Sentencia Penal Nº 746/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 2/2019 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 2/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 921/2016

S E N T E N C I A NÚM. 746/2022

Tribunal:

D. Juli Solaz Ponsirenas

D. Javier Ruiz Pérez

D.ª María del Carmen Murio González

Barcelona, 30 de junio de 2022

Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición antes mencionada, el presente rollo de Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Barcelona por delito de estafa o delito de apropiación indebida, se ha dictado la presente Sentencia en nombre de S. M. el Rey.

Han sido personas acusadas las siguientes:

* Demetrio, nacido en Barcelona, el NUM000 de 1969, hijo de Eduardo y de Leonor, de nacionalidad española, con DNI NUM001, defendido por la Letrada D.ª Laura Rueda Malví y representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mónica López Manso.

* Eulalio, nacido en Jaén, el NUM002 de 1951, hijo de Ezequias y de Matilde, de nacionalidad española, con DNI NUM003, defendida por el Letrado D. Josep Piqué Hernández y representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate.

* Hugo, nacido en Jaén, el NUM004 de 1958, hijo de Ezequias y de Matilde, de nacionalidad española, con DNI NUM005, defendido por el Letrado D. Josep Piqué Hernández y representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate

Ha sido demandada como posible responsable civil subsidiaria la mercantil'SOKO PARKET, S.L.', dirigida por la Letrada D.ª Eulalia María Puig Fusté y representada por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Carando Vicente. Inicialmente, 'SOKO PARKET, S.L.' había sido considerado acusada, pero el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron sus acusaciones contra ella y únicamente mantuvieron sus pretensiones indemnizatorias de la responsabilidad civil contra ella.

Asimismo, han sido partes en el presente proceso:

* El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª María José Río Saura, en el ejercicio de la acción pública.

* Moises, dirigido por el Letrado D. Raúl López Iglesias y representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Bley Gil, como Acusación Particular.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral de la presente causa se celebró en una única sesión el día 23 de noviembre de 2021.

Al inicio del acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no plantearon ninguna cuestión previa.

La Defensa de Demetrio aportó 2 documentos (un documento en lengua inglesa con un membrete 'Timberline ·International BV·' y otro documento en el que se contenían diversos correos electrónicos cruzados entre 'SOKO PARKET, S.L.' y la entidad 'TIMBERLINE'). El Ministerio Fiscal no se opuso a su admisión; la Acusación Particular se opuso alegando que eran documentos que podían haberse aportado en la fase de instrucción; las demás Defensas no formularon alegaciones. El Tribunal admitió los documentos, no siendo admisible la alegación de extemporaneidad formulada por la Acusación Particular, ya que el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la aportación de medios de prueba al plantearse las cuestiones previas al inicio del juicio oral.

La Defensa de Eulalio y de Hugo no planteó cuestiones previas.

La Defensa de 'SOKO PARKET, S.L.' solicitó la nulidad de las actuaciones con retroacción a la fase de instrucción ya que, según sus alegaciones, la mercantil, pese a estar acusada penalmente, no había sido correctamente investigada en la fase de instrucción porque no se le había tomado declaración en calidad de investigada, ni se le habían leído los derechos, ni se le había dado oportunidad de nombrar un representante procesal. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron a la solicitud de nulidad, mientras que las Defensas de Demetrio, Eulalio y Hugo se adhirieron a la cuestión previa planteada. Finalmente, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron su acusación contra 'SOKO PARKET, S.L.' y mantuvieron únicamente las pretensiones resarcitorias de la responsabilidad civil, motivo por el que la mercantil quedaba únicamente como posible responsable civil subsidiaria, quedando sin objeto la cuestión previa planteada por la Defensa de 'SOKO PARKET, S.L.'.

Resuelto el trámite de cuestiones previas, se practicaron los medios de prueba propuestos por las partes y admitidos por Auto de 23 de mayo de 2019, a saber:

* Declaración de Demetrio en calidad de acusado.

* Declaración de Eulalio en calidad de acusado.

* Declaración de Hugo en calidad de acusado.

* Declaración de Moises como testigo.

* Declaración de Victorio como testigo.

* Documental por reproducida.

Seguidamente, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular anunciaron la modificación de sus conclusiones provisionales en la forma que después documentaron en los escritos presentados el día 23 de noviembre de 2021 (el Ministerio Fiscal) y el día 24 de noviembre de 2021 (la Acusación Particular). La Defensa de Demetrio elevaron sus conclusiones a definitivas y, con carácter subsidiario, en caso de recaer condena, solicitaron la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. La Defensa de Eulalio y Hugo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con modificaciones técnicas derivadas de la retirada de acusación del Ministerio Fiscal. La representación procesal de 'SOKO PARKET, S.L.' se opuso a las pretensiones resarcitorias deducidas contra ella.

Verificado lo anterior, las partes emitieron sus informes sobre sus conclusiones y la prueba practicada. A continuación, se concedió la última palabra a los acusados, que no manifestaron nada; finalmente, el juicio quedó visto para Sentencia.

SEGUNDO.-En el escrito fechado el día 23 de noviembre de 2021, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

'EL FISCAL, en el trámite del juicio oral seguido en la causa de referencia, modifica las conclusiones presentadas provisionalmente en el sentido siguiente:

* Se interesa la petición de responsabilidad civil respecto a la entidad 'Soko Parket, S.L.' como responsable civil subsidiario, con todas las referencias a la misma en el sentido en el sentido dicho.

* Se retira la acusación respecto a Hugo y Eulalio en atención a la falta de dominio del hecho del tipo penal por el que se formula acusación que es la apropiación indebida.

Con esta modificación debe entenderse hecha la misma respecto a cualquier referencia a ellos hecha en las anteriores'.

Por lo tanto, las conclusiones definitivas son las siguientes:

* El Ministerio Fiscal formula acusación contra Demetrio y solicita que se le condene como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253.1 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.1.6ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

* El Ministerio Fiscal interesa que Demetrio sea condenado a indemnizar a Moises en la cantidad de 20.570 euros. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

* El Ministerio Fiscal solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'.

* El Ministerio Fiscal solicita que Demetrio sea condenado al pago de las costas procesales causadas.

