Sentencia Penal Nº 747/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 20/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA:00747/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

S E N T E N C I A Nº 747/2012

Ilmas/os. Sras/es.:

Presidenta

Dª. SUSANA POLO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

Dª. TERESA ARCONADA VIGUERA

Dº. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a seis de julio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 20/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, contra Gabino , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1967, hijo de Víctor y Carmen, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión por esta causa desde el día 1 de diciembre de 2010; y, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Susana Osado Dueñas; la Acusación Particular, actuando en nombre de Bernarda , el Procurador de los Tribunales Dn José Ángel Donaire Gómez, y defendida por la Letrada Dña Carmen Carcelen Guardiola; y dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Nesofsky Cervera y defendido por el Letrado Dn. Rafael Fuentes López; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del Código Penal , un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal , un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , y un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y de los que debe responder como autor el procesado Gabino , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en los tres últimos delitos; para el que solicitó la imposición de las penas de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de cuatro años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el segundo delito; a las penas de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de siete años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el tercer delito; y a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de doce años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el cuarto delito; igualmente interesa que el acusado abone las costas causadas, y que indemnice a Bernarda en la cuantía de 15.000 euros por los daños morales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los días de curación de sus lesiones, a razón de 100 euros el día impeditivo y 50 euros el no impeditivo, con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del Código Penal , un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal , un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , y un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y de los que debe responder como autor el procesado Gabino , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en los tres últimos delitos; para el que solicitó la imposición de las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de cuatro años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el segundo delito; a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de siete años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el tercer delito; y a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de doce años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el cuarto delito; igualmente interesa que el acusado abone las costas causadas, y que indemnice a Bernarda en la cuantía de 15.000 euros por los daños morales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los días de curación de sus lesiones, a razón de 100 euros el día impeditivo y 50 euros el no impeditivo, con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su cliente, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno.

Gabino , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Bernarda durante 8 meses, la cual cesó el 25 de agosto de 2005, teniendo con posterioridad, encuentros sexuales puntales, así como algunas salidas y encuentros entre ambos.

El acusado fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 19 de Madrid, de fecha 31 de enero de 2007 , en el Juicio Oral 376/06, firme el 7 de junio de 2007 (dando lugar a la ejecutoría 1153/07 del Juzgado de Ejecutorías Penales n° 2 de Madrid), por la comisión de un delito de lesiones del art. 153.1 cometido sobre Bernarda a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Bernarda , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y a comunicarse por cualquier medio con ella durante 3 años. Dicha pena de prohibición de aproximación comenzó a cumplirla el penado el 12 de diciembre de 2007, siendo la fecha de su extinción el 10 de diciembre de 2010.

A pesar de tener conocimiento de dicha prohibición, de su vigencia y de las consecuencias de su incumplimiento, el acusado, tras trasladarse la Sra. Bernarda del piso en el que residía NUM002 de Vía DIRECCION000 NUM003 , donde también residía el acusado, pero en la vivienda NUM004 . a la CALLE000 , n° NUM005 de Torrejón de la Calzada, el acusado acudió en varias ocasiones a la citada población a sabiendas de que su ex pareja residía allí, e igualmente al lugar de trabajo de la misma, sito en Parla.

Además, durante todo este tiempo, y especialmente en el último año, el acusado realizaba continuas llamadas, casi a diario, al teléfono móvil de Bernarda , así como al de su domicilio, siendo atendidas dichas llamadas en ocasiones por sus dos hijos. También remitió 37 mensajes de voz a su teléfono móvil y diversos mensajes de texto, en concreto, respecto a estos últimos, los días 3 de agosto, 16 de agosto, 2 de septiembre, 16 de octubre y 2 de noviembre, todos ellos del año 2010.

El acusado remitió al marido de la Bernarda , con el cual se encuentra separada de hecho, varios mensajes de texto y varias grabaciones de voz en las que contenía conversaciones del propio acusado con ella y de ambos manteniendo relaciones sexuales, siendo los mismos mensajes fechados entre los meses de junio y noviembre de 2010.

El acusado llegó a quedar en varias ocasiones con Bernarda para decirle a ésta que se estaba muriendo y que se iba a suicidar. También al encontrarse con la hija de la misma Rocío, le dijo que tenía unas grabaciones de su madre con él, haciendo ésta caso omiso.

