Sentencia Penal Nº 748/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 493/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 493/10- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 116/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº: DENUNCIA ESCRITA

Apelante: COMUNID. PROPIETAR. PORTASLES NUM000 A NUM001 DE PLAZA000

Abogado: JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE

Procurador: MARIA LANDA MORENO

Apelado: Petra

Abogado: ANGEL GAMINDE GURPEGUI

Procurador: ELSA PACHECO GURPEGUI

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Abogado:

Procurador:

SENTENCIA Nº748/10

ILTMOS.SRES.

Presidente D. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 17 de noviembre de 2010.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 493/10, procedente de la causa nº116/10 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por presunto DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES contra Dª Petra , con DNI nº NUM002 , nacida en Fresno de Riotirón (Burgos) el 26 de noviembre de 1953, hija de José y de María Lourdes, representado por la Procuradora Sra. ELSA PACHECO GURPEGUI y defendida por el Letrado Sr. ÁNGEL GAMINDE, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ACUSACIÓN PARTICULAR COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GENERAL DE LOS PORTALES NUM000 a NUM001 DE LA PLAZA000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Sra. MARÍA LANDA MORENO y defendida por el Letrado Sr. JUAN DE LECEA AGUIRRE, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao se dictó con fecha 29 de junio de 2010 sentencia en la que se declaran los siguiente hechosprobados :

"Que por sentencia de fecha 4 de febrero de 2005, Juicio Ordinario 962/03, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao se condenó a Luis Alberto (aparejador) y a la mercantil Construcciones LAU, SA, cuya administradora única era Petra , mayor de edad y sin antecedentes penales, a reparar la PLAZA000 de la localidad de Bilbao en la forma que pericialmente se determinase. La mencionada resolución adquirió firmeza por sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 26 de marzo de 2007 que confirmaba parcialmente la sentencia de instancia.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao se dictó Auto despachando ejecución provisional en fecha 7 de junio de 2005, notificado el 10 de junio de 2005, requiriendo a los ejecutados para que en el plazo de un mes realizasen la obra mencionada, y formulada oposición por Auto de fecha 26 de julio de 2005 se desestimó la oposición.

Petra , ostentando el cargo de administradora única de la sociedad mercantil LAU, SA, el 29 de junio de 2005 otorgó ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual mediante la figura del autocontrato Petra adquiría a Construcciones Lau, SA el local comercial sito en la planta baja de la calle Luis Petralanda nº 3 de Basauri (Bizkaia) por importe de 44.039 euros, precio abonado con cargo a las cantidades que la mercantil adeudaba a Petra en virtud de aportaciones personales que la misma había hecho a la mercantil.

Construcciones LAU, SA no ejerce actividad mercantil desde el año 2005, no depositando cuentas en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2006, no habiendo sido disuelta continuando vigente y no estando afecta a solicitud de Suspensión de Pagos, Quiebra, ni sometida a la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio .

Construcciones LAU, SA es titular de la cuenta corriente de la BBK 38-0121592-2 que ha mantenido durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2005 un saldo medio de 43.438,82 euros y durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2005 y el 15 de diciembre de 2005 un saldo medio de 50.012,38 euros

Las reparaciones a las que la mercantil Construcciones LAU, SA fue condenada en sentencia no han sido realizadas."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados a Petra , con declaración de oficio de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Petra , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la Comunidad General de Propietarios de los portales NUM000 a NUM001 de la PLAZA000 de Bilbao contra el pronunciamiento absolutorio recaído en la sentencia dictada el 29 de junio de 2010 por la Juez de Instrucción nº 7 de Bilbao en favor de Dª Petra y solicita su revocación a fin de que en su lugar se dicte sentencia por la que se le condene como autora del delito de alzamiento de bienes por el que viene siendo acusada.

Argumenta en defensa de dicha petición, que se ha incurrido en la sentencia en error en la apreciación de las pruebas, tanto a la hora de valorar los ingresos y salidas de dinero de las cuentas de la imputada y su sociedad, como el importe del precio del inmueble que se adjudicó en pago diecinueve días después de que le fuese notificada a la acusada la resolución judicial que acordaba la ejecución provisional de la sentencia que condenaba a Construcciones LAU S.A. a realizar las obras en favor de la Comunidad de Propietarios de los Portales NUM000 a NUM001 de la PLAZA000 de bilbao; también alega que la Sra Petra ha descapitalizado con su actuación a la sociedad, habiéndose alzado con parte de los bienes de dicha mercantil en perjuicio de los acreedores, que la contabilidad de Construcciones LAU, según las periciales practicadas, no reflejaba las aportaciones que se atribuyen a la acusada ni la transmisión del local a su nombre en pago de supuestas aportaciones y, también, que el precio de mercado del inmueble alzado era superior en más del doble al precio fijado en su compra por parte de Dª Petra .