TERCERO.-La Acusación Particular ejercida por Moises presentó el día 24 de noviembre de 2021 un escrito en el que modificaba sus conclusiones en el siguiente sentido:

'D. RAÚL LÓPEZ IGLESIAS, abogado de D. Moises, según consta acreditado en autos, mediante el presente escrito, a la vista de la prueba practicada en la sesión de juicio oral, paso a modificar las CONCLUSIONES efectuadas en su día como provisionales, siendo las modificadas las siguientes:

SEGUNDA: Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida que, de aplicarse el Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los hechos, estaría tipificado en el art. 252 del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre.

De estimarse de aplicación el actual Código Penal, la apropiación indebida es la tipificada en el artículo 253.1 .

TERCERA: De los hechos enjuiciados son autores los acusados D. Demetrio, D. Eulalio y D. Hugo, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , siendo responsable civil subsidiaria la mercantil 'Soko Parket, S.L.' en virtud del artículo 120.4º del Código Penal .

Alternativamente serían responsables civiles a título lucrativo D. Eulalio y D. Hugo, en virtud del artículo 122 del Código Penal .

QUINTA: Procede condenar a cada uno de los acusados, y en aplicación de cualquiera de los Códigos Penales aludidos, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , y las costas según previene el artículo 123 del Código Penal '

Por lo tanto, las conclusiones definitivas son las siguientes:

* La Acusación Particular formula acusación contra Demetrio, Eulalio y Hugo y solicita que se les condene como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (con arreglo al articulado del Código Penal vigente en el momento de los hechos) o del artículo 253.1 del Código Penal (con arreglo al articulado actual del Código Penal), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

De forma alternativa, interesa de, en caso de quedar absueltos de la acusación anterior, sean considerados partícipes a título lucrativo y, por lo tanto, deban responder civilmente.

* La Acusación Particular interesa que Demetrio, Eulalio y Hugo sean condenados conjunta y solidariamente a indemnizar a Moises en la cantidad de 20.570 euros. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

* La Acusación Particular solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'.

* La Acusación Particular interesa que Demetrio, Eulalio y Hugo sean condenados al pago de las costas procesales causadas con arreglo al artículo 123 del Código Penal.

CUARTO.-Todas las Defensas solicitaron la libre absolución de los acusados. Con carácter subsidiario solicitaron que se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista y penada en el artículo 21.6 del Código Penal.

Hechos

Han quedado probados y así se declaran los siguientes hechos:

PRIMERO.-La mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' comenzó sus operaciones el día 1 de enero de 1999 y su objeto social era la compraventa e instalación de todo tipo de parqués en cualesquiera modalidades de madera. Desde el año 2007, Demetrio, Hugo y Eulalio eran administradores solidarios de esta mercantil, incluido el año 2014. Hugo y Eulalio cesaron como administradores solidarios en el mes noviembre de 2016, quedando como administrador único Demetrio. El capital social estaba repartido del siguiente modo: 50% de Demetrio, 25% de Hugo y 25% de Eulalio.

Demetrio se dedicaba a las labores de administración económica y comercial de la empresa y desarrollaba su actividad en las oficinas de esta. Hugo y Eulalio no se dedicaban a la gestión ordinaria de la mercantil, sino que dedicaban a la instalación material de parqué. La cuenta corriente de la empresa, desde la que se hacían pagos y se recibían ingresos, era gestionada por Demetrio.

SEGUNDO.-En el año 2014, Moises y su esposa, Vicenta, deseaban realizar una instalación de parqué en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM006, de Barcelona. Por tal motivo, Moises contactó con la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' a través de su administrador solidario Demetrio. El motivo por el que contactó con esta empresa es que el matrimonio ya había realizado un encargo similar a esta mercantil en el año 2007 y había quedado plenamente satisfecho con el trabajo, por lo que decidió volver a contratar a la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'.

Una vez realizadas varias conversaciones entre los clientes y la empresa, así como las mediciones procedentes en el domicilio por parte de Eulalio, el día 14 de abril de 2014 la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' presentó un presupuesto por importe de 33.833 euros. Este presupuesto fue aceptado por el matrimonio Moises- Vicenta. La forma de pago era el 50% de la cantidad presupuestada se pagaba al principio para hacer el pedido de materiales, el 30% de la cantidad presupuestada se pagaba cuando llegaban los materiales y el 20% restante más los desfases en su caso al finalizar la obra.

TERCERO.-El día 8 de julio de 2014, Demetrio envió un correo electrónico a Moises en el que le decía que ya habían realizado el pedido de los materiales y le pedía que le transfiriera la mitad redondeada al alza del precio presupuestado de la obra (17.000 euros) más 3.570 euros en concepto de IVA, expidiendo la factura 07002 fechada el 7 de julio de 2014. Asimismo, en dicho correo electrónico le decía que en cuanto tuviera el dinero en la cuenta de la empresa, lo transferiría como confirmación de pedido al proveedor de los materiales.

Moises pagó la cantidad global de 20.570 euros a la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' mediante una transferencia que realizó el día 11 de junio de 2014 a la cuenta con IBAN n.º NUM007, que se recibió en dicha cuenta el día 14 de julio de 2014.

El mismo día 14 de julio de 2014, Demetrio, para integrar en su patrimonio la cantidad recibida, transfirió 26.000 euros de la cuenta de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' a la mercantil 'VICNA TRADE, S.L.'.

La mercantil 'VICNA TRADE, S.L.' es una sociedad unipersonal que comenzó sus operaciones el día 22 de enero de 2011 y su objeto social era la compraventa, fabricación, importación, exportación, promoción, distribución y comercialización de todo tipo de artículos relacionados con la decoración, textil, confección, calzado, electrónica, etc. El socio único de la mercantil era Demetrio, quien, además, desde el año 2011 era el administrador único de la mencionada sociedad y continuaba siéndolo en julio de 2014.

CUARTO.- Demetrio no transfirió la cantidad solicitada al proveedor, ya que lo había integrado en su patrimonio, pero, no obstante, comunicó al matrimonio Moises- Vicenta que las obras comenzarían el día 7 de octubre de 2014. Sin embargo, cuando no se dio inicio a las obras, Demetrio comenzó a dar excusas a los clientes y a retrasar el comienzo de las obras, hasta que, vista la inactividad de la empresa contratada, el matrimonio Moises- Vicenta canceló el pedido y reclamó extrajudicialmente a la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' la cantidad adelantada. No han recibido devolución alguna.