Ante tales conductas Bernarda se sentía agobiada por el acusado, el cual tenía obsesión con la misma, no obstante ello, mantuvo por pena y por dependencia, algunos encuentros con el mismo.

El día 25 de noviembre de 2010, sobre las 20:00 horas, el acusado esperó a la Sra. Bernarda la salida del piso que ésta tiene en Vía DIRECCION000 NUM003 de Madrid. Tras subir ésta a su coche, cuando ya iba circulando y estaba parada en un semáforo, se le acercó Gabino diciendo que le tenía que enseñar una documentación, subiéndose al coche. Al decirle ella que sólo tenía cinco minutos para hablar con él, el acusado le arrebató las llaves del coche y la obligó a cambiarse al asiento trasero, conduciendo el acusado por diversas zonas de Madrid, en concreto circuló por Aluche, llegando hasta la Casa de Campo, donde no pudo acceder por encontrarse cerrada, y ello pese a que Bernarda le decía constantemente que tenía que volver a su casa.

Sobre las 12 de la noche, la Sra. Bernarda le pidió que la dejara llamar por teléfono a sus hijos, que la estaban esperando, a lo que el acusado le permitió llamar desde una cabina de la Avenida de San Francisco, marcando Gabino el número de teléfono, y manteniendo una breve conversación con los mismos para que no se preocuparan que el acusado interrumpió bruscamente.

Tras ello, la volvió a meter agarrándole del brazo comenzando a circular en varias direcciones. A continuación, la llevó a un descampado sin identificar, y colocó los asientos delanteros hacia atrás, tumbando a Bernarda en el asiento del acompañante, donde la comenzó a besar, a pesar de que ella se negó, quitándole el acusado el pantalón y realizándole tocamientos. En ese momento, la Sra. Bernarda le pidió que le dejara hacer sus necesidades, accediendo el acusado, aprovechando éste para orinarle encima, mojándole el pelo y manchándola con las manos mojadas en orín.

Antes de volver al coche, la Sra. Bernarda intentó tomar dirección hacia una furgoneta que se encontraba aparcada a una cierta distancia, siendo de nuevo retenida por el acusado e introducida en el coche, tras lo que la obligó a que se desnudara por completo, para, a continuación, y a pesar de la negativa de la Sra. Bernarda , introducirle los dedos en boca, vagina y ano, tras lo cual la penetró vaginalmente, llegando a eyacular.

Como consecuencia de tal hecho, el acusado ocasionó a la Sra. Bernarda dos hematomas de dos centímetros en tercio medio anterior del muslo derecho.

Posteriormente el acusado, se dirigió a una gasolinera de la Avenida de los Poblados, donde Bernarda se bajó a repostar gasolina, no alertando a nadie de lo sucedido por temor, y ante la nueva petición de ésta de que la dejara marchar, le entregó las llaves del coche y se marchó, siendo sobre las 06:30 de la mañana.

El acusado fue detenido por estos hechos el 30 de noviembre de 2010, decretándose su prisión provisional por auto de 1 de diciembre de 2010, medida que permanece vigente desde tal fecha, así como por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro de fecha 9 de febrero de 2011 , se acordó la prohibición de que acusado se acerque a menos de 500 metros, de Bernarda , de su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, y de comunicar con ella, hasta la finalización del presente procedimiento por resolución firme.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos se que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , que exige tres elementos: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras), lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Las condenas y las medidas cautelares se imponen para ser cumplidas, siendo indiscutible el carácter doloso del delito de quebrantamiento de condena. Y ello porque la acción típica supone el conocimiento de la privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de incumplirla, lo que se hace extensible a las medidas cautelares impuestas judicialmente. Premisa necesaria para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción será que exista una resolución firme en cuya virtud dicha pena o medida impuesta, sea notificada fehacientemente al interesado y exista constancia de ello en actuaciones, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida.

Y respecto del incumplimiento en tales supuestos, con la connivencia de la propia víctima, de una medida cautelar o pena de alejamiento, a la que parece referirse de forma constante la defensa, poniendo de relieve que la víctima llamaba e iba a ver al acusado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Y la STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer (o de la víctima protegida, en su caso) en la comisión del delito de quebrantamiento.

