Sentencia Penal Nº 747/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1567/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46131-43-1-2011-0001728
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001567/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000533/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION001
SENTENCIA Nº 747/17
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Presidente
D.JOSÉ MARÍA TOMÁS TIO
Magistrados/as
Dña. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA,ponente
Dña. MACARENA AMPARO MIRA PICO
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En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha ,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION001 en Procedimiento Abreviado con el
numero 000533/2014, por delito de contra .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Jose Carlos , representado por el Procurador
de los Tribunales JOSE VICENTE GARCIA LLORET y dirigido por el Letrado ROSARIO RODRIGUEZ
GONZALEZ; y en calidad de apelado/s, ; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª MARÍA DOLORES
HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

'De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que por sentencia de fecha 30 de mayo de 2.001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 se acordó que Jose Carlos debía abonar a Margarita como contribución al sostenimiento y educación de la hija menor de ambos, la cantidad de 20.000 pesetas mensuales (esto es, 120 euros), habiendo dejado de abonar el Sr. Jose Carlos , pudiendo hacerlo al poseer capacidad económica suficiente, las pensiones correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2.001, todos los meses de los años 2.002 a 2.008, los meses de enero a octubre de 2.009, los meses de agosto a diciembre de 2.010 y los meses de enero a septiembre de 2.011, fecha en que se procedió a la incoación del presente procedimiento abreviado.El procedimiento ha permanecido indebidamente paralizado, por causa no imputable al acusado, desde el 11 de noviembre de 2.014 en que por el órgano instructor se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, hasta el 5 de septiembre de 2.016 en que por este Juzgado se dictó auto de admisión de pruebas.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: .

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos como autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA del art. 227.1 y 3 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de CATORCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo se le condena a que indemnice a Margarita en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y correspondiente a la suma de las pensiones no abonadas referidas a los meses de junio a diciembre de 2.001, todos los meses de los años 2.002 a 2.008, los meses de enero a octubre de todos los meses de los años 2.002 a 2.008, los meses de enero a octubre de 2.009, los meses de agosto a diciembre de 2.010 y los meses de enero a septiembre de 2.011, incrementándose dicha cantidad con la variación del IPC correspondiente, y deduciendo de las pensiones satisfechas el exceso de los 120 euros debidos a los efectos de computarlos a las cantidades debidas, todo ello con los intereses del art. 576 LEC Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Jose Carlos se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el , señalándose para deliberación y resolución el siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- ' Sobre quebrantamiento de garantías procesales, artículo 13.2 respecto de la prescripción del delito, y 227.1 y 3 y 14 del CP , vulneración del artículo 785.1 de la lecrim , por paralización del procedimiento desde el día 28 de marzo de 2011, fecha de la declaración de imputado del ahora condenado, hasta el auto de admisión de pruebas de 5 de septiembre de 2016, y prescripción del delito art. 13 y 33 einfracción del artículo 217 , 218 y 281.3 de la LEC .' En el primer motivo del recurso y bajo el epígrafe transcrito plantea el recurrente diversas alegaciones: a) Imposibilidad de pago de la pensión por la inexistencia del n.º de cuenta bancaria designada por la denunciante.

Dicha manifestación es exactamente la misma que fue ya alegada en el acto de juicio y rechazada por la sentencia con el siguiente planteamiento: No consta acreditada que la cuenta designada que consta al folio 48 no exista, y además aunque ello fuera así, el impago se produciría igualmente puesto que el obligado al pago pudo en cualquier momento realizar el abono en la cuenta de consignaciones del Juzgado que acordó el abono de la pensión. Excusarse, pudiendo pagar, en una circunstancias formal que de existir constituiría un error fácilmente subsanable, pudiendo haber pedido en el propio procedimiento civil que se requiriese a la denunciante para ello, no revela más que la falta de atención a la alimentación de la hija común que la norma penal aplicada sanciona y por tanto no es motivo para su absolución, ya que se ampara en una causa formal para hacer frente a su responsabilidad de alimentar a su propia hija.

b) Prescripción del delito.

