Sentencia Penal Nº 749/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1952/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava de fecha 23 de junio de 2011 , dictada en el Rollo de Procedimiento Abreviado 71/2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, Pablo Jesús , representado por la Procuradora Sra. Prat Rubio y Bernardo y Edemiro , representados por la Procuradora Sra. Hernández Vergara. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 206/2009, por delito contra la salud pública y conducción temeraria contra Pablo Jesús , Edemiro y Bernardo y, abierto Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2011 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado 71/2010 con los siguientes hechos probados:

"Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que sobre las 17,15 horas del día 22 de julio de 2009, los acusados Edemiro y Bernardo , mayores de edad y con antecedentes penales Edemiro que fue condenado en sentencia firme el día 2-5-2008 por delito contra la seguridad vial, circulaban a bordo de un ciclomotor que conducía Edemiro , por la zona de calle Altozano y alrededores de esta ciudad, detectando en un momento determinado al indicativo Policial Dragón 212 por lo que trataron rápidamente de eludirla se fueron por la C/ Cruz Verde subidos por la acera en dirección prohibida, sin llevar casco protector, y poniendo en serio peligro la integridad de los ciudadanos viandantes que en ese momento circulaba por el acerado. Como los Agentes de Policía del citado dispositivo observaron que los dos acusados referidos se dirigieron a bordo del ciclomotor hacia la C/ Lagunilla de esta capital, pasaron aviso a los compañeros del indicativo Policial Dragon 2 que se encontraba por la zona para que les auxiliaran pues habían visto a escasos metros de distancia como el acusado Edemiro , entregaba cierta cantidad de dinero al acusado Pablo Jesús , mayor de edad y antecedentes penales, el cual a su vez entregó al acusado Bernardo un envoltorio u objeto que este rápidamente se introdujo en la zona genital. Abordados que fueron los acusados por los Agentes de Policía intervinientes se ocupó en poder del receptor del dinero Pablo Jesús la suma de 405 €, y en poder de Bernardo , oculto en sus ropas en la zona genital una bolsa conteniendo 4,81 gramos de sustancia que tras ser analizada resultó ser "heroina" con grado de pureza del 11,6 % que este a su vez, iba a destinar a la venta y distribución entre terceros consumidores ó compradores que se lo solicitara, pues los acusados no son consumidores de dicha sustancia, sustancia que tiene un valor en el mercado ilícito de 400 €." [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pablo Jesús , Bernardo y Edemiro , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de 3 años de prisión y multa de 500 €, con arresto sustitutorio de 5 días caso de impago de la multa en el término de 5 audiencias, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Edemiro como autor responsable de un delito de conducción temeraria, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22-8º del C.P ., a la pena de 15 meses (15) de prisión y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años, mas las accesorias legales correspondientes.

Se imponen a los tres acusados las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos.

Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privado de libertad en la presente causa.

Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General del Seguridad del Estado." [sic]

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente Pablo Jesús basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, del art. 24 CE .

5.- La representación del recurrente Bernardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al entender que la sentencia recurrida infringe los principios constitucionales de presunción de inocencia, de los arts. 24 y 25 CE , en relación con el art. 18.3 del mismo texto constitucional.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida del art. 368 Cpenal .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim por error en la apreciación de la prueba.

6.- La representación del recurrente Edemiro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero y segundo, conjuntamente.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la Lecrim .

7.- Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los recursos impugnándolos subsidiariamente. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de octubre de 2012

Fundamentos

Recurso de Pablo Jesús

Lo denunciado es infracción de precepto constitucional, en concreto, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE .

Invirtiendo el orden del planteamiento, y pues la estimación de la segunda objeción haría innecesario entrar en el examen de la primera, será aquella la estudiada con carácter previo.