Se adhiere el Ministerio Fiscal, en informe emitido el 6 de octubre de 2010 a dicho recurso de apelación al considerar que la sentencia incurrió en el pronunciamiento absolutorio dictado en error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional e infracción de precepto penal.

Ni el apelante principal ni el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos e informes han solicitado el señalamiento de vista, la audiencia de la acusada ni la práctica de prueba alguna de carácter personal en la segunda instancia.

Tal y como ha sido planteada la cuestión sometida a debate en esta alzada, siendo la esencia del motivo del recurso de apelación formulado por la Acusación Particular, y la adhesión al mismo por parte de la Acusación Pública, su disconformidad con los hechos declarados probados en la primera instancia al considerar que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, siendo una parte relevante de ella de carácter personal, declaración de la acusada, testificales y periciales ratificadas en el Juicio Oral, resulta directamente de aplicación la doctrina que, en materia de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha venido estableciendo nuestro Tribunal Constitucional desde la primera sentencia dictada en el año 2002 en base a anteriores resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del CEDH y 2 del Protocolo nº 7 del citado Convenio al haberse fallado la apelación en causa penal sin celebrar audiencia o vista pública.

Constituye doctrina de dicho Tribunal Europeo (iniciada a su vez en SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia ; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39 ; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia ; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia ), que cuando el tribunal de apelacion ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. Dicha doctrina ( desarrollada y consolidada en posteriores SSTEDH, entre otras 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, 64 ; 10 marzo de 2009, caso Coll c. España ), sirvió

En desarrollo de dicho criterio del TEDH y del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución ex. art. 10.2 CE ), que consagra el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, el TC estableció en su inicial sentencia 167/2002 que "en los casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". Asimismo ha considerado nuestro TC que, respetada dicha limitación, son plenamente válidas, (entendido como juicio de validez constitucional), tanto la interpretación judicial que entiende que solo pueden practicarse en apelación aquellas pruebas que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 LECrim como aquella interpretación que lleva a admitir la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados probados ( SSTC nº 48/2008 de 11 de marzo , FJ 3, nº 120/2009 de 18 de mayo FJ 2 , nº 1/2010 de 11 de enero y nº 30/2010 de 17 de mayo entre las más recientes) , afirmado que corresponde por tanto a la jurisdicción ordinaria fijar cuál de dichas posturas es la que mejor se ajusta a las disposiciones de la LECrim, ya que "corresponde a los órganos judiciales interpretar las disposiciones procedimentales concernientes a la admisión de pruebas en fase de apelación".

En aplicación de dicha doctrina constituye criterio de esta Sala que el apartado 3 del art. 790 LECrim es claro al establecer taxativamente cuales son los casos en los que se puede solicitar por el apelante la práctica de la prueba en la segunda instancia, y que al margen de dicho precepto no existe ningún otro artículo o disposición en nuestro ordenamiento procesal penal que prevea la posibilidad de practicar prueba en distintos supuestos; por ello, no habiendo solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista los ahora recurrentes al amparo de dicho art. 790.3, y resultando evidente que la divergencia expuesta tanto en la apelación principal como en la formulada via adhesión por el Ministerio Fiscal, no se centra exclusivamente en el juicio de inferencia jurídico de la sentencia recurrida, en cuanto a no considerar los hechos declarados probados incardinables en el tipo penal de alzamiento de bienes del art. 257 CP (supuesto en el que hubiera sido preciso al menos la celebración de vista para oir a la acusada absuelta en la primera instancia conforme establece la STC 184/2009 de 7 de octubre ), sino que afecta también directamente a la base de los hechos que, consideran los recurrentes, debieron de darse por probados en la misma, resultado de valorar de forma distinta las pruebas de carácter personal practicada en la primera instancia ( declaración de la acusadaDª Petra y pericial contable, Sr. Luis Manuel , e inmobiliaria, Sr. Constancio de Mendíbil) en cuanto al alcance de las aportaciones personales efectuadas por ésta como justificación de la posterior adquisición de la lonja supuestamente alzada fraudulentamente, y de la valoración real en mercado de dicho inmueble, resulta incuestionable que procede confirmar íntegramente la sentencia absolutoria recurrida.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer a la parte apelante el abono de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS PORTALES NÚMEROS NUM000 A NUM001 DE LA PLAZA000 DE BILBAO, Y LA ADHESIÓN FORMULADA AL MISMO POR EL MINISTERIO FISCAL, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 29 DE JUNIO DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 116/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN A LA PARTE APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.