La prescripción del delito por el que ha sido condenado, se ampara según el recurrente en dos causas: 1.- Que la sentencia que estableció la obligación de pago de la pensión fue firme en fecha 30 de mayo de 2001 y entre esa fecha y la denuncia habrían transcurrido casi diez años, periodo de tiempo que determinaría la prescripción de acuerdo con el artículo 131 del CP que dice que los delitos menos graves prescriben a los tres años.

2.- Que desde la interposición de la denuncia el día 2 de febrero de 2011 hasta la notificación del auto de apertura de juicio oral al imputado que se produjo el día 10 de octubre de 2014 han transcurrido más de 3 años y medio desde la última actuación fundamental del procedimiento, por lo que el delito en su integridad estaría prescrito.

Examinada la causa puede fácilmente deducirse que el delito por el que ha sido condenado el recurrente no está prescripto, puesto que el cómputo que el mismo realiza no toma en consideración los siguientes aspectos: 1º El inicio del cómputo de la prescripción no se produce el día en que se dicta la sentencia, sino como dice el artículo 132 ' desde el día en que se haya cometido la infracción punible' por tanto deberemos acudir al momento en que se comete el delito, que en el caso del artículo 227.1º del CP , es ' cuando se dejan de pagar dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos', por tanto como expresan los hechos probados de la sentencia recurrida, desde junio de 2.001 hasta octubre de 2.009, aunque después hubo un periodo pequeño de pago, y volvió a reproducirse el impago desde agosto de 2.010 hasta septiembre de 2.011.

2º En el caso de los delitos permanentes, como es el del impago de pensiones, pese a que la infracción queda consumada cuando se incurre en la conducta penalmente relevante, la prescripción no se inicia sino hasta el día que se realiza la última infracción, es decir mientras exista el impago no puede prescribir el delito.

De este modo y considerando los dos periodos referidos, el primero de ellos que se extendió hasta octubre de 2.009 pudo iniciarse la prescripción, para lo cual habrían de transcurrir tres años, es decir hasta el octubre del año 2011 para que esta se produjera, y respecto de la conducta se reprodujo en agosto de 2.010 y se mantuvo hasta el mismo momento de la denuncia, resulta imposible que haya transcurrido el plazo de prescripción referido, puesto que la denuncia se formuló el 4 de febrero de 2011, fecha en la que no habría transcurrido el periodo para la prescripción del primer delito cometido.

3º En cuanto a las consecuencias civiles del incumplimiento, en el ámbito penal debe tomarse en consideración que el artículo 227. 3º del CP dice que ' La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'; de este modo y como quiera que no ha prescrito el delito del que se desprende la responsabilidad civil, esta tampoco se habría producido, siendo esta además una cuestión que se formula por primera vez en la apelación sustrayéndola del debate contradictorio del plenario y sobre la que no se ha pronunciado el Juez en la sentencia, de modo que su estimación en este momento supondría dejar sin posibilidades a la acusación de recurso.

c) Infracción de los artículos 217, 218 y 281 de la LCE en virtud del contenido y marco constitucional porque no es el denunciado quien ha de acreditar su inocencia en el acto del juicio.

El motivo expuesto no puede ser estimado puesto que la falta de prueba sobre los elementos del tipo en el ámbito penal no depende de los artículos citados que establecen la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, sino exclusivamente del artículo 24 de la CE , cuya infracción se denuncia en el apartado siguiente, donde se examinará conjuntamente con el error en la valoración de la prueba, que es principal motivo de discrepancia con la sentencia recurrida.

En consecuencia procede la desestimación del primer motivo alegado.



SEGUNDO.- Sobre el error en la apreciación de las pruebas produciendo incongruencia en la sentencia, art. 218 LEC e indefensión del condenado art. 24 CE .