No ha quedado probado que Eulalio y Hugo tuvieran conocimiento de la actividad realizada por Demetrio integrando la cantidad pagada en su patrimonio, ni que tuvieran capacidad de gestión efectiva en la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'.

No ha quedado probado que Eulalio o Hugo hayan obtenido beneficio económico alguno como consecuencia del acto realizado por Demetrio.

QUINTO.-En el procedimiento se han producido paralizaciones injustificadas no imputables a los acusados, a saber:

* Del 19 de de septiembre de 2018 al 8 de enero de 2019, la causa estuvo paralizada pendiente de ser remitida a la Audiencia Provincial.

* Del 23 de mayo de 2019 al 2 de septiembre de 2019, la causa estuvo paralizada pendiente del señalamiento del juicio oral.

* Del 4 de junio de 2020 al 25 de mayo de 2021, la causa estuvo paralizada pendiente del señalamiento del juicio oral después del fin de la suspensión de las actuaciones judiciales no urgentes a causa de la pandemia de COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

El primer párrafo delHecho Probado Primero(comienzo de las operaciones, objeto social e identidad de los administradores solidarios de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'), lo es en virtud de la prueba documental que consta en las actuaciones y, en concreto, de la nota simple del Registro Mercantil de Barcelona sobre la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' de los folios 123 a 127 de la instrucción propuesta como prueba por todas las partes, salvo la Defensa de Demetrio. Los porcentajes de titularidad de las participaciones de la mercantil quedan probados por lo manifestado por el acusado Demetrio, sin que los porcentajes fueran discutidos por las demás partes.

El segundo párrafo del Hecho Probado Primero(distribución de las funciones entre los administradores de la mercantil 'SOKO PARKET') lo es en virtud de las declaraciones de los acusados y de los testigos Sres. Moises y Victorio. En efecto, el Sr. Demetrio declaró que él se dedicaba a la gestión administrativa y comercial de la empresa en la oficina de esta, mientras que los Sres. Eulalio Hugo no trabajaban en la oficina, sino que se dedicaba a la instalación efectiva del parqué, aunque añadió que acudían con cierta frecuencia a la oficina para hacer gestiones diversas; en cualquier caso, el Sr. Demetrio resaltó que de la gestión de los pedidos y de la cuenta corriente se ocupaba él. En el mismo sentido, Eulalio declaró que él era socio y administrador de la empresa, pero que no se dedicaba a la gestión económica, sino a la instalación material del parqué; por su parte, Hugo manifestó que él también se dedicaba a la instalación del parqué, que no tenía acceso a la cuenta de la sociedad y que nunca hizo uso de las firmas en las cuentas. El monopolio de hecho del Sr. Demetrio sobre las actividades de gestión y administración de la sociedad también se ve acreditado por la manifestación de Moises en relación a que todas las cuestiones de pagos y pedidos las gestionaba con Demetrio, y por la declaración de Victorio, empleado de la empresa, quien dijo que los Sres. Eulalio Hugo eran los jefes pero que trabajaban en la instalación, mientras que el Sr. Demetrio trabajaba en la oficina llevando las cuestiones administrativas.

El primer párrafo del Hecho Probado Segundo(motivo de la contratación con 'SOKO PARKET, S.L.' lo es en virtud de la declaración de Moises y de la documentación que consta en las actuaciones. En efecto, el Sr. Moises, casado con Vicenta, declaró que querían instalar parqué en la vivienda del matrimonio de la CALLE000 de Barcelona; asimismo, manifestó que en el año 2007 ya había contratado otra instalación con la misma empresa y todo había salido muy bien (en los folios 8 y 9 de la instrucción [propuestos como prueba por todas las partes, menos la Defensa de Demetrio] constan dos documentos relativos a la instalación contratada en el año 2007), motivo por el que, considerándolos profesionales serios y competentes, decidió volver a contratarlos y, por tal motivo, se puso en contacto con Demetrio, ya que según señala de forma plenamente creíble el Sr. Moises sus relaciones con la empresa se vehicularon sustancialmente a través del Sr. Demetrio.

El párrafo segundo del Hecho Probado Segundo(presupuesto, aceptación por los clientes y forma de pago del encargo) lo es en virtud de la declaración de los distintos intervinientes y de la documental aportada a la causa. Tanto Moises como Demetrio declararon que después de diversas consultas y negociaciones y una vez realizadas las mediciones en la vivienda por Eulalio (así lo declaró él mismo), el día 14 de abril de 2014 se elaboró el presupuesto que obra al folio 10 de la instrucción (propuesto por todas las partes excepto la Defensa de Demetrio), el cual fue reconocido tanto por el Sr. Moises como por el Sr. Demetrio. El presupuesto tenía un importe global de 33.833 euros y fue finalmente aceptado por los clientes, como resulta de la declaración del Sr. Moises y de todo el expediente. La forma de pago de los trabajos fue expuesta por el Sr. Demetrio y la consideramos probada porque coincide con lo que se le pidió al Sr. Moises, ya que el pago de 17.000 euros al que se refiere el Hecho Probado Tercero es la mitad redondeada al alza de la cantidad presupuestada (realmente, el 50% son 16.916,5 euros).

El párrafo primero del Hecho Probado Tercero(emisión de la factura y solicitud de pago del 50% de la cantidad presupuestada) lo es en virtud de la prueba documental que consta en las actuaciones. En el folio 16 de la instrucción (propuesto como prueba por todas las partes excepto la Defensa de Demetrio) consta un correo electrónico que no ha sido impugnado por ninguna de las partes en la que Demetrio se dirige a Moises y le dice:

'Buenas,

Te facilito factura del pago inicial de tu casa.

Al pedirme factura tengo que añadir el IVA.

Los datos bancarios son los siguientes:

Soko Parquet

Banco Sabadell NUM007

Ya hemos realizado el pedido. En cuanto tengamos el ingreso, realizamos la transferencia de confirmación de pedido a la fábrica.

Saludos,

Moises'.

Posteriormente, en el folio NUM002 de la instrucción (propuesto por todas las partes menos la Defensa de Demetrio) aparece la factura n.º 07002 expedida con fecha de 7 de julio de 2014 por 17.000 euros más 3.570 euros de IVA, haciendo un total de 20.570 euros.

