Sentencia Penal Nº 748/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 111/2010 de 26 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 111/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 89/2008

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE MATARÓ

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 111/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 89/2008 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró, seguido por los delitos de abandono de familia y alzamiento de bienes contra el acusado Olegario , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular constituida por Inocencia contra la sentencia dictada en los mismos el día nueve de diciembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y el referido acusado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Olegario como autor responsable de un DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES del artículo 257. 1, 1º CP en concurso real con un DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota de 10 euros así como responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de alzamiento y prisión de 1 mes y 15 días sustituida por multa de 3 meses con cuota de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el de impago de pensiones, todo ello con imposición de las costas del procedimiento y responsabilidad civil derivada a favor de su hijo, representado por la Sra. Inocencia por importe de 81.404,90 euros por las pensiones alimenticias y gastos justificados impagados, cantidad que, en su caso, devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- El acusado D. Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía la obligación de satisfacer la cantidad mensual de 100.000 pesetas (601,01 euros mensuales) a favor del hijo menor de edad producto de su unión con Dña. Inocencia , obligación impuesta por sentencia de fecha 4 de octubre de 1995 en procedimiento de separación 297/95 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Mataró. Con pleno conocimiento de la existencia de tal obligación y teniendo capacidad económica para atender la misma, el acusado incumplió totalmente esta obligación durante los meses de marzo a junio de 2001, ambos inclusive, adeudando por este período un total de 400.000 pesetas (2.404,05 euros) y desde junio de 2001 hasta diciembre de ese mismo año, manteniendo un cumplimiento irregular y parcial desde el mes de junio de 1995 hasta el de febrero de 2001, ambos inclusive, período en el que dejó de pagar la cantidad de 4.900.000 pesetas (29.449,59 euros) hasta julio del año 2007.

Asimismo, siendo conocedor como se dijo el acusado de la deuda contraída y con la intención de eludir su pago, simuló una situación de carencia de medios económicos, sacando de su patrimonio de diversas formas los siguientes bienes y sin que en su caso las ganancias derivadas de estas ventas afloraran de forma evidente a su patrimonio:

-vendió en fecha 20 de noviembre de 1996 un amarre en el puerto deportivo de Mataró (pantalán, letra D) por importe y a persona desconocidos

- igualmente vendió la vivienda de su propiedad sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Valdetormo en Teruel, a Dña. Ana y D. Amadeo (ya fallecido) familiares suyos, por 1.600.478 pesetas (9.620 euros) en fecha 20 de agosto de 1997.

-simuló vender la mitad indivisa de la vivienda sita en la Urbanización DIRECCION001 , parcela nº NUM001 sita en la localidad de Dosrius, a Dña. Martina en fecha 11 de junio de 1998 por importe de 7.250.000 pesetas (43.580 euros)

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del acusado, que impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se celebró la vista del recurso en la que se practicó la prueba documental propuesta por la parte apelante, con el resultado que consta en la precedente diligencia, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Del examen de la sentencia resulta una falta de congruencia entre sus Fundamentos de derecho y el Fallo, concretamente entre el párrafo segundo de la página 21, correspondiente a su Fundamento de derecho Tercero, y el Fundamento de derecho Cuarto y el Fallo pues, de un lado, en el citado segundo párrafo de la página 21 se dice, con referencia a la actual pareja y familiares del acusado Olegario , que declararon como testigos, que "faltaron a la verdad en el plenario (por lo que se deducirá contra ellos el oportuno testimonio)", pero en el Fallo nada se dispone a este respecto. De otro lado, en el Fundamento de derecho Cuarto se razona que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, mientras que en el Fallo se condena al acusado Olegario como responsable de un delito de alzamiento de bienes en concurso real con un delito de impago de pensiones "sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

Se trata de omisiones no irrelevantes que bien hubieran podido ser objeto de un recurso de aclaración, ya de oficio ya a instancia de cualquiera de las partes. Pero lo cierto es que el Fallo de la sentencia apelada no ha sido posteriormente aclarado, y de otro lado uno de los motivos del recurso formulado por la Acusación Particular es la improcedente aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que no debe este Tribunal en sede del recurso de apelación aclarar el Fallo de la sentencia.

Por lo expuesto, procede declarar la nulidad de la sentencia apelada para que por la misma Juez de lo Penal se procede a dictar nueva sentencia en la que se no se incurra en la falta de congruencia advertida por este Tribunal, declaración de nulidad que veda la posibilidad de entrara resolver sobre los concretos motivos del recurso interpuesto por la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que declaramos la nulidad de la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró, en Procedimiento Abreviado núm. 89/2008 , para que por la misma Juez de lo Penal se proceda a dictar nueva sentencia en la que se integren en el Fallo los pronunciamiento relativos a la concurrencia de la circunstancia atenuante y a la deducción de testimonio

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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