En el segundo apartado el recurrente enlazando con lo expuesto en el último apartado del anterior motivo considera que ha sido condenado sin la existencia de prueba objetiva que acredite el abandono de familia de forma intencionada y culpable. Para ello va realizando un detallado análisis de las pruebas practicadas en la vista; el interrogatorio del acusado, de la denunciante Margarita , de la menor beneficiaria de la pensión así como una relación de la prueba documental.

Cuando el objeto del debate en un recurso de apelación penal es la valoración de la prueba personal, debe partir inexorablemente de que el Tribunal de Apelación no cuenta con inmediación, y por tanto sólo cabrá apreciarla en aquellos supuestos en los que acredite de un modo incuestionable que la sentencia incurrió en un error, ya que la valoración de la prueba personal, corresponde al Juez de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L. E. Crim . y porque este es ante quien se practica, en atención a los principios de inmediación, oralidad y contradicción que son garantías que se establecen para las personas sometidas al proceso, lo que reviste a la misma de singular autoridad según la doctrina jurisprudencial sobre la materia (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10-2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras). Esto impide que el Tribunal de Apelación pueda sustituir la conclusión así alcanzada en la instancia, salvo que se revele que carece de apoyo en las pruebas validamente practicadas ; o cuando por parte del recurrente se evidencie un fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo de Juzgador de instancia (S.S.T.S. 16-1-2006, 27-3-2006, entre otras).

Sólo podría determinar una revocación cuando se constate, como dice la S.T.S. de 1-3-2004 entre, que la valoración judicial de pruebas es irracional o contraria las reglas de la lógica, pero no cuando se pretende una valoración judicial de pruebas alternativa o distinta a la judicial y que en ningún caso, podría tener el éxito pretendido.

La sentencia recurrida condena al recurrente con el siguiente razonamiento: ' También concurre el requisito objetivo del impago de cualquier tipo de prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos que exige el Código Penal en su art. 227 para considerar que se ha cometido el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Y ello porque la declaración de la perjudicada, que goza de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada prueba de cargo suficiente, como lo son la persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud, no ha sido contradicha en ningún momento ni durante la tramitación del procedimiento ni durante el acto del juicio. La Sra. Margarita ratificó en el acto del juicio los impagos denunciados y que reiteró en fase de instrucción, negó cualquier pacto en el sentido de que no quería seguir percibiendo la prestación alimenticia a favor de su hija y negó haber recibido ninguna pensión en ninguna otra cuenta que no fuera la designada por ella. El propio acusado manifestó que reconocía los impagos reclamados si bien alegó que no los pudo pagar porque la cuenta corriente que designó la denunciante no existía y cuando fue al banco no pudo llevar a cabo el abono de las pensiones.

Concurre por último, y así queda acreditado de la prueba practicada, el elemento subjetivo exigido para la comisión del delito. Como hemos visto, se exige el conocimiento de la obligación de pagar, y la voluntad de no hacerlo, debiendo concurrir además, posibilidad de atender tales pagos. Esta es la cuestión fundamental discutida en el acto del juicio ya que como se ha dicho, el acusado manifiesta su voluntad de pagar, pero su imposibilidad de efectuar el pago al habérsele facilitado una cuenta errónea, y hasta el año 2.009 no pudo localizar a la madre y empezar a pagar.

La denunciante, la Sra. Margarita negó haber facilitado una cuenta bancaria equivocada. Alega el acusado que de la documental obrante en autos se acredita que mediante escrito de fecha 28 de junio de 2.001 facilitó un nuevo número de cuenta en el que no se pudo efectuar el primer pago.

Pues bien, de la documental obrante en las actuaciones, concretamente en el folio 48 resulta que la Sra.