El párrafo segundo del Hecho Probado Tercero(pago de la cantidad solicitada - desplazamiento patrimonial - transferencia a 'VICNA TRADE, S.L.') lo es en virtud tanto de la prueba documental como de las declaraciones del Sr. Demetrio como del Sr. Moises. En efecto, el Sr. Moises declaró que, cuando recibió el correo electrónico de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' y la factura antes mencionada, realizó el pago mediante transferencia bancaria. Como todos los pagos efectivamente realizados por vías legales es sumamente sencillo de demostrar y, por lo tanto, el Sr. Moises acredita la transferencia realizada por medio del documento del folio 13 de la instrucción (propuesto también por todas las partes excepto la Defensa del Sr. Demetrio) que contiene el sello de 11 de julio de 2014 del Banco Santander. La recepción de la cantidad transferida queda acreditada por el extracto de movimiento de la cuenta de la mercantil destinataria que consta en los folios 159 y siguientes de la instrucción; concretamente, en el folio 160 aparece un ingreso en la cuenta de 20.570 euros con fecha 14 de julio de 2014 y concepto 'Transferencia Demetrio'. El acusado Demetrio también declaró que recibió los 20.570 euros. La transferencia de 26.000 euros de la cuenta de 'SOKO PARKET, S.L.' a la cuenta de 'VICNA TRADE, S.L.' queda acreditada también con el documento del folio 160 donde consta con fecha de 14 de julio de 2014 y concepto ' Transferencia a Vicna Trade'; lo mismo cabe decir de la transferencia de 1.500 euros que se realizó a Hugo.

No existe prueba directa de quien realizó la transferencia del dinero de 'SOKO PARKET, S.L.' a 'VICNA TRADE, S.L.' porque en la causa no consta quiénes eran autorizados en la cuenta de la primera mercantil, aunque el Sr. Demetrio manifestó que los tres socios y administradores solidarios tenían firma en la cuenta, aunque también reconoció que era él quien usaba y gestionaba la cuenta; por su parte, Hugo declaró que él nunca hizo uso de la firma en la cuenta, por lo que reconoció implícitamente tener conocimiento de que tenía firma autorizada en la cuenta de 'SOKO PARKET, S.L.'. En cualquier caso, teniendo en cuenta lo declarado por el Sr. Demetrio y el destino de la transferencia de 26.000 euros es lógico y absolutamente razonable concluir que la ordenó el Sr. Demetrio, debiendo tenerse en cuenta además que los hermanos Eulalio Hugo declararon no tener mayor conocimiento sobre la mercantil 'VICNA TRADE, S.L.' salvo que era una sociedad del Sr. Demetrio, como así ha resultado probado.

Los párrafos tercero y cuarto del Hecho Probado Tercero(desvío de la cantidad a una cuenta de una sociedad controlada por Demetrio) lo es en virtud de la prueba documental aportada a la causa y las declaraciones de los Sres. Moises y Demetrio, a saber:

* El Sr. Demetrio declaró que él realizó el pedido de los materiales como ya lo consignó en el correo electrónico que envió a Moises solicitándole el pago del 50% de la cantidad presupuestada; asimismo afirmó que transfirió la cantidad pagada por el Sr. Eduardo (17.000 euros) al proveedor. Para tratar de probar lo declarado por él, presentó en el momento inicial del juicio oral el documento en lengua inglesa (sin traducir) que consta unido al Rollo de la Sala con el membrete ' TIMBERLINE ·International BV·'. Ese documento, titulado 'Order confirmation', es, según el Sr. Demetrio, la confirmación de que el pedido de los materiales para la obra del Sr. Eduardo había sido realizado y pagado y ya iba a ser entregado, ya que la empresa únicamente emitía la orden de confirmación cuando se cargaban ya los materiales.

* El documento mencionado no constituye prueba de nada y no es posible considerar probado que se refiera al pedido para el matrimonio Eduardo. En efecto, consideramos más bien que el documento responde a otro pedido diferente de la empresa que trata de utilizarse para ocultar que el Sr. Demetrio no transfirió las cantidades al proveedor. Las razones de esta conclusión son las siguientes:

* El documento tiene como referencia 'Formentera 2' y no alguna mención al Sr. Moises o a la CALLE000 o algo similar. El Sr. Demetrio declaró que era común agrupar varios proyectos en el mismo pedido para así conseguir un mejor precio del fabricante por la dimensión que alcanzaba el pedido, motivo por el que el pedido tiene un nombre que no corresponde al encargo del Sr. Eduardo.

Sin embargo, esa explicación del acusado no se ajusta a lo que evidencia la prueba practicada. En los correos electrónicos aportados al inicio del juicio oral junto con dicho documento, todos de octubre de 2014, no se menciona nada de un pedido en relación a Barcelona y, además, hay un correo electrónico emitido el día 16 de octubre de 2014 a las 11.10 horas por Manuel a Gines de Sokoparket (comercial de la empresa) con referencia ' RE: formentera' que dice así:

'Buenos días Gines,

Pedido 1 es claro. Ahora recibes confirmación de pedido.

Pero para pedidos 2 y 3, por favor enviarme la siguiente información:

1. Referencia (nombre Project)

2. descripción del producto (detallado)

3. grosor

4. ancho

5. largo

6. calidad (Rustic Mix, Rustic A, Premier)

Muchas gracias'

Posteriormente, el 23 de octubre de 2014, a las 13.05, nuevamente el Manuel escribe a Gines de Sotoparquet y le dice:

'Buenos días Gines,

Desafortunadamente no he recibido todos informaciones para pedidos 2 y 3?

Por eso no es posible hacer este confirmaciones de pedidos.

Pedir consejo por favor.

Y hay noticias de pedido Formentera? Tenemos que producir este pedido si o no?

Cuanto antes contestación por favor.

Muchas gracias y saludos'.

Como puede verse fácilmente, el pedido Formentera es un pedido y cualquier otro pedido requería como se dice en el primer correo electrónico diversos datos incluida una nueva referencia.

* El documento tiene como fecha el 16 de octubre de 2014 y debemos recordar que el propio Demetrio el día 16 de septiembre de 2014 envío un correo electrónico a Vicenta, esposa del Sr. Eduardo, y que consta en los folios 15 y 16 del expediente (propuestos como prueba por todas las partes menos la Defensa del Sr. Eduardo) en la que le dice lo siguiente:

'Buenas Vicenta,

No tenemos culpa por haber pillado las vacaciones, insistimos mucho con el tema este. Lo avisé insistentemente y se me comunicó ya nos dirías algo.