SEGUNDO.- Los hechos, también son constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal , que dispone: '1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados'

Una reiterada doctrina jurisprudencial requiere para la existencia del tipo penal de coacciones la existencia de a) una conducta violenta de contenido material o intimidatoria (vis física o compulsiva, respectivamente) que se ejercita contra uno o varios sujetos, bien de modo directo o indirecto o a través de cosas, sobre el propio perjudicado o, incluso, sobre terceros; b) ese actuar va dirigido a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o a realizar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) la intensidad del acto violento ha de alcanzar una determinada importancia, necesario para su integración en el delito y no en la falta, salvo que estemos ante un supuesto en que la víctima sea alguna de la personas a las que se refiere el artículo 173 del Código Penal ; d) debe existir un ánimo dirigido a restringir la libertad ajena, manifestado en las expresiones típicas 'impedir' o 'compelir'; y e) que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa existente para asegurar la conciencia social y la exigida en la actividad que la regula.

La conducta declarada probada reúne los anteriores requisitos. El acusado realiza de forma constante y prolongada en el tiempo, un acto intimidatorio, ya que no se trata solo, como hemos dicho de violencia física, sino también de intimidación, con la finalidad de obligar a la perjudicada que hacer lo que quiere, en concreto volver con él, verla, hablar con ella, cuando la misma no quería, tener relaciones sexuales, siendo en este punto constantes sus pretensiones, diciéndole que se suicidaría si no accedía a sus pretensiones, conducta llevada a cabo no solo directamente, sino a través de su marido e hijos, los cuales recibían constantes llamadas en el domicilio, llegando a ensañar al primero una grabación de contenido sexual, lo cual también lo intentó con la hija de la víctima Celia , la cual se negó a verlo.

Esa conducta, por si misma, restringe la libertad de la perjudicada, de forma grave, sin que sea necesario un resultado concreto, siendo cada vez mayor la intensidad de los mensajes y llamadas, prolongándose esa situación en el tiempo, desde el año 2005 hasta el 2010, aun así consiguió, en alguna ocasión, que la víctima se reuniera con él, e incluso que volviera a tener relaciones sexuales con el mismo, no denunciándole porque le daba pena, teniendo el procesado un trastorno obsesivo con la víctima, acreditado por la documental obrante en el rollo de sala, que posteriormente analizaremos, y que también pudo ser observado por este Tribunal, en base a la inmediación de la que gozó en el plenario, conducta llevada a cabo por el acusado que desde luego no aparece autorizada por el ordenamiento.

La tipicidad de las coacciones precisa la intranscendencia de la justicia o injusticia del fin perseguido pues lo que se sanciona, precisamente, es la utilización de vías de hecho prescindiendo del ordenamiento previsto para la actuación de los intereses propios, que es lo que tiene lugar en el presente caso.

TERCERO.- Los hechos declarados probados, también constituyen otro delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal , no de detención ilegal del artículo 163.1, como mantienen las acusaciones, tal y como hemos analizado el delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. El delito de detención ilegal se comete mediante la privación de libertad a otro a través de su encierro o detención, ejecutados contra la voluntad del sujeto y con conocimiento de que se le priva de su derecho a abandonar el lugar donde se le encierra o se le detiene. La diferencia entre ambos, en relación de género a especie, se encuentra en la afectación absoluta de la libertad ambulatoria que caracteriza a la detención ilegal, hasta el punto de que la jurisprudencia ha admitido supuestos en los que la restricción de esa libertad, impuesta con violencia, ha sido considerada como constitutiva de un delito de coacciones ( STS num. 61/2009 ).

Nos encontramos ante un supuesto, que puede valorarse como uno de los supuestos límite entre una y otra figura delictiva, el acusado como en otras ocasiones, abordó a Bernarda cuando la misma se encontraba en el interior de su vehículo, esperándola a la salida de la vivienda que la misma tiene en Vía DIRECCION000 NUM003 de Madrid, y tras decirle que le tenía que enseñar unos documentos se subió al vehículo, y cuando la víctima le dijo que solo tenía cinco minutos, en un descuido le quitó las llaves del vehículo, la obligó a cambiarse de asiento y condujo el mismo por varias calles y zonas de Madrid, mientras Bernarda le decía que se tenía que ir que sus hijos se iban a preocupar, dejándole que les comprara unas hamburguesas, e incluso mas tarde, que les llamara desde una cabina sobre, las 12 de la noche, volviendo la misma, en contra de su voluntad al vehículo, parando en un descampado, donde la dejó bajar a hacer sus necesidades - si bien con la conducta vejatoria descrita en hechos probados-, intentando marcharse, impidiéndoselo el acusado cogiendo a Bernarda del brazo para que nuevamente entrara en el vehículo, incluso fueron a una gasolinera donde la Bernarda , en unión del mismo, repostó gasolina, en una gasolinera sita en la Avenida de los Poblados, y tras nueva petición de la víctima le entregó las llaves y la dejó marchar. Es claro que el acusado, con violencia, le impone su presencia en el vehículo y le impide solicitar ayuda a otras personas.