Lo que se reprocha a la sala de instancia es que, después de haber oído a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo -que dijeron no haber presenciado la acción atribuida a los primeros, que motivó la acusación por delito contra la salud pública- acogió la petición del Fiscal de que, con suspensión del juicio, se citase a los otros dos agentes no propuestos por él ni por dos de las defensas, y sí solo por la tercera (que, al fin, habría renunciado a interrogarles), a los que se recibió declaración en una sesión posterior.

El Fiscal se ha opuesto a la impugnación, al entender que el art. 746,6º Lecrim autorizaba al acusador público a proponer nueva prueba, al haberse producido revelaciones inesperadas.

Esta objeción es del todo inconsistente, pues no cabe hablar de la emergencia de dato alguno que pudiera considerarse sorpresivo, por inédito, en la causa, cuando lo que hubo fue una simple omisión, seguramente por descuido, que dejó incompleta la proposición de prueba de la acusación. Es como debe interpretarse lo sucedido, porque el atestado ofrece datos bastantes para entender que, en la estrategia de apoyo a una hipótesis acusatoria como la efectivamente sostenida, era imprescindible llevar a juicio a los dos agentes que, sin embargo, no fueron citados por el Fiscal como testigos.

Por tanto, lo que hubo no fue un uso regular de la previsión del art. 746,6º Lecrim , sino aplicación de la del art. 729,2º Lecrim , que es cosa bien distinta.

Este precepto consagra un supuesto de instrucción probatoria por parte del tribunal del enjuiciamiento que ha sido, con sobrada razón, sumamente polémico; y que la jurisprudencia de esta sala, a partir de la importante STS n.º 2706/1993, de 1 de diciembre y de otras como la de n.º 918/2004, de 16 de julio -con el respaldo, entre otras, de la STC 188/2000, de 10 de julio - ha reconducido a sus justos términos constitucionales. Algo imprescindible para evitar la colisión de esa facultad legal con las exigencias derivadas del derecho a un tribunal imparcial.

Como se dijo en la primera resolución citada, la vigencia del principio acusatorio impone evitar que el tribunal, supliendo la omisión de alguna de las partes, pueda convertirse en acusador o defensor con el consiguiente menoscabo de su equidistancia, "porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal".

En la segunda de aquellas se precisó que la iniciativa del tribunal, en casos de esta índole, solo podría admitirse para llevar al juicio lo que se ha descrito como "prueba sobre la prueba", dirigida a acreditar alguna circunstancia apta para influir en la valoración probatoria de la declaración de algún testigo. No, por tanto, para cubrir la ausencia de esta, cuando no hubiera sido propuesto en tiempo.

Pues bien, no hacen falta mayores consideraciones para concluir que lo sucedido fue algo diferente. En efecto, dado que lo que hizo la sala -atendiendo una petición del Fiscal, rigurosamente extemporánea, sin apoyo en el art. 729 Lecrim en su lectura constitucional y tampoco en el art. 746,6º Lecrim - fue cubrir un completo vacío de prueba de la acusación , que había dejado sin sustento a uno de los extremos de la hipótesis inculpatoria que propugnaba. Por tanto, es claro, el tribunal se subrogó indebidamente en el papel de aquella, con claro perjuicio de su imparcialidad objetiva.

Así, en aplicación del art. 11,1 LOPJ , debe estimarse el motivo en lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y esto hace innecesario entrar en el examen del extremo relativo a la presunción de inocencia.

Recurso de Bernardo

Primero . La objeción es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2º CE . En esencia, el argumento de apoyo es que los funcionarios con n.º de carné profesional NUM000 y NUM001 no aportaron datos de cargo hábiles para fundar la implicación del recurrente en una acción relacionada con las drogas.

Pero ocurre que la prueba de cargo en que se funda la condena de este acusado no es solo la aportada por los agentes indebidamente llevados a la vista, sino que existe también su propia declaración, en la que reconoce que tenía la droga, efectivamente hallada en su poder cuando fue detenido. Pero explicó que era para entregársela a su madre, que es drogadicta. Y de este extremo se ha aportado a la causa documentación que permite considerarlo acreditado, así como otra de la que se sigue que el recurrente y su hermana Sandra, en 2001, siendo menores tuvieron que ser dados en acogimiento familiar, lo que abunda en la veracidad de aquella primera afirmación.