El parquet sale el día 24 de fábrica.

Saludos'.

Como puede verse, el día 16 de septiembre de 2014, el acusado comunica a la clienta que el parquet salía de la fábrica el día 24 (se supone que de septiembre), lo que no coincide con la ' Order confirmation' presentada por la Defensa del Sr. Demetrio; este segundo documento está fechado el 16 de octubre de 2014 y si se pone en relación con los correos electrónicos presentados por la misma parte se observa que en la fecha del documento ni siquiera estaba fabricado el material, motivo por el que en el correo del 23 de octubre de 2014 Manuel pregunta si tiene que producir el material.

* El Sr. Demetrio declaró que el pedido lo realizó en mayo o junio de 2014 pero que la operación se retrasó mucho porque la Sra. Vicenta cambiaba muy a menudo las calidades o los colores. Sin embargo, no existe ninguna prueba de tal circunstancia, ya que en la prueba practicada no consta ningún correo electrónico o comunicación de la Sra. Vicenta en la que realice cambios, ni correos electrónicos o faxes dirigidos al presunto proveedor en el que se lo comuniquen dichos cambios; en este momento recordamos que la ' Order confirmation' contiene la siguiente nota: 'Changes must be notified to us by fax o email within max 48 hrs'('Nos deben comunicar los cambios por fax o email dentro de las 48 horas siguientes como máximo'). Las máximas de la experiencia dicen que si el pedido se hizo en primavera y, según el acusado Sr. Demetrio, el pedido no pudo consolidarse hasta octubre debido a los constantes cambios de la clienta, debería haber numerosas comunicaciones al proveedor participándole los cambios. Del mismo modo, sorprende también que cuando la Sra. Vicenta y el Sr. Moises se quejan del retraso por correo electrónico, nunca se les diga que el retraso también se debe a los cambios realizados por ellos.

El Sr. Demetrio declaró que el documento ' Order confirmation'confirmaba que el pedido, además de haberse realizado, se había pagado. Sin embargo, el propio documento desmiente al acusado. Aunque no se ha aportado acompañado de traducción, observamos que contiene la siguiente observación: ' Delivery ASAP [as soon as possible]. We kindly ask you to make sure we receive payment before delivery', lo que significa 'Entrega tan pronto como sea posible. Le solicitamos amablemente que se asegure de que recibamos el pago antes de la entrega'. De esta expresión se evidencia que la existencia de una 'Order confirmation'es previa al pago del pedido, lo cual es lógico, porque el documento, como indica el Sr. Manuel en sus correos electrónicos a 'SOKO PARKET, S.L.', se elabora con la información que facilita el cliente y después se le entrega para que realice el pago, una vez hechos los cálculos.

En conclusión, el documento aportado por la Defensa del Sr. Demetrio no prueba ni referirse al pedido objeto de la presente causa ni al pago al proveedor.

* En cuanto al pago del pedido, el Sr. Demetrio declaró que él hizo la transferencia de pago del pedido a 'TIMBERLINE' como Formentera 2, pero que sin embargo el pedido no fue servido ni se devolvió el dinero. Cuando fue preguntado si había demandado a 'TIMBERLINE' o le había formulado una reclamación, manifestó que la cantidad se entregaba como paga y señal y, por lo tanto, si no se entregaban los materiales la fábrica se quedaba con el material y con el dinero.

El argumento no se sostiene y no cabe más que calificarlo como excusa. Las máximas de la experiencia indican que si se ha realizado un pago a un proveedor y no se sirve el pedido pagado, existirían reclamaciones extrajudiciales y judiciales, pero el Sr. Demetrio afirma que no hizo nada, lo que es sorprendente o inexplicable en caso de haberse hecho el pago y cuando sus acreedores le estaban reclamado la devolución de lo pagado. La calificación de la cantidad pagada como paga y señal es igualmente inasumible porque el Sr. Demetrio, quizá sin darse cuenta, no negó haber transferido 20.000 euros (la cantidad completa) a 'TIMBERLINE' cuando la ' Order confirmation' solo menciona un precio de 13.455 euros y no es en absoluto creíble que una paga y señal sea la totalidad del precio e, incluso, 6.000 euros más.

Del mismo modo, en cuanto a la acreditación del pago, que siempre es muy sencillo cuando se ha realizado por vías conformes a Derecho, declaró que el día anterior al juicio había ido a una sucursal del Banc Sabadell para que le entregaran un documento acreditativo de la transferencia realizada a 'TIMBERLINE' y manifestó que le habían dicho que como la empresa 'SOKO PARKET, S.L.' tenía el CIF cerrado, esta operación solo podía realizarse en la central del banco y que, por tal motivo, no podía acreditar la transferencia. Nuevamente solo cabe considerar esta explicación como excusa, ya que las máximas de la experiencia indican que, aunque la Defensa no tiene obligación de probar la inocencia, cuanto tiene a su disposición de forma sencilla una prueba de descargo tan relevante la habría presentado desde el primer momento, sin introducir explicaciones tan extravagantes. En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13 de octubre [rec. 2.145/2015], con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 [Murray c. Reino Unido] y de 20 de marzo de 2001 [Telfner c. Austria]).

* Otra prueba relevante de la inexistencia de pago alguno del pedido es la comunicación de 'TIMBERLINE' aportada por el Sr. Eduardo junto con una traducción jurada (folios 273 a 276 del expediente). El documento en lengua inglesa original está firmado por el ya mencionado Sr. Manuel. En dicho documento, que no ha sido impugnado, consta lo siguiente:

'Apreciado Sr. Moises,

Quisiera confirmarle que, en relación con su pedido realizado en 2014, Timberline nunca ha recibido fondos de Soko Parket entre el 11 de julio y septiembre de 2014.

Queremos asimismo confirmar que Timberline nunca ha recibido, en ningún momento, fondos de Soko Parquet en relación con su pedido.

Si tiene cualquier otra pregunta, no duce en ponerse en contacto con nosotros en cualquier momento.

Atentamente,

Manuel

Consejero Delegado'.

* La transferencia de 26.000 euros de la cuenta de 'SOKO PARKET' a la de 'VICNA TRADE, S.L.' queda probada por el extracto de movimientos de la cuenta de 'SOKO PARKET, S.L.' que consta en el folio 160 del expediente.