Margarita facilitó un número de cuenta del Banco Santander, concretamente el 0049-4937-43-2495002082 mediante un escrito presentado por su representación procesal ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2.001. Ahora bien, ello no conlleva que deba considerarse acreditado que como dice el acusado, la cuenta no existiera, máxime cuando la denunciante lo niega. Hubiera sido sencillo para el acusado haber aportado un certificado del banco haciendo constar que no era imposible efectuar el ingreso por ser incorrecta la cuenta, pero no lo ha hecho, encontrándonos ante una mera afirmación sin sustento probatorio alguno.

De ahí puede deducirse que no existe error alguno en la valoración pretendida, y que el recurrente pretende que se considere como un hecho probado, lo que no es más que una alegación, que la cuenta que se le proporcionó hace diez años no existía, lo que además según la sentencia recurrida no impedía el pago de la pensión, conclusión que puede compartirse ya que el condenado conocía su obligación de alimentos para su hija y sino hizo nada para cumplirla pudiendo hacerlo es reo de un delito de abandono de familiar.

Nada de extraordinario hay en realizar consignación de las cantidades adeudadas en la cuenta del Juzgado, si se hubiera dado el caso de haber efectuado alguna tentativa de ingreso en la referida cuenta que no consta, ni tampoco dar valor liberatatorio como se pretende a un correo electrónico, en el que en el contexto de una discusión la denunciante escribió en facebook : '... y tu dinero metelo por el culo...' ( folio 53) , sin que la valoración que contiene la sentencia no sólo de la prueba personal sino de la documentación que cita el recurrente es la que en buena lógica cabe extraer, puesto que conociendo el acusado su obligación de pago de alimentos, se desentendió durante prácticamente diez años de la alimentación de su hija a la que venía judicialmente condenado, teniendo capacidad económica suficiente que no se cuestiona en el recurso.

En cuanto a las referencias continuas a la carga probatoria que realiza el recurrente conviene recordar que nos encontramos en el ámbito penal en el que rige el artículo 24 de la CE , pero que en relación al 'onus probandi', tiene dicho el Tribunal Supremo entre otras muchas resoluciones el Auto de fecha 6 de mayo de 2002, que a cada parte obliga probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que no es suficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente quien los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación de acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de causas extintivas y de exoneración.

Por tanto y establecidas las reglas sobre la carga probatoria en el ámbito penal, cabe concluir, con la sentencia que la acusación cumplió con las imposiciones del artículo 24 de la CE , puesto que acredita que el acusado, tenía la obligación impuesta judicialmente de pagar la pensión y tenía capacidad para ello, cualesquiera otros motivos que impidieran legítimamente el pago tenía que acreditarlo la defensa, sin confundir prueba con alegación, y en tal sentido no se aporta prueba alguna de que existió un error en la cuenta, ni de que esta fuera la causa del impago, que pudo hacer en un periodo determinado, es decir cuando le interesó, de modo que no existían impedimento alguno y por ello debe desestimarse el motivo.



TERCERO. - Sobre infracción constitucional o legal de precepto Código Penal de 1995atenor de lo establecido en el artículo 10 .- Son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosos o imprudentes penadas por la Ley. Por vulneración y aplicación indebidas del art. 227.1 y 3 del CP .- POR LA FALTA DE ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO. ( Téngase por reproducido lo puesto de manifiesto en los apartados A, B y C del apartado Infracción legal, del Recurso de Apelación.

En el tercer apartado del recurso a modo de conclusión de todo lo expuesto anteriormente, termina pidiendo la absolución por presunción de inocencia o aplicación de ' in dubio pro reo' ; pero como quiera que ya se ha analizado concurre prueba de cargo, válidamente practicada en el acto de juicio y de contenido incriminatorio suficiente, necesariamente debe desestimarse la denuncia por infracción constitucional o legal en los términos indicados, por no concurrir la falta de elemento subjetivo del injusto, en atención a todo lo que ya ha sido expuesto.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de JOSE VICENTE GARCIA LLORET.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.