Sin embargo, según resulta de los hechos, el propósito, o la voluntad, de la mujer no era, en realidad, abandonar el lugar, en ejercicio de su libertad de movimientos, sino solicitar ayuda para conseguir que el acusado se fuera, lo cual éste le impide con su conducta. En definitiva, la conducta descrita en el relato fáctico no se orienta a encerrar a la víctima impidiéndole el ejercicio de su derecho a la libertad de movimientos, pues aquella no pretendía hacerlo valer, sino que está dirigida a imponerle su presencia impidiendo la solicitud de ayuda a terceros - y también a tener relaciones sexuales con la misma, como posteriormente analizaremos- que no estaría encaminada a permitir a la mujer abandonar el vehículo, sino obligar al acusado a hacerlo, teniendo libertad de movimientos como hemos explicado, si bien controlados por el acusado.

A lo anterior debemos decir que es obvio, que en este caso, en que la progresiva privación de libertad, que se inicia voluntariamente y termina siendo forzosa, y que comienza a las 20 horas, y termina a las 6.30 horas del día siguientes, la situación no coincide con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el ataque a la libertad sexual, que posteriormente analizaremos, no pudiendo por tanto quedar absorbido el desvalor de la acción con la sanción del delito principal de agresión sexual, sino que estamos ante lo que la Jurisprudencia llama concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio.

CUARTO.- Del relato fáctico, también se desprende la comisión por el procesado, de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , el primero establece que 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.'.

Al respecto, el delito de agresión sexual previsto en el referido artículo 178 del Código Penal , supone la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción lúbrica de contacto corporal o tocamiento impúdico siempre con significado sexual; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; c) un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual del agente.

Como decía la Sentencia STS de 7 de mayo de 1988 se trata de un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo, aunque este sea elemental o base ( STS 4-6-99 ); requiriendo el tipo penal del artículo 179 del Código Penal , los mismos elementos de tipo básico anterior en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluida la utilización de violencia o intimidación, si bien la acción específica de este tipo penal frente a la genérica del artículo 178 referida, implica que la agresión sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduciendo objetos, por alguna de las dos primeras vías.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado, en virtud de las pruebas practicadas, la realización de actos de inequívoco contenido sexual, ejecutados mediante violencia o intimidación en las personas, con penetración por parte del acusado de los dedos por vía anal y vaginal, así como con penetración con el pene vía vaginal a la víctima.

La agresión sexual requiere el empleo de fuerza física o de intimidación con la finalidad de superar la resistencia de la víctima a la ejecución por el autor de un acto de contenido sexual que atenta a su libertad de autodeterminación o a su indemnidad en ese ámbito. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias, y en este caso, han quedado acreditadas, tanto el empleo de la violencia física como la intimidación, ya que si bien no se empleaba en el mismo momento de la relación sexual ésta se producía, frente a una voluntad que estaba sometida y doblegada, por la violencia y el temor que venía sufriendo momentos anteriores, en concreto por los tirones de pelo recibidos, la situación de no poder bajarse del vehículo durante horas, el haberle orinado encima el acusado.

QUINTO.- De los citados delitos es criminalmente responsable el procesado Gabino , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , lo cual ha quedado plenamente acreditada, tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, especialmente, la citada autoría se desprende de la declaración de Bernarda , ya que hay que tener en cuenta que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, que la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencias números 201/1986 , 160/1990 , 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que 'la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso'; y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( Sentencias de fechas de 26 de mayo de 1992 , 28 de octubre de 1992 , 28 de marzo de 1994 , 28 de enero de 1995 , 11 de marzo de 1996 , 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas).

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.998 , aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual o en el ámbito doméstico, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos, que tratan de asignar la garantía de certeza y credibilidad de las declaraciones de las víctimas ( SSTS 8 octubre 1990 , 28 septiembre 1988 , 26 mayo 1993 , 22 marzo 1995 ): 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva; 2) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y 3) Persistencia en la incriminación.