La sala ha negado valor exculpatorio a ese dato, al entender que Bernardo portaba la droga oculta en los genitales "en disposición de ofrecerla a terceros" y que la cantidad de heroína aprehendida daría para "muchas dosis". También cuestiona que la misma fuera para la madre, porque no ha sido oída.

En cuanto a lo primero, a tenor de los hechos probados, lo único que consta es que aquel era portador de la sustancia, pero no puede decirse que el modo de llevarla encima fuera realmente expresivo de la aludida "disposición de ofrecerla a terceros".

La segunda afirmación carece francamente de fundamento, pues lo intervenido no fueron los "5 gramos de heroína" que dice el tribunal, sino 4,81 gramos de un producto con presencia de un 11,6 % de heroína, lo que traducido a sustancia neta equivale a 556 miligramos, cuando resulta que, según estimaciones del Instituto Nacional de Toxicología, el consumo diario de este tóxico en un adicto gira en torno a 600 mg de heroína pura. Por tanto, se incautó la que un adicto se administraría en un día.

La Audiencia admite implícitamente que, de ser en efecto la droga para la madre de Bernardo , el supuesto contemplado podría no considerarse típico, aunque entiende que esta situación no es la que se ha dado. Pero resulta que la magnitud de la sustancia no es por sí misma sugestiva de dedicación al tráfico; que la madre de Bernardo puede con más que razonable fundamento considerarse adicta; y que este último no fue sorprendido ni puede atribuírsele ningún acto de venta.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, lo único que cabe poner a cargo de Bernardo es que, sin ser consumidor, tenía consigo una pequeña cantidad de heroína, elementos indiciarios poco precisos, máxime cuando no estuvieron acompañados de algún acto inequívoco de un destino de aquella al comercio, y no es en modo alguno inverosímil la explicación de descargo ofrecida por aquel, que goza de apoyo documental suficiente. Y resulta reforzada por el hecho de que lo pagado por la heroína (405 euros por 556 miligramos) es perfectamente compatible con la condición de destinatario final del adquirente.

Así, por todo, se impone la conclusión de que los elementos de juicio en presencia podrían dar no menos apoyo a la hipótesis de la defensa que a la acusatoria y, en este sentido, hay base suficiente para entender que la presunción de inocencia de este inculpado no ha sido enervada con eficacia. Y el motivo tiene que acogerse.

Segundo . Al haberse acogido el primer motivo, resulta innecesario entrar en el examen de los restantes.

Recurso de Edemiro

Primero . Este primer motivo tiene por todo fundamento la denuncia de un error, se dice, en la interpretación de la prueba.

Pero ocurre que la condena de este recurrente tiene exclusivo apoyo en la testifical que se ha considerado indebidamente aportada el juicio, y, por tanto, en este punto debe concluirse del mismo modo que en el caso del primer recurrente.

Segundo . De manera incidental, dentro del mismo motivo, se avanza la afirmación desnuda de que el delito de conducción temeraria no cuenta con más soporte que las manifestaciones de los agentes municipales, sin la corroboración de terceros. Es todo.

Ahora bien, lo cierto es que los dos funcionarios que declararon en la primera sesión del juicio habían visto y explicaron a la sala como Edemiro , pilotando la motocicleta, conducía veloz sobre la acera, en ese momento transitada por personas. Por tanto, existió una testifical de cargo, correctamente producida y lo bastante rica en datos para fundar racionalmente la convicción del tribunal. Así, en vista de la patente falta de valor argumental del esquemático aserto en que se resuelve el desarrollo de este motivo hace que tenga que desestimarse.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Bernardo y Pablo Jesús , y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Edemiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 23 de junio de 2011 , por delito contra la salud pública y conducción temeraria y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez