturbándose. El acusado bajaba la persiana del salón y realizaba los actos anteriores de forma disimulada pero Estela le observaba y le veía masturbarse, no así Paulina que se tumbaba en otro sofá y no veía los actos de su padre, por tener una mesa con faldilla por medio y estar pendiente de la televisión. Y a ello a pesar que al día siguiente Estela preguntaba a Paulina: ¿Has visto lo que hacía papá?

A raíz de que Estela le contó a su madre Io ocurrido en diciembre de 2017 y enero de 2018, Estela y Paulina han seguido tratamiento psicológico. Estela pasa por una situación de ansiedad, no quiere hacer deporte, pese a ser muy deportista, duerme y come mal, llora constantemente y ha repetido curso'.

Pues bien, ante estos hechos probados que determinaron la condena tanto por delito de abuso sexual como de exhibicionismo, señala, así, el TSJ que:

'La sentencia de instancia destaca que el testimonio de la víctima es claro y contundente, coincidente con el relato manifestado por la madre en la denuncia inicial y con lo declarado por Paulina, hermana de la víctima que aún cuando se trate de testigos de referencia corroboran periféricamente el testimonio de la propia víctima, perfectamente creíble, la forma coherente y emotiva en que se ha producido y consecuentemente no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad de su testimonio, siendo suficiente jurídicamente para desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia en cuanto la menor, como señala la sentencia apelada fue sometida a interrogatorio cruzado de las partes, siendo relevante que su testimonio en la fase de Instrucción fue coincidente con el prestado en la vista oral.

... habiendo declarado las dos menores cómo el padre cuando estaba a solas con ellas bajaba la persiana del salón donde se desarrollaban parte de los hechos, preguntándole Estela a Paulina, con posterioridad, ¿tú has visto Io que hacía papá? , refiriéndose con ello a los tocamientos del padre cuando se sacaba el pene masturbándose.

...

entienden esta Sala que en lo que se refiere al núcleo esencial de los hechos enjuiciados son contestes y coincidentes todos esos testimonios, sin que se deba olvidar la edad de la víctima cuando se suceden los hechos lo que lógicamente puede conllevar la omisión de algún detalle periférico, intrascendente a nuestro juicio

...

teniendo fundamentalmente en cuenta las manifestaciones de la menor, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, que esencialmente resultan verosímiles, sin motivos espurios que puedan viciarlas, con detalles de tiempo y lugar, así como la frecuencia en su ejecución, con la planificación y ánimo libidinoso del acusado, sin otras pruebas que las contradigan.

...no puede considerarse que la valoración de la Sala de instancia haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común'.

En relación a los extremos alegados hay que poner de manifiesto que:

1.- La prueba que ha destacado el tribunal de instancia y cuyo examen se ha comprobado por el TSJ en su estudio por mor del recurso de apelación es suficiente y de cargo para entender enervada la presunción de inocencia.

2.- No existen datos que lleven a entender que las declaraciones efectuadas se llevaron a cabo por motivos o móviles espurios. De suyo destaca la sentencia de instancia que 'El acusado ha negado los hechos esenciales, pero ha admitido que la relación con su ex mujer y madre de sus hijas no era mala cuando estos hechos se descubren'.

Pero es que, incluso, aunque exista una situación de conflicto entre acusado y víctimas en un caso concreto, ello no puede llevar a entender que esta confrontación, siempre y en cualquier caso, va a provocar que la declaración de las víctimas sea no creíble bajo la presunción de duda que debe existir de si hay conflicto la declaración no debe ser creíble.

En modo alguno es esta la presunción. Además, no debe descartarse que en estos casos exista un cierto enfrentamiento cuando se ha cometido un delito y se ha denunciado, pero nunca puede deducirse de la denuncia que las víctimas mienten, sino que será el tribunal el que deberá exponer la prueba que ha determinado la enervación de la presunción de inocencia, y esta, luego, revisada en su racionalidad de constatación en la sentencia por el TSJ, como ya hemos puntualizado.

En cualquier caso, sobre 'el conflicto existente' señala la sentencia que:

'El padre justificó la actitud de sus hijas diciendo que tenía una situación conflictiva con ellas, pero cuando se le pregunta en qué consistían los conflictos, relata únicamente que las reñía. A este respecto es curioso lo indicado por Paulina al ser preguntada en el juicio oral: la relación con nuestro padre era indiferente.'