En el presente caso, tal y como hemos dicho, ha existido una prueba de cargo, que consistió en la declaración de la víctima, que se prestó en el acto del juicio oral, es decir, con todas las garantías propias de dicho acto, que justifican y contrarrestan, como regla general, la presunción de inocencia establecida en nuestra ley fundamental como un derecho en favor del reo.

Tras escuchar la declaración de Bernarda , este Tribunal pudo observar, que no se encuentran en ella ningún rasgo de incredibilidad subjetiva, y no se ha apreciado en modo alguno, que pueda actuar en virtud de algún móvil de resentimiento o de venganza; tampoco que pueda sacar ninguna ventaja de la condena del acusado, distinta a su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva y que concluyen en el deseo de que sean castigados los hechos denunciados, siendo su sentimiento hacia el agresor de pena y dependencia, así lo puso de relieve la víctima, en todo momento, y lo hace constar la Medico Forense en su informe de fecha 1 de diciembre de 2010 (F.68).

Con respecto a la verosimilitud, o corroboración periférica, como de forma reiterada ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, la misma debe existir siempre que sea posible, y en supuestos como el analizado, no es fácil obtener esas corroboraciones, sin que ello sea óbice para no dar credibilidad al testimonio de las víctimas, si concurren el resto de los requisitos exigidos, lo que debe verificarse en realidad, es la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita; la STC 68/2001, de 17 de marzo de 2001 , se ha referido a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale la declaración de la víctima.

En este caso, con respecto al delito de quebrantamiento de condena, contamos con el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado, tanto sobre que estuvo con la víctima, que la llamaba, así como que tenía conocimiento de la condena impuesta en sentencia del Juzgado Penal nº 19 de Madrid, de fecha 7 de junio de 2007 , en el que entre otras penas, se le imponía, la prohibición de acercamiento y comunicación con Bernarda , además contamos con la documental incorporada a la causa, en la que consta la citada sentencia y la liquidación de la pena cuyo cumplimiento inició el acusado el 12 de diciembre de 2007 , siendo la fecha de extinción el 10 de diciembre de 2010 , y el requerimiento hecho al penado al efecto (F. 131 a 136); también obra en autos diligencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, en el que constan varios mensajes enviados por el procesado a Bernarda , uno de fecha 2 de septiembre, tres del día 3 de agosto, uno del 16 de octubre y otro del 2 de noviembre, todos del año 2010 (F. 56).

Por otro lado, con respecto al primer delito de coacciones, contamos con la testifical de Onesimo , el que era el marido de Bernarda en la fecha de los hechos, que ratificó en el plenario su declaración prestada durante la instrucción (F.181 a 183), poniendo de relieve como el procesado, casi todos los días llamaba a su casa, e incluso había días de llamadas continuas, al teléfono de la vivienda familiar, y también a su teléfono particular le mandaba mensajes, diciéndole frases tales como 'no creas a tu mujer porque sigue conmigo' 'mira Onesimo tu mujer un dia quiere y al otro dispon d otro según ella, yo kisieria hablar contigo pues tu sabs k ella me arrastra y estoy arto d k juegue', y grabaciones de voz con contenido sexual, aportando las mismas, siendo estas transcritas por la Secretaria Judicial, destacando la enviada el 22 de septiembre de 2010, en la que se escuchan susurros y 'un poquito cariño, así, asó, date la vuelta, que te como el gatito, date la vuelta, pónmelo todo en la boca a mí,que te lo como, así un poquito', escuchándose gemidos 'te lo abro, te lo abro, cariño, y te meto la lenguacita subiéndolo, subiéndolo y chupandolo por los ... cariño y dándote así, subiendo un poquito', se escuchan gemidos 'como me pones, como me pones, mi cariño, mi amor' (F. 197 y 198); también los hijos de Bernarda , Abel y Celia , declararon en el juicio oral, ratificando sus declaraciones prestadas durante la instrucción (F. 184 a 190), poniendo de relieve el acoso constante, mediante llamadas y mensajes por parte del denunciado a su madre, directamente, o través de ellos, así como que Celia fue abordaba en la calle por el acusado y pretendía ensañarle o que escuchara grabaciones de contenido sexual, a lo que la testigo se negó. Extremos que por otra parte no son negados por el procesado, quien reconoció que le había mandado varias cosas al marido de Bernarda , que él había grabado, aunque no lo hacía por hacer daño, e incluso que llamaba constantemente, justificando su actitud en que cuando estaba sola hablaba con él todos los días e incluso hacían sexo por teléfono y cuando estaba con su familia 'no quería coger el teléfono', por ello él insistía.