* Los aspectos relevantes de la mercantil 'VICNA TRADE, S.L.' como su condición de sociedad unipersonal cuyo socio es Demetrio y cuyo administrador también es el Sr. Demetrio quedan probados por la nota simple del Registro Mercantil de Barcelona sobre esta mercantil (folios 201 y siguientes del expediente, propuesto como prueba por todas las partes menos la Defensa del Sr. Demetrio y no impugnado).

* Consideramos probado que el Sr. Demetrio hizo suya la cantidad de dinero que pagó el Sr. Eduardo porque los medios de prueba practicados evidencian que es precisamente lo que hizo, ya que el mismo día en que recibió el pago de 20.570 euros, transfirió esa cantidad y 5.430 euros más a la cuenta de una mercantil de la que era socio único.

En ocasiones, suele ocurrir que los empresarios tratar de mantener en funcionamiento las empresas a toda costa y acaban impagando a sus proveedores o no pudiendo desarrollar su actividad y frustrando a los clientes; en estos casos no hay ánimo de lucro, sino mala gestión o, incluso, sin mala gestión, las circunstancias del mercado acaban abocando al fin de la empresa, pero no se observan desvíos de fondos a fines particulares, sino que los fondos obtenidos se utilizan para tratar de sostener la actividad de la empresa, aunque puedan incumplirse obligaciones. Sin embargo, en este caso, más allá de que la empresa tuviera dificultades, como afirmaron todos los acusados, lo que ocurrió aquí es que el administrador solidario que ostentaba el dominio del hecho integró en su patrimonio (en el de una mercantil exclusivamente participada y administrada por él) la cantidad que le había pagado el cliente e, incluso, cantidades adicionales procedentes de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'. No se ha acreditado que 'SOKO PARKET, S.L.' tuviera relaciones comerciales con 'VICNA TRADE, S.L.' que generaran deudas para la primera, habiendo sido una cuestión cuya acreditación habría sido muy sencilla para la Defensa, quien, además, era la única que podría acreditarlas.

El Hecho Probado Cuartoqueda probado por lo declarado por el Sr. Eduardo y por la documentación que él ha aportado a la causa como los correos electrónicos de los folios 15 y 16. El Sr. Eduardo declaró que después de muchas comunicaciones, el Sr. Demetrio les informó que las obras darían comienzo el día 7 de octubre de 2014 (recordemos la ' Order confirmation' presentada por la Defensa del Sr. Demetrio es de 16 de octubre de 2014), pero finalmente no se hizo ninguna obra, motivo por el que acabaron reclamando extrajudicialmente (folios 18 y 19) sin obtener respuesta alguna. El Sr. Demetrio afirmó en su declaración no haber recibido las reclamaciones de sus clientes, a quienes reprochó haber cancelado el pedido y frustrado la operación, porque habría cerrado la oficina de la empresa, aunque respecto a la primera reclamación de 3 de noviembre de 2014 afirmó que en esa época tenía la oficina abierta, aunque no tuvo respuesta a si recibió la reclamación o no.

La falta de devolución de la cantidad pagada a 'SOKO PARKET, S.L.' fue reconocida por el Sr. Demetrio, quien sostuvo que esta cantidad se la había quedado el proveedor 'TIMBERLINE'.

Finalmente, hemos considerado que no ha quedado probado que los hermanos Eulalio Hugo tuvieran conocimiento del comportamiento del Sr. Demetrio ni que tuvieran capacidad de gestión. De las declaraciones de todos los acusados y del testigo Sr. Victorio se evidencia que las labores administrativas y de gestión de pedidos las realizaba el Sr. Demetrio, de modo que los otros dos administradores no tenían conocimiento de estas cuestiones y se dedicaban a la instalación del parqué y a dar órdenes en este sentido, como afirmó Victorio. Por otro lado, la propia dinámica de la operación realizada por el Sr. Demetrio permite afirmar que los hermanos Eulalio Hugo no participaron de ningún modo en el desarrollo de la distracción del dinero, porque no recibieron cantidad alguna del desplazamiento patrimonial de estos, ya que la totalidad del dinero acabó en el patrimonio exclusivo de Demetrio. No existe prueba de que tuvieran conocimiento alguno de este comportamiento ya que, recordemos, como el propio Sr. Demetrio reconoció, aunque todos tenían firma autorizada en la cuenta de 'SOKO PARKET, S.L.', él era el único que la utilizaba.

Del mismo modo, no existe prueba de que obtuvieran algún beneficio económico, siquiera indirecto o tangencial, de la distracción realizada por Demetrio, porque la cuenta a la que finalmente fue el dinero pertenencia a una sociedad cuyo capital social correspondía al Sr. Demetrio en un 100%.

El Hecho Probado Quintolo es como consecuencia del examen del expediente realizado por el Tribunal que se expone en el Fundamento de Derecho Cuarto.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (14 de julio de 2014), en relación con el artículo 249 del Código Penal .En la actualidad, la misma conducta típica relatada en los hechos probados está castigada en el artículo 253 del Código Penal con la misma pena. El nuevo precepto no es aplicable porque ya dice el artículo 2.2 del Código Penal que solo tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezca al reo; en el presente caso, el nuevo precepto no es favorable al reo, sino que contiene el mismo castigo, por lo que no debe aplicarse retroactivamente.

En efecto, concurre una de las conductas definidas en el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Este precepto dispone: ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En el presente caso, ha quedado probada una conducta de apropiación de dinero recibido con la finalidad de entregarlo a otro, puesto que el Sr. Eduardo transfirió la cantidad de 20.570 euros para que desde 'SOKO PARKET, S.L.' procedieran al pago del precio de los materiales de su proveedor. Sin embargo, el responsable de la mercantil 'SOKO PARKET' no cumplió la obligación que pesaba sobre él de entregar el dinero recibido al proveedor, sino que, por el contrario, lo integró en su patrimonio.

El ánimo de lucro es evidente, ya que Demetrio, una vez recibido el dinero, sin demora, transfiere dicha cantidad junto con otras a otra cuenta que, además de ser controlada por él le pertenece a él en exclusiva. No existe ningún título jurídico para que el dinero sea entregado a 'VICNA TRADE, S.L.' (propiedad exclusiva de Demetrio), ya que el dinero se le transfirió con la finalidad concreta de pagar los materiales.