No se visualiza, así, cuál puede ser el conflicto relevante que dé lugar a que la víctima mienta, o que desee que a su padre le pase un mal grave derivado de la denuncia por los hechos que había cometido. No se entiende a comprender cuál podría ser la razón de conflicto interpersonal tan grave que pueda llevar a una hija a contar unos hechos tan graves de no haber ocurrido en la medida en que ella misma lo relata. Ninguna duda ofreció al Tribunal que lo que Estela contó había ocurrido tal y como lo relató siempre que fue preguntada por ello y sin alteraciones.

Así, el Tribunal de instancia incide en que:

'No existe ningún conflicto relevante con el padre, ni ningún ánimo espurio por parte de la menor, y de su hermana, no lo olvidemos, ni con la madre de las .niñas que tenía una correcta relación con su ex marido y acusado.'

Pese a lo alegado por el recurrente no hay datos objetivos que permitan hacer dudar mínimamente que lo que expuso la víctima es falso, concurriendo los requisitos para admitir la declaración de la víctima expuestos en el test de examen de parámetros concurrentes en la exposición en el plenario a valorar por el Tribunal de instancia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018.

3.- Presencia de la madre en el domicilio del acusado. Señala el Tribunal de instancia que:

'También ha afirmado, coincidiendo con ello con Io declarado con su madre, que su madre y abuela paterna estaba siempre en el domicilio familiar cuando estaban las niñas, lo que es incierto, porque las dos niñas, hoy adolescentes, han coincidido en indicar que la madre estaba habitualmente, bien en el trabajo (trabaja en un hospital, también los fines de semana), bien en la cocina', con lo que bien pudo no ver lo que estaba ocurriendo, pero no impide que sea posible en concordancia con lo expuesto por la víctima, sobre lo que no tiene por qué haber razones de que mienta.

4.- Valoración de la declaración de la víctima: Señala el Tribunal que:

' Estela, su relato es claro y contundente. Es coincidente con lo manifestado en la denuncia inicial por su madre y con lo declarado por su hermana melliza Paulina. Estela ya declaró en la instrucción en presencia del Ministerio Fiscal y el abogado del acusado, procediéndose de conformidad a lo establecido en el artículo 433 último párrafo de la Ley Procesal Penal a la grabación de su testimonio. Dicha declaración es perfectamente válida para desvirtuar el principio constitucional a Ia presunción de inocencia en cuanto que la menor fue sometida a interrogatorio cruzado de las partes. En cualquier caso, dicho testimonio en la instrucción es coincidente con el prestado en la vista oral, como ha podido apreciar este Tribunal. Aparte de ello, no existe ningún conflicto relevante con el padre, ni ningún ánimo espurio por parte de la menor, y de su hermana, no lo olvidemos, ni con la madre de las niñas que tenía una correcta relación con su ex marido y acusado.'

Es decir, existe reiteración en la versión expuesta en los mismos términos sin alteración en lo relatado, sin agravar la versión en modo alguno, ni alterar el modus operandi llevado a cabo ante hechos sumamente graves cometidos en el seno del hogar. Y pese a que, como ya se ha expuesto en la Ley Organica8/2021, de 4 de Junio, en los arts. 449 ter, 703 bis y 777.3LECRIM, sobre lo que ya se estaba admitiendo por la jurisprudencia de esta Sala respecto a hechos anteriores a su vigencia, los menores de edad podrían no declarar en el plenario, siendo válida su declaración preconstituida reproducida en el plenario, y ante ello el tribunal refleja que dicho testimonio en la instrucción es coincidente con el prestado en la vista oral, como ha podido apreciar este Tribunal.

Además, en cuanto a esta credibilidad en la versión de la víctima expone el Tribunal, y es admitido por el TSJ como suficiente y de cargo esta prueba, que:

'Ante la inexistencia de móviles turbios o inconfesables y la reiteración en la incriminación, la menor fue creíble. Realizó un relato espontáneo y lógico con una producción desestructurada. En modo alguno es un relato lineal y estructurado con una línea cronológica que pudiera hacernos sospechar que es un relato inventado. Están lleno de detalles innecesarios y de detalles superfluos que rodean al relato principal. Es muy significativo como las dos menores relatan el dato de que el padre bajaba la persiana del salón, o como cuando llegaba de trabajar, lo primero que hacía era darse una ducha para sentirse cómodo.