A lo anterior debemos añadir, que de los informes psiquiátricos del procesado, llevados a cabo en el Centro Penitenciario de Madrid V, que obran en rollo de sala, se desprende que el acusado tiene 'obsesión con la víctima'.

Por último, con respecto a los hechos que tuvieron lugar el 25 de noviembre de 2010, es importante tener en cuenta las declaraciones prestadas por el acusado al respecto, el día 1 de diciembre de 2010 ante el Juez de Instrucción nº 9 de Madrid, solo manifestó que había tenido una relación sentimental con Bernarda y que había sido condenado por un delito de violencia contra la misma, acogiéndose, en cuanto al resto de preguntas formuladas, a su derecho a no declarar (F.139),nuevamente prestó declaración en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, el día 8 de junio de 2011, manifestando que no estuvo el día de los hechos con la denunciante, que la noche del 25 al 26 de noviembre de 2010 estaba Cáceres con sus padre, que estuvo toda la semana allí (F.298), lo que trajo como consecuencia que se tomara declaración por ello a los padres del procesado, Carmen y Gabino , quienes confirmaron que la semana del 22 al 28 de noviembre, su hijo se encontraba con ellos en Cáceres (F.311 a 314), constando en la causa una carta remitida por el procesado a la jueza instructora desde el Centro Penitenciario, que encabeza como 'ampliación de mi declaración', en la que cuenta su relación con Bernarda , e insiste en que el citado día no estuvo con ella sino con sus padres(F.370), y en su declaración indagatoria, prestada el día 3 de noviembre de 2011, insiste en que el día 25 no estuvo con Bernarda , sino en Cáceres (F.497), y por último, en el juicio oral, reconoció haber estado el citado día con la víctima, en su vehículo toda la noche, e incluso que tuvieron relaciones sexuales, pero alegando en su descargo, que todo fue voluntario, tal y como lo habían hecho en otras ocasiones; declaraciones del acusado, que evidentemente no son creíbles, por su patentes y notables contradicciones.

También corrobora el testimonio de la víctima, la declaración en el plenario de su hija Celia , ratificando su declaración anterior, en la que cuenta que su madre les llamó dos veces avisándole que iba a llegar tarde, que la notó muy rara y que decía cosas no muy coherentes, que serían sobre las doce de la noche, que se cortó de repente la llamada, que ella intentaba llamar al móvil pero lo tenía apagado, que no pudo dormir y la esperó hasta que llegó sobre las siete de la mañana, y que le refirió que el procesado le había quitado las llaves del coche, la había secuestrado, y también forzado, que se lo comentó cuando se despertó, que tenía mal aspecto, el pelo sudado, estaba con ataque de ansiedad; también corroboran las extrañas llamadas de su madre, y la tardanza en llegar a casa el hijo común, y el marido, al que se lo refirió todo cuando volvió de viaje, incluso lo de que la había forzado, y así lo expusieron en el plenario.

Por otro lado, en cuanto a la prueba pericial, contamos con el informe elaborado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (F. 376 a 383) ratificado por sus autores en el juicio oral, el cual concluye que, si bien no se encontró semen, en las muestras tomadas en el vehículo de la víctima, los restos orgánicos encontrados en el asiento trasero lado del copiloto coinciden con el perfil genético de Gabino , y los encontrados en el asiento trasero lado del conductor, se trata de una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el procesado y la víctima; y el informe de la Médico Forense en la que se aprecian a la víctima el día 1 de diciembre dos hematomas en el muslo, de una evolución de ocho o diez días (F.88); lo que supone un dato más a tener en cuenta en cuanto a la verosimilitud del testimonio de la víctima.

