Sentencia Penal Nº 749/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1668/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030599

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1668/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 435/2013

Apelante: D./Dña. Secundino

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MARTIN CANTON

Letrado D./Dña. CONCEPCION MENCIA REGUERA

Apelado: D./Dña. Luis María y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA

Letrado D./Dña. JOSE ENRIQUE GONZALEZ RODRIGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 749/2015

En Madrid, a once de noviembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral nº 435/13, se dictó Sentencia el día 08-06-2015, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Sobre las 12:00 horas del día 17-08-2011, los acusados, Secundino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entraron en la tienda"Espacio Orange Acacias"sita en el PASEO000 nº NUM000 de Madrid y mientras el acusado, Luis María se colocó de forma que tapaba la visión de la dependienta, Secundino se introdujo dentro del mostrador, en una zona en la que no debían entrar los clientes, y se apoderó del teléfono móvil, propiedad de la dependienta, Ariadna , marca Apple Iphone 4, tasado en 400 €, y de otro teléfono de la tienda, modelo Alcatel E-207, tasado en la de 15 €. A continuación, abandonaron el establecimiento y los móviles no fueron recuperados. La causa se recibió en este Juzgado el día 14-11-2013 y estuvo paralizada, sin causa imputable a los acusados, hasta el día 11-05-2015 que se dictó auto de admisión de pruebas, sin que este retraso esté en relación con la complejidad de la causa' .

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'CONDENO a Secundino y a Luis María como autores criminalmente responsables de un delito de hurto, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Secundino y a Luis María a que indemnicen conjunta y solidariamente a Ariadna en la cantidad de 500 €, con los intereses del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de D. Secundino se presentó, en fecha de 16-07-2015, y por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Miguel Martínez Roura, en nombre y representación de D. Luis María se presentó en fecha de 23-09-2015, el anterior escrito, en el que interponían recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite mediante providencia de fecha 28-09-2015, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2015, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 04-11-2015, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 10 de noviembre del mismo año, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Secundino basa su recurso, como motivo único en el error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . Considera que la declaración de la testigo Dª. Ariadna , según la cual vió que los acusados entraron juntos y que mientras el más grueso obstaculizaba la visión, pudo ver como el otro accedió a la parte inferior del mostrador y cogió su teléfono, no ha sido corroborada por los demás testigos, pues D. Florencio , manifestó que no vió que cogieran nada, sólo que a Luciana le faltaba el móvil y allí no había nadie más en la tienda, por su parte la testigo Dª. Trinidad no recordaba nada, sólo que los acusados estaban dentro de la tienda; su representado sólo reconoció que cogió una caja vacía y la devolvió, y el Policía Nacional lo único que dijo fue que la dependienta había reconocido a los dos acusados que estaban dentro de la tienda y que tras hacerles un cacheo no les encontró nada.

SEGUNDO.-La parte apelante que representa a D. Luis María , basó su recurso en los dos motivos siguientes: 1) el error en la apreciación de la prueba. Entiende que no ha quedado probado que su representado estuviera dentro de una tienda para sustraer material alguno, únicamente entró acompañando a un compañero de albergue porque quería comprar un teléfono, de la testifical se infiere que sólo una persona estaba cerca del teléfono y esa persona era el otro acusado, los Policías declararon que presuntamente sustrajo una caja vacía; 29 la infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 24.1 de la Constitución Española por inaplicación del principio de la presunción de inocencia, pues no ha quedado acreditado que su representado tocara ningún mostrador de la tienda, se introdujera en él y sustrajera algo de su interior.

TERCERO.-En primer lugar y dado que por ambos recurrentes se aduce la vulneración del principio de la presunción de inocencia, procede detenerse en el examen de su significado y alcance. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( art. 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( arts. 53.1 y 81 de la Constitución Española ), desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO), siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del Juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el art. 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el art. 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 04-11-1950 (ratificada por España el 24-11-1977), hallándose reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el Juicio Oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el art. 10.2 de la Constitución Española , precisándose por la jurisprudencia que [las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el Juicio Oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio 'in dubio pro reo', impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables]( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-Entrando ya a conocer del concreto motivo de los dos recursos, que se circunscriben al error en la apreciación y valoración de la prueba, como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el Juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el Juicio Oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la Juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-01-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 05-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

QUINTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, la Juzgadora de instancia pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación -y de las que no dispone este Tribunal 'ad quem'- la declaración de la testigo Dª. Ariadna , dependienta del establecimiento 'Espacio Orange Acacias', que manifestó, entre otros extremos, que 'los dos llegaron juntos el establecimiento', que 'uno de ellos estaba como tapando, mientras el otro entraba en el mostrador', que 'el que tapaba era corpulento, con cabello blanco, se ponía en medio...para que no viera lo que hacía el otro',que 'al señor que entró detrás del mostrador le vio coger el teléfono', que 'al salir de la tienda se separaron'y que 'cuando se dio cuenta de que era su teléfono personal salió detrás de él corriendo', declaración a la que la Juzgadora 'a quo'otorgó verosimilitud por estimarla 'persistente, coherente e imparcial' y que entendió corroborada por las declaraciones de los otros dos testigos: a) Dª. Trinidad , que aunque no recordaba bien los hechos, dado el tiempo transcurrido, si manifestó que los acusados 'andaban por la tienda'y que 'uno de ellos accedió al mostrador', y b) el Policía Nacional nº NUM001 que declaró que 'la persona retenida dijo que no había sido él, que había sido su amigo'; por su parte, los acusados Secundino y Luis María , reconocieron haber entrado en la tienda, el primero dijo que 'fueron al establecimiento a hacer unos recados' que 'vió una caja vacía, que estaba tirada, la cogió y se la llevó', negando haber accedido a la parte del mostrador, así como haber cogido dos teléfonos, y el segundo que 'estaba con un Ericsson'y que Secundino al que había dicho que esperara 'entró a la tienda, y que después salió', que 'no vió lo que hizo Secundino dentro de la tienda' , que 'prefiere no declarar lo que hizo Secundino dentro de la tienda' , llegando incluso a decir que la dependienta 'salió y empezó a golpearle ya a agredirle',versiones exculpatorias a las que la Juzgadora de instancia no atribuyó credibilidad, no pudiendo soslayarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el 'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria ), ya sea de modo absoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO o relativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en caso de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcia) tipificado en los arts. 458 y 460 del Código Penal . De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la Juzgadora 'a quo', en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el tipo penal del art. 234 del Código Penal -con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal -, aplicando la consecuencia jurídica o penas previstas en el mismo, proceso lógico y deductivo (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por la Juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER). Así pues -frente a lo sostenido por las partes recurrentes- existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia -antes examinado-, no hubo, pues, error en la apreciación o valoración de la prueba, ni vulneración del principio de la presunción de inocencia -examinado más arriba- debiendo, en consecuencia, mantenerse en su integridad la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación de los dos recursos interpuestos contra la misma.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOSlos recursos de APELACION interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de D. Secundino y por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Miguel Martínez Roura, en nombre y representación de D. Luis María contra la Sentencia de fecha 08-06-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral nº 435/2013 , la cual CONFIRMAMOS íntegramente.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.