Cuando Estela cuenta por primera vez las masturbaciones del salón a su madre, tanto la menor, como la madre y Paulina coinciden en que la conversación se produce a instancias de la madre, cuando las tres se dirigían a ver a la terapeuta de 'reiki' de la madre y al observarla preocupada creyendo que el motivo eran los estudios. Y también como se produce unas semanas después el relato de los abusos sexuales que se los cuenta primero a Paulina. Se reproducen conversaciones (¿tú has visto lo que hace papá?). Se incardina todo el relato en un contexto lógico y altamente creíble, las interacciones y la localización de los lugares exactos donde se producen los hechos. La intervención de la hermana en estos hechos, las complicaciones innecesarias (me hacía la dormida y me cambiaba de postura); el estado mental y sentimental de la testigo al relatar los hechos o las correcciones espontáneas (número de veces que ocurrió y en qué lugares). En suma, un relato lógico y creíble.'

No existe duda alguna para el Tribunal, pues, de que la versión expuesta se cohonesta con la realidad de los hechos ocurridos.

Además, sobre este tipo de hechos y en relación a lo que cuentan las menores que son víctimas en estos casos hemos destacado en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 695/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10518/2020 que:

'1.- Unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos por el recurrente.

Existe unilateralidad exigente de aceptación en la valoración de la prueba que hace en este caso el recurrente, porque formula unos criterios valorativos de lo que ocurrió en el plenario absolutamente distintos a los que refleja el tribunal de instancia y la revisión que ello hace el TSJ, constituyendo en esta sede casacional una valoración de parte, frente a lo ya expuesto por dos tribunales de justicia.

2.- La existencia de detalles en las declaraciones de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual.

Se hace constar en la sentencia la existencia de detalles que no son fáciles de inventar por los menores en este tipo de casos tan cuestionables por el recurrente, y en donde es preciso analizar que la menor edad de las víctimas hace difícil que exponga una relación de datos concretos de relaciones sexuales que es contradictorio con la menor edad de las víctimas que en este caso declaran, y que exponen sobre lo que han vivido y sufrido, si no fuera porque, efectivamente, ese relato tan detallado que cuentan lo han vivido personalmente. Así, cuando lo 'expulsan' al declararlo parecen querer desprenderse de un secreto negativo para ellos que tenían, y que con su exposición pretenden sacar fuera todo lo negativo de una experiencia vivida en la que, precisamente, el agresor sexual es su propio padre, lo que supone una agravación de los hechos, no solamente por la relación parental desde el punto de vista jurídico, tal cual es calificado por el tribunal, sino desde el punto de vista moral y de las relaciones normales de familia que llevan al recurrente a cometer un acto tan execrable como supone una agresión sexual a su propia hija menor de edad.

Todo ello, con la carga negativa para el desarrollo de su personalidad, sus vivencias personales y el sufrimiento que padecen estas menores por la propia continuidad delictiva en los delitos contra la indemnidad sexual en este caso de los menores, y que difícilmente podrán borrar de su mente en el futuro.

Ello provoca la absoluta gravedad de estos hechos que tienen un reproche penal constatado en el texto penal, en donde se suma la propia perversidad de los hechos en sí mismo considerados junto con la relación personal existente entre autor y víctima, padre e hija, que conlleva una gravedad de la conducta añadida por la propia relación parental existente.

Los expertos en esta materia en la atención a los menores recuerdan las grandes dificultades que pueden existir ante la circunstancia de que un menor de edad relate hechos sexuales 'no vividos o sufridos' verdadera y realmente. No se trata de un mayor de edad con nociones sexuales, que puede tener capacidad para inventar escenas de contenido sexual, sino de un menor que no las conoce, lo que, como apunta el Tribunal supone un grado de credibilidad relevante de los menores víctimas en estos casos que les hace ser unas víctimas que lo son en su propio hogar.

La que podríamos denominar victimización familiar sexual en los delitos sexuales en los que son menores que viven con sus padres, o con la pareja de su padre en el mismo domicilio, o en régimen de alternancia en casos de padres separados o divorciados, conlleva una facilidad operativa delincuencial del sujeto activo del delito y la más completa indefensión de los menores de edad que sufren la delincuencia sexual de sus propios padres, o las parejas de sus madres; todo ello aderezado de amenazas, o golpes que sirven para atemorizar a los menores y que actúan como metodología que utilizan los autores de estos delitos para tratar de asegurarse la impunidad de sus execrables acciones sexuales sobre los menores, entendiendo que el menor víctima cree la posible ejecución y cumplimiento de sus amenazas y agresiones físicas, y que le otorgan un salvoconducto a los autores para perpetuar su conducta delictiva en el tiempo, que es lo que configura luego la continuidad delictiva por la que son condenados y el agravamiento del reproche penal de estas conductas.

3.- El silencio de los menores víctimas y la 'oportunidad' de contarlo cuando puedan.

Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de los menores, o de contárselo a sus madres lo que están sufriendo.

Ello no supone que esté mintiendo con respecto a estos hechos que denuncian, sino que el menor aprovecha esta oportunidad para poder salir del encierro sexual que está sufriendo por los actos sexuales de su propio padre, entendiendo que esta supone una puerta abierta para acabar con su propia victimización y ser rescatado por el sistema judicial de una delincuencia sexual de la que creía que no iba a terminar nunca, ante el carácter continuado delictivo de los hechos perpetrados por su propio padre.

Nótese que en estudios realizados al respecto se calcula que aproximadamente un 80% de los abusos y agresiones sexuales a menores son cometidos dentro del círculo de confianza del menor, ya sea en el seno de su familia o por conocidos cercanos que tienen acceso al menor. Ello, obviamente, no quiere decir que ante cualquier denuncia debe entenderse que el hecho ha ocurrido, ya que la presunción de inocencia debe enervarse siempre con el soporte probatorio que habrá que aportar y practicar, como en este caso ha ocurrido, aunque cierto y verdad es que, como en este caso ha ocurrido, las características de esta delincuencia se manifiestan, no por los hechos denunciados, sino por los hechos no denunciados, al existir una evidente cifra negra de criminalidad oculta que lleva a muchos menores, como en este caso ha ocurrido, a silenciar la victimización.

En este caso ahora analizado la víctima menor de edad pudo aprovechar la denuncia por otros hechos para contar lo que realmente estaba ocurriendo con su propio padre, lejos de la tesis del recurrente de que era incierto lo narrado en este sentido.

El agresor sexual parental busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales, que en este caso, como consta en los hechos probados, se ven acompañados por golpes que vienen a acompañar el miedo que transmiten a sus víctimas, -que son sus propios hijos en muchos casos, no lo olvidemos- para conseguir su silencio.

No puede, por ello, luego alegarse el silencio de los menores, o la sorpresa de que lo denuncien, equiparándolo a que existe animadversión, como aquí se alega, por coincidencia con otros hechos, porque resulta difícil de entender la explicación del detalle de lo relatado, como ha explicado el Tribunal de instancia y corrobora el TSJ en su sentencia.

4.- La destrucción de la confianza del menor en su padre como protector y la anulación de su capacidad de reacción.

La delincuencia sexual parental, señala la doctrina, es la que tiene un mayor reproche social y unas consecuencias más traumáticas para la familia en general y la víctima en particular, básicamente, por la destrucción familiar que ello implica.

Incluso, en alguno de los hechos narrados en este caso se destaca lo que la doctrina denomina conjugal daughters, utilizando a las menores que deben estar disponibles sexualmente para su padre, como parte de una expresión más compleja de violencia sexual, lo que agrava la victimización, como el suceso que consta en los hechos probados en donde el agresor le reprocha que va a terminar lo que no había podido hacer, provocando un sometimiento de la menor a sus propios deseos sexuales, tratando a su propia hija como si se tratara de un objeto sexual, y minusvalorándola como persona, y, lo que es peor, hasta como su propia hija.

...

Lo grave de esta delincuencia sexual sobre los hijos por sus propios padres, es que éstos, en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que lo causan, por lo que la menor comprueba que su propio padre, que es quien debería protegerle de los extraños, se acaba convirtiendo para la menor en algo más grave que un extraño y con la indefensión que le produce que no pueda recurrir a su padre para que le ayude porque es el agresor sexual, y ni a su propia madre porque el agresor suele amenazar con matarla a ella.