Y, por último, también debe concurrir el requisito de persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. La doctrina ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de los testimonios, y su persistencia en el tiempo sin contradicciones, es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, ya que es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

En relación ha este último punto, estimamos que Bernarda ha mantenido su testimonio en el tiempo, sin fisuras y sin contradicciones sustanciales, reiterando siempre la misma versión de los hechos en Comisaría, ante el instructor y en el plenario, siendo el mismo convincente para este Tribunal, explicado todo lo que ocurrido durante la relación que tuvo con Gabino , con un sentimiento de culpa constante, porque no le quiere y ha seguido en alguna ocasión viéndole por la insistencia del mismo, del que tiene una dependencia que no sabe explicar, según relató en el plenario, con espontaneidad, claridad, y con una emotividad que podemos calificar de normal, tras revivir los hechos denunciados.

Todo ello trae como consecuencia necesaria declarar probado que el acusado es autor de todos los delitos imputados, en los términos expuestos, pues la prueba analizada ha sido suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

SEXTO.- En la realización de los hechos concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, con respecto a los dos delitos de coacciones del artículo 172.1 del mismo texto legal , pero en relación al delito de Agresión Sexual, interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, por entender que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2010 ' hay que tener en cuenta que nunca el desvalor de esa acción, agresión sexual cometida por el propio esposo de la víctima, por grave que obviamente resulta y así viene ya sancionada con una elevada pena, puede considerarse superior al que, por ejemplo, concurriría en la misma acción llevada a cabo por una persona completamente ajena a la víctima, a la que ésta no conociera o con la que, aun conociéndola, no han existido relaciones sexuales consentidas previas. No se trata, por supuesto, de desconocer en absoluto la referida importancia penal y la seriedad de la necesidad de reproche frente a una conducta semejante, sino tan sólo de ponderar hasta qué punto una circunstancia de naturaleza anfibológica como la de parentesco , que puede actuar tanto como agravante como atenuante, según y cada uno de los delitos en los que la relación de esa naturaleza concurra, en casos como el presente, de atentados contra la libertad sexual del cónyuge....ha de permanecer como circunstancia neutra, sin efectos atenuatorios ni agravatorios de la conducta. Argumentos con base en los que debe, por consiguiente, excluirse de todos los hechos aquí enjuiciados dicha agravación, que en su día, fue apreciada por la Audiencia'.

Argumentación que entendemos que es aplicable a este caso, en el que Bernarda en otras ocasiones, inclusos algunas cercanas en el tiempo tuvo relaciones sexuales consentidas con el acusado.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las penas a imponer, estimamos que no concurren circunstancias especiales, que excedan de la propia gravedad de los hechos, que justifique la imposición de penas que superen el mínimo legal, o al menos el grado mínimo de las mismas, con la consiguiente aplicación de la agravante de parentesco en los delitos de coacciones, por lo que procede imponer al acusado las siguientes penas: 1º) diez meses u dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de quebrantamiento continuado de pena; 2º) un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de dos años y diez meses, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por cada uno de los delitos de coacciones; 3º) y a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de siete años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el delito de agresión sexual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre , teniendo en cuenta la condena acordada y la gravedad de los hechos, procede acordar el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en la causa por auto de fecha 9 de febrero de 2011 .

OCTAVO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, con los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Consecuencia de lo anterior, es que la víctima deberá ser indemnizada por el acusado en la cantidad de 12.000 €, en concordancia con lo interesado por ambas acusaciones, que se corresponde de forma proporcionada y nada excesiva con el grave daño moral que se desprende directamente de los hechos declarados probados, incluyendo en ello el importe de las lesiones causadas, que dada su escasa entidad, dos hematomas de 2 cmts en el muslo, no es necesario que en ejecución de sentencia se establezcan los días que tardó la víctima en alcanzar la sanidad, por ser obvio, y de ser por todos conocido, la escasa duración de la sanidad en unas lesiones como las descritas anteriormente.

NOVENO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que CONDENAMOSa Gabino , como autor penalmente responsable, de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, DOSdelitos de COACCIONES, con la agravante de parentesco, y un delito de AGRESIÓN SEXUAL,ya definido, a las siguientes penas:

1º) diez meses y dieciséis días de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de quebrantamiento de condena;

2º) un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de dos años y diez meses, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el primer delito de coacciones;

3º) un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de dos años y diez meses, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el segundo delito de coacciones ;

4º) seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia mínima de 500 metros y durante un periodo de siete años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, por el delito de agresión sexual.

Y al abono de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Así mismo, indemnizará a Bernarda en la cantidad de dos mil euros por las lesiones y el daño moral causado, con los intereses legales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre , procede acordar el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en la causa por auto de fecha 9 de febrero de 2011 .

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.