Por lo tanto, la concurrencia de un delito de apropiación indebida stricto sensues clara.

El Ministerio Fiscal formula acusación por una apropiación indebida agravada del artículo 250.1.6º del Código Penal ('Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional') pero la prueba practicada no permite sostener la concurrencia de esta modalidad agravada.

El Tribunal Supremo ha señalado que la apreciación de la modalidad agravada debe ser restrictiva y, por ejemplo, las SSTS 314/2020, de 15 de junio (rec. 3.999/2018); 2.549/2001, de 4 de enero de 2002 (rec. 493/2000); o 1.753/2000, de 8 de noviembre (rec. 4.558/1998) han destacado lo siguiente:

'La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

En el presente caso, hemos de recordar que hemos considerado probado que el Sr. Eduardo eligió a la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' porque en el año 2007 ya le prestaron un servicio similar al interesado en 2014 y quedó plenamente satisfecho y los consideraba unos profesionales serios y competentes. Sin embargo, ese dato y la existencia de una única relación comercial anterior (hacía 7 años) no es suficiente para facilitar la comisión del delito por parte del sujeto activo, ni supone un aprovechamiento cualificado de una credibilidad profesional, sino una circunstancia que llevó al Sr. Eduardo a acudir a 'SOKO PARKET, S.L.', pero no facilitó la comisión del delito al sujeto activo. En su declaración, el Sr. Eduardo no mencionó que estaba más confiado con 'SOKO PARKET, S.L.' o que hubiera bajado la guardia ante comportamientos extraños o burdas mentiras, sino que el acto depredatorio no tuvo necesidad de aprovecharse de una relación previa de confianza o de la credibilidad profesional que pudieran tener ganada. Por lo tanto, no procede la apreciación de la modalidad de apropiación indebida agravada.

TERCERO.- Autoría

Demetrio es autor del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, antes apreciado.

La Acusación Particular formuló acusación contra Eulalio y Hugo pero, como ya hemos dicho anteriormente, no existe ninguna prueba que permita sostener que los hermanos Eulalio Hugo tuvieran alguna participación en la perpetración del delito y, es más, ni siquiera ha quedado probado que tuvieran conocimiento de las intenciones y del proceder de su socio ni que tuvieran dominio alguno en el hecho. Ha quedado probado que la gestión económica y comercial de la empresa era asumida en exclusiva por el Sr. Demetrio y aunque, ciertamente, en la cuenta de 'SOKO PARKET, S.L.', hay transferencias dirigidas a los Sres. Eulalio Hugo y pagos de su tarjeta de crédito (que todos reconocieron tener), estas no tienen la dimensión de la transferencia realizada a 'VICNA TRADE, S.L.' y responden a gastos menores o cuestiones justificadas, porque tampoco el Sr. Demetrio afirmó que hiciera transferencias a sus socios que no respondieran al pago de gastos o deudas contra la sociedad. Por lo tanto, no es posible apreciar participación alguna de los hermanos en este hecho, ni siquiera a título de ignorancia deliberada, porque no ha quedado probado que los hermanos Eulalio Hugo cerraran los ojos ante la evidencia o hicieran la vista gorda ante los manejos del Sr. Demetrio, sino que lo que ha quedado probado es que no tenían ningún conocimiento de este asunto, por lo que en tal caso la ignorancia no puede ser deliberada. Además, el destino del dinero apropiado es una mercantil en la que los Sres. Eulalio Hugo no tienen ninguna participación, motivo por el que no es posible que se apropiaran de nada.

La Acusación Particular introduce como pretensión subsidiaria que los hermanos Eulalio Hugo sean considerados como partícipes a título lucrativo en el delito cometido. La figura del partícipe a título lucrativo esta prevista en el artículo 122 del Código Penal ('El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'). No son necesarias grandes disquisiciones jurídicas para apreciar que los Sres. Hugo Eulalio no pueden ser partícipes a título lucrativo del delito cometido por el Sr. Demetrio porque el dinero apropiado salió de la cuenta de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' el mismo día que entró y, por lo tanto, difícilmente los Sres. Eulalio Hugo iban a poder participar de esa cantidad de dinero de algún modo sí estuvo tan escaso tiempo en el patrimonio de la sociedad de la que tenían el 50% de las participaciones sociales. Del mismo modo, no se ha hecho esfuerzo alguno en probar cuál podría ser el modo de participación o a cuánto habría ascendido su participación en el lucro generado por el delito. En cualquier caso, si tenemos en cuenta que el matrimonio Moises- Vicenta pagó 20.570 euros y el Sr. Demetrio retiró de la cuenta de 'SOKO PARKET, S.L.' para ingresarlo en la cuenta de su sociedad unipersonal la cantidad de 26.000 euros, difícilmente iban a tener los otros socios de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' participación alguna en dicho lucro fraudulento.

Por las razones anteriores, los Sres. Eulalio serán absueltos de todos los pedimentos formulados contra ellos.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6.ª del Código Penal .

La Defensa interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Sobre esta solicitud, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que es la parte interesada en su apreciación quien debe concretar los períodos de paralización del procedimiento; así, la STS 381/2014, de 21 de mayo (rec. 2.449/2013) dice:

'Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio ; 890/2007, de 31 de octubre , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad'.

El Acuerdo de 12 de julio de 2012 de las Secciones Penales de esta Audiencia de Barcelona establece lo siguiente: ' Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en elartículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

En el presente caso observamos los siguientes hitos procesales:

* Interposición de la denuncia: 30 de junio de 2016.

* Incoación de las Diligencias Previas 921/2016: 6 de julio de 2016.

* Declaración del denunciante: 26 de septiembre de 2016.

* Declaración de Demetrio: 23 de enero de 2017.

* Requerimiento de documentación a Banco Sabadell: 23 de febrero de 2017.

* Declaraciones de Hugo y de Eulalio: 3 de marzo de 2017.

* Auto de Procedimiento Abreviado: 9 de mayo de 2017.

* Resolución del recurso de reforma contra el Auto de Procedimiento Abreviado: 25 de mayo de 2017.

* Resolución del recurso de apelación contra el Auto de Procedimiento Abreviado: 6 de septiembre de 2017.

* Auto de apertura de juicio oral: 28 de marzo de 2018).

* Orden de remisión a la Audiencia Provincial: 19 de septiembre de 2018.

* Recepción efectiva en la Audiencia Provincial: 8 de enero de 2019

* Auto de admisión de pruebas: 23 de mayo de 2019

* Señalamiento 1º para el 7 de mayo de 2020: 2 de septiembre de 2019

* Suspensión por COVID-19: 14 de marzo de 2020, acordada expresamente el 28 de abril de 2020.

* Señalamiento 2º para el 23 de noviembre de 2021: 25 de mayo de 2021.

* Celebración del juicio: 23 de noviembre de 2021.

De esta relación podemos observar paralizaciones relevantes en la elevación efectiva de la causa a la Audiencia Provincial (del 19 de de septiembre de 2018 al 8 de enero de 2019 [casi cuatro meses]), en el señalamiento y celebración del juicio (del 23 de mayo de 2019 al 2 de septiembre de 2019 [tres meses] y del 4 de junio de 2020 [fecha de reanudación de las actuaciones judiciales tras la suspensión motivada por el COVID al 25 de mayo de 2021 [11 meses]). Puede observarse que la causa ha tenido una instrucción más ágil pero que desde el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado y sobre todo en el trámite de señalamiento del juicio oral se produjeron paralizaciones relevantes que en total exceden de 18 meses, por lo que se apreciara la circunstancia atenuante como simple. No procede la apreciación como cualificada porque no se identifica una paralización de la causa superior a 3 años, debiendo recordar además que el Tribunal Supremo ha señalado recientemente que las dilaciones indebidas muy cualificadas deben restringirse a casos absolutamente grotescos o aberrantes.

QUINTO.- Determinación de la pena.

Consideramos procedente imponer al acusado una pena de 1 año de prisión.

El artículo 249 del Código Penal dispone: ' Los reos de estafa(y por remisión expresa del artículo 252, los reos de apropiación indebida) serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

La concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal implica, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal ('Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior a la que fije la ley para el delito'), que la horquilla penal queda en una pena de 6 meses a 1 año y 9 meses menos 1 día de prisión.

Pues bien, teniendo en cuenta que la cantidad apropiada es de 20.570 euros y que el Sr. Demetrio se aprovechó de la voluntad de unos consumidores de mejorar su domicilio realizando una instalación de parqué, ocasionándoles una relevante frustración en una operación que no se antojaba complicada, no consideramos procedente la imposición de la pena mínima, ya que apreciamos un desvalor adicional en la apropiación indebida cometida. Por tal motivo, la pena que impondremos a Demetrio será de un año de prisión.

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, impondremos al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por su parte, el artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil ex delictocomprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados.

En el presente caso, es evidente que los denunciantes sufrieron un perjuicio relevante ya que transfirieron 20.570 euros a la empresa que ellos pensaba que les iba a realizar una instalación de parqué a plena satisfacción y, sin embargo, perdieron esa cantidad y nunca recibieron la instalación del parqué. Por tal motivo, el responsable de la apropiación indebida, Demetrio, debe responder civilmente de los perjuicios causados y, por lo tanto, procede acceder a la solicitud del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y, por lo tanto, le condenaremos a indemnizar a Moises en la cantidad reclamada de 20.570 euros. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día de la fecha de la presente Sentencia.

Por el contrario, procediendo la absolución de Eulalio y de Hugo no pueden ser condenados a satisfacer responsabilidades civiles.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitan que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' con arreglo al artículo 120.4 del Código Penal. Este precepto dispone: ' Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Procede acceder a la solicitud de las partes acusadoras y se declarará la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'SOKO PARKET', ya que el autor del delito, Demetrio, era tanto su representante legal como administrador solidario como su gestor. El Sr. Demetrio cometió un delito de apropiación indebida mientras se encontraba en el desempeño de sus obligaciones como gestor o representante de la sociedad, puesto que fue tal circunstancia la que le permitió apropiarse del dinero transferido por Moises a la cuenta de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' e integrarlo en su propio patrimonio. Podría llegar a considerarse que la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.' pudo ser una perjudicada del Sr. Demetrio porque de su patrimonio salieron más cantidades de las transferidas por el aquí denunciante, pero, ciertamente, desde la perspectiva de la presente causa, 'SOKO PARKET, S.L.' debe asumir la condición de responsable civil subsidiaria, puesto que el Sr. Eduardo transfirió las cantidades a dicha mercantil y sufrió un perjuicio por la acción delictiva de uno de sus representantes.

SÉPTIMO.- Costas.

El artículo 123 establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. El párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

En aplicación de estos preceptos se declararán de oficio dos terceras partes de las costas (las correspondientes a los hermanos Eulalio Hugo) y condenaremos a Demetrio al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Respecto a las costas de la acusación particular, constatamos que no han sido solicitadas de forma expresa, por lo que se excluirán de la condena en costas, ya que para su inclusión es precisa la solicitud expresa. Así, por ejemplo, la STS 400/2018, de 12 de septiembre (rec. 2.278/2017), éstablece:

'Por imperativo legal la condena a sufragar las costas del juicio es preceptiva para quien resulta condenado como responsable penal ( artículo 123 CP ), e incluirá las de la acusación particular en el caso de condena por delitos solo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP ), por lo que, en tales supuestos no es imprescindible una expresa petición. Sin embargo, sí debe imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado. La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino la compensación de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado. En ese contexto, la reparación de tales daños se encuentra sometida al principio dispositivo y de rogación, por lo que la inclusión de las mismas sin que medie petición de la parte interesada implica vulneración de este último'.

Fallo

1) Que CONDENAMOSa Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente el día 14 de julio de 2014 y penado en el artículo 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Que CONDENAMOSa Demetrio a indemnizar a Moises en la cantidad de 20.570 euros. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECLARAMOSla responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'SOKO PARKET, S.L.'.

3) Que CONDENAMOSa Demetrio al pago de la tercera parte de las costas causadas, excluidas las de la Acusación Particular.

4) Que ABSOLVEMOSa Eulalio de todas las pretensiones penales y civiles formuladas contra él, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas, excluidas las de la Acusación Particular.

5) Que ABSOLVEMOSa Hugo de todas las pretensiones penales y civiles formuladas contra él, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas, excluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que podrá presentarse ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, a contar desde el día siguiente a la última notificación

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juli Solaz Ponsirenas Javier Ruiz Pérez María del Carmen Murio González