En consecuencia, la gravedad de estos casos es que el padre no puede proteger a su hija de los delincuentes sexuales por la razón de que el delincuente sexual es el propio padre, o pareja de su madre, y la menor no puede pedir ayuda, protección o tutela a su padre porque este es su agresor sexual.

...Suele ser normal que estos actos de agresiones sexuales comiencen a edad muy joven de los menores. Y en estos casos la doctrina experta en la materia señala que en muchas ocasiones en las que se dan estos abusos y agresiones sexuales padres/hijas, la relación comienza antes de que la niña comprendiera lo que estaba pasando y en qué consistía el acto sexual, y para cuando supo que lo que ocurría no era algo normal, a la niña le fue muy difícil escapar de esa situación dada.

5.- El aprovechamiento del padre del secreto de la agresión sexual y la creencia de la impunidad de su conducta.

Como en este caso ha ocurrido, y consta en los hechos probados, la prueba practicada que desemboca en la declaración de la menor corroborada con las pruebas expuestas por el tribunal de instancia y el TSJ determina un aprovechamiento del padre en la absoluta creencia de que la menor no va a denunciar los hechos de las agresiones sexuales y cuando lo hace articula la vía, como aquí ocurre, de la animadversión, como razón de la reacción de la menor víctima, sin que pueda aparecer ápice alguno de duda de que exista móvil espurio de que lo que relata es real y que se trata de una experiencia vivida, ya que el Tribunal de instancia así lo ha valorado, sin que, como hemos precisado, la existencia de matices o leves contradicciones en sus exposiciones puedan ofrecer dudas acerca de la realidad de lo que ha ocurrido.

6.- La animadversión de la menor como alegato del recurrente y la lógica reacción negativa de la víctima ante su agresor que no permite que se deba dudar de la veracidad del testimonio.

Por otro lado, dado que el recurrente alega animadversión de la menor debemos señalar que no es posible negar que en estos casos pueda existir algún tipo de recelo de los menores ante su padre, agresor sexual, pero ello no puede conllevar una duda de la credibilidad de su testimonio expuesto en sus declaraciones, como si se tratara de una especie de animadversión que hiciera dudar de la realidad y credibilidad de que lo que están declarando es realmente lo vivido frente a su padre agresor.

Resulta evidente que cuando una víctima lo ha sido de una persona que le ha agredido sexualmente tenga un evidente reproche personal respecto a las conductas que ha desplegado con ella como víctima, pero ello no quiere decir que deba dudarse de ese rechazo, que es lógico que exista entre víctima y agresor sexual, que conlleve una animadversión que haga dudar de la declaración de la víctima, porque ello es consustancial a la naturaleza humana, pero que no puede determinar una duda de la veracidad de su testimonio, porque sería tanto como exigir a las víctimas de delitos sexuales que no sientan rechazo a sus agresores o sentimientos evidentes que podrían calificarse en uno u otro grado, pero sin que ello haga dudar de que narran la verdad de su escenario de victimización.

7.- La resiliencia forzada por los padres de los menores en los delitos en los que son víctimas sexuales de aquellos.

Podríamos hablar de una especie de resiliencia obtenida por coacción psicológica de los menores con respecto a la actitud de sus padres que viene provocada por ese miedo inducido que es provocado por la coacción por la amenaza, o por las agresiones físicas, que, como en este caso, se han producido como antesala de la agresión sexual.

El menor padece un sufrimiento que asume ante la inexistencia de una puerta abierta por la que pueda salir para huir de su victimización sexual por su propio padre, lo que provoca una asunción y aguante del sufrimiento que supone una mayor victimización como explicamos en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 , ante un supuesto de resiliencia de mujer mayor de edad en caso de violencia de género.

8.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la menor corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, y es analizado debidamente por el TSJ en su sentencia, lo que no puede conllevar a que en casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación.

Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica 'prueba de cargo' que enerve la presunción de inocencia.

Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.'

5.- Corroboración de esta declaración de la víctima y valoración por el Tribunal de instancia.

Pues bien, pese a que hemos apuntado que existe absoluto convencimiento del Tribunal acerca de la credibilidad de lo que expuso la menor, señala el Tribunal, además, que:

'Dicho relato viene corroborado por lo declarado por la madre doña Lourdes y por su hermana Paulina.

El relato de la madre fue muy detallado y denota que no existe ningún ánimo espurio. De hecho cuando en diciembre de 2017 Estela le cuenta los hechos más recientes, los de las masturbaciones en el salón, la madre no denuncia los hechos. Y es cuando semanas después ya cuenta su hija los abusos sexuales cuando decide hacerlo. Cuenta con precisión y de forma coincidente lo que le ha contado su hija. Aporta los mensajes de whatsApp con su marido cuando descubre los hechos, mensajes que éste ha admitido, y en los que le dice lo que ha escuchado de boca de la hija de los dos. Y aporta también los mensajes que intercambia con otra testigo, doña Josefa, hermana menor del acusado y que reside en el piso inferior del edificio. Estos mensajes son muy significativos y denotan con su simple lectura que el acusado siempre ha tenido predilección por los miembros menores de edad de su entorno familiar. Cuando la madre les dice a sus hijas que estos hechos hay que denunciarlos, ellas estuvieron de acuerdo.

Paulina también fue clara y contundente, aunque es persona más reservada y explica porque no ve los actos que se realizan en su presencia en la salita de la casa, a pesar de que su hermana la inquiría para que le contestara si no veía Io que hacía su padre. La disposición de los dos sofás, que utilizaba cada una de las menores y la mesa central con faldillas y el dato de que estuviera más pendiente de la televisión que de su padre, hacen verosímil la explicación. Negó que ella fuera objeto de tocamientos, pero en lo demás coincidió con el relato de su hermana y particularmente que alternaran el dormitorio del padre al no tener sitio suficiente en la cama que había en su habitación. Por Io demás el relato es igualmente verosímil.

Ni doña Josefa, hermana del acusado y doña Santiaga, su madre, relataron que existiera algún motivo inconfesable u oculto para el relato de las menores. Es más la primera indicó que la relación con sus sobrinas era estupenda'.

En este sentido, pese a que el recurrente cuestiona la veracidad del contenido de la declaración de la menor, o alegue que Paulina no señalara que ella fue víctima, o no viera lo del salón, no quiere decir que los hechos no hayan ocurrido, ya que lo expone el Tribunal en cuanto a que pudiera ser cierto que no lo viera, pero ello no sirve para hacer dudar de lo que Estela expuso, por cuanto nada puede hacer pensar por la declaración de la menor escuchada por el tribunal que había mentido.

El recurrente refleja en su extenso recurso que la argumentación es irracional, pero ello solo se sostiene desde su negativa a aceptar la fundamentación y valoración de la prueba, sin que podamos olvidar que ello ya se ha examinado por el TSJ cuando se interpuso el recurso de apelación, por lo que, como hemos expuesto, este examen ya se ha llevado a cabo por el TSJ confirmando la exquisita valoración que ha llevado a efecto el tribunal de instancia.

Además, la circunstancia de que la menor Paulina no sufriera abusos no quiere decir que no los sufriera Estela, ya que esta 'selección de la víctima' puede producirse en casos semejantes en los que los actos sexuales no se cometen con todos los menores del hogar, sino solo con alguno o algunos, sin que la circunstancia de que no lo haga con todos haga dudar de que lo hizo con los que declaran que con ellos lo ha hecho.

Cuestiona el recurrente la valoración de los mensajes de Whatsapp y su contenido, así como la declaración de la hermana del acusado, y la intervención del presidente del Tribunal en el juicio, pero con independencia de que, en efecto, los hechos que se enjuician son sobre los que deben dirigirse las preguntas, lo cierto y verdad es que el TSJ ya analizó la prueba que se había practicado y la versión ofrecida por Estela valorada por el Tribunal admitiendo la suficiencia de la prueba y exponiendo su consideración de prueba de cargo, pero, sobre todo, la versión de Estela y de la madre en relación a lo que le contó la niña, y sin que la circunstancia de que Paulina no lo haya sido, al igual que Estela, o no percibiera con el mismo detalle que Estela el hecho de la masturbación, no quiere decir que estos no ocurrieran, por cuanto esta actitud de Paulina ya ha sido explicada por el Tribunal en torno a que pudo estar atenta a otras cosas, y que Estela lo que le espetó es si había visto lo que ya había hecho su padre.

Nada hay inconsistente en la valoración probatoria lejos de la propia negativa del recurrente a su extenso relato en donde cuestiona la prueba expuesta por el tribunal, y pese a que lo hace en relación a la de corroboración, ya hemos expuesto en reiteradas ocasiones que en estos casos de delitos sexuales contra menores basta con lo que estos cuenten sobre lo ocurrido, porque difícilmente puede haber testigos visuales al margen de las propias víctimas, y todo lo demás es circunstancial. Con ello, frente a la disidencia valorativa del recurrente el Tribunal ha valorado la prueba practicada conforme se ha practicado, exponiendo que tanto los mensajes, la exposición de la madre y el resto de testigos le llevan a considerar que concurre una 'mínima' corroboración de extremos sustanciales que se añade a la 'contundencia reiterativa' y sin alteraciones de lo que realizó el recurrente respecto al relato de hechos que antes hemos señalado y que consideró probados el Tribunal.

Ello determina que la exposición de la madre del acusado y su hermana no han podido llevar a la duda del tribunal frente a la convicción de que lo que se declara probado es lo que realmente ocurrió según lo relató Estela. Además, que la sentencia descarte como relevante la exposición de la psicóloga, y no haga pronunciamiento al respecto con relación a lo que explicó Estela no puede llevar a hacer dudar que la prueba que se ha tenido como de cargo y con el rango de suficiencia que ha explicado el Tribunal de instancia y ha analizado en segundo lugar el TSJ.

Respecto al dato de que pueda causar extrañeza de que antes no se han detectado los abusos perpetrados resulta evidente que este tipo de hechos se caracterizan en muchas ocasiones por el desconocimiento que se tiene de los mismos en su entorno al cometerse en la propia intimidad del hogar y que al ejecutarse por los propios padres es factible que el conocimiento de la ilicitud se retrase hasta que concurran determinadas circunstancias, como aquí ha ocurrido, que puedan evidenciar y sacar a flote la gravedad de los delitos sexuales perpetrados en el presente caso.

Por ello, pese al esfuerzo del recurrente en cuestionar la valoración de la prueba, la nueva configuración del recurso de casación con previa apelación hacen inviable, conforme a lo antes expuesto, que pueda prosperar, en tanto no tiene cabida la vía de que en sede casacional se postule valorar de forma distinta la prueba, o exponiendo la insuficiencia, cuando la relatada por el Tribunal de instancia es suficiente y correctamente expuesta, así como supervisado por el TSJ el proceso de racionalidad en su valoración, frente a la extensa argumentación de 'disidencia valorativa' expuesta con gran y reconocido esfuerzo, pero que no tiene la virtualidad de alterar el resultado ya expuesto por ambos tribunales en esta nueva sede casacional.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 185 del Código Penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de exhibicionismo.

En el presente caso debe estimarse el motivo por existir una integración o absorción de los hechos probados constitutivos del delito de exhibicionismo en el delito de abusos sexuales por entenderse que forman parte de la misma conducta o iter descriptivo de la relación de abuso que perpetra con Estela, y en el mismo plan ejecutivo de conducta sexual global hacia Estela, dada cuenta que la antijuridicidad de la conducta del abuso sexual ya absorbe el desvalor de la acción de este segundo delito del art. 185 CP que ahora se cuestiona. Y ello, por constituir esos hechos probados de masturbarse en su presencia parte de la línea de los abusos que con ese mismo carácter continuado ya estaba perpetrando sobre Estela, precisamente, que es la que le ve los actos de exhibicionismo ante ella.

Esta Sala del Tribunal Supremo ya fijó en Sentencia 35/2012 de 1 Feb. 2012, Rec. 962/2011 que:

'La regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, ' el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-....el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con la consiguiente anulación de la condena por el delito de exhibicionismo, en los términos que se reflejan en nuestra segunda sentencia.'

En el presente caso, dada la continuidad delictiva en la que se plasma la conducta del recurrente se daría la paradoja de que si además del exhibicionismo hubiera realizado actos de abuso sexual en ese instante quedarían integrados en la misma secuencia de continuidad delictiva de los abusos sexuales, por lo que puede predicarse una integración de estos actos que el TSJ ha calificado constitutivos del delito del art.185 CP integrados en un continuousen relación de progresividad delictiva en el mismo 'escenario sexual' que había construido el recurrente sobre la víctima que era, al fin y al cabo, su propia hija, y con la que lleva a cabo, también, el acto de masturbación, lo que lo integra en la misma forma que llevaba a cabo con ella, cuando, además, llevaba a cabo el acto de abuso sexual.

Con ello, se integra la condena por el art. 185 CP en el delito de abusos sexuales manteniendo la penalidad ya impuesta en la sentencia de instancia en el FD nº 5 de tal manera que abarca todo el desvalor de la acción continuada la penalidad impuesta de la mitad inferior de la superior en grado, al considerarse como una progresión de su actuación libidinosa con su hija. Los extremos ya utilizados en la sentencia relativos a la edad de la menor, entidad de los hechos, su repetición, lugar comisivo y clandestinidad avalan la proporcionalidad de la pena manteniendo la ya impuesta.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.-3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 66.6 y 72 del Código Penal, por falta de motivación en la extensión de la pena impuesta al acusado por el delito de exhibicionismo, que considera que debería limitarse a la pena de multa.

Con respecto al delito de exhibicionismo que queda integrado en el delito de abusos sexuales no es preciso pronunciamiento al suprimir la condena por absorción en el principal.

Respecto a la pena de prisión por el delito de abuso sexual señala el recurrente que 'La pena mínima imponible podría haber sido de 5 años y 1 día de prisión y, sin embargo, la impuesta es de 5 años y 6 meses.'

En el FD nº 5 motiva el Tribunal de instancia la pena impuesta por el delito de abuso sexual, apuntando que:

'En orden a la penalidad, el delito continuado de abuso sexual el artículo 183 núm. 4 del Código Penal exige imponer la pena del tipo básico -dos a seis años de prisión en su mitad superior-, es decir, de cuatro años y un día a seis años. Además, sobre esta pena, 'hay que aplicar la pena en su mitad superior que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, de cinco años y un día a siete años y seis meses. Este Tribunal considera que la pena adecuada a la entidad de los hechos, la edad de la víctima -9 años-, el número de actos de abuso, el lugar donde produjeron que facilita la actuación del sujeto pasivo y clandestinidad, es la de cinco años y seis meses, es decir, dentro de la primera mitad de la horquilla que se puede imponer'.

No puede entenderse que exista el alegado exceso o falta de motivación o inadecuación de la pena impuesta, cuando en el arco de cinco años y un día de prisión a siete años de prisión el tribunal la fija en cinco años y seis meses de prisión, porque ya incide en la gravedad de los hechos que permite alegar los conceptos utilizados sin incurrir en duplicidad valorativa, ya que resulta obvio que es el conjunto de los coexistentes el que permite al juez o tribunal fijar la determinación de la pena justa a la gravedad de los hechos, que lo son de la suficiente entidad y cometidos en esa intimidad del hogar de la que se prevale el autor para garantizar impunidad y desconocimiento por terceros cuando los lleva a cabo sobre sus propia hijas.

No puede afirmarse que los conceptos utilizados por la jurisprudencia de esta Sala para individualizar la pena han sido incorrectamente aplicados en este caso, dada una entidad de hechos en donde el autor del ilícito de contenido sexual es el padre y la víctima su hija. No puede haber en este contexto nada más grave que un ataque a la indemnidad sexual de la menor llevada a cabo por su propio padre, que, como ya hemos expuesto antes, en lugar de protegerla la desprotege y actúa ilícitamente contra ella sin importarle lo que ello le pueda deparar de negativo, al tratarse de actos de contenido sexual contra su propia hija.

El motivo se estima parcialmente.

QUINTO.-Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABERal recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Florencio, con estimación parcial de sus motivos segundo y tercero y desestimación del primero; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 19 de septiembre de 2019 que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del anterior acusado contra la sentencia de fecha 12 de Marzo de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en DIRECCION000), confirmando dicha resolución, que se revocó parcialmente solo en cuanto al delito continuado de exhibicionismo, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 4384/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero