Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 8/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 75

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a cinco de Abril de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa de Sumario nº 2/2009, Rollo de esta Sala nº 8/2009, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, por los delitos de Asesinato, Tentativa de Asesinato, Amenazas y Tenencia Ilícita de Armas , contra los procesados:

Jorge , hijo de Luis y de Antonia, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1984, natural de Linares, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y vecino de Linares c/ DIRECCION000 nº NUM002 , y en prisión provisional por esta causa desde el 23 de Diciembre de 2008.

Jose Carlos , hijo de Francisco y de Angela, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1983, natural de Linares, con D.N.I. nº NUM004 , sin antecedentes penales y vecino de Linares c/ DIRECCION000 nº NUM005 , en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Febrero de 2009.

Bruno , hijo de Angel y de Dolores, mayor de edad, nacido el NUM006 de 1988, natural de Linares, con D.N.I. nº NUM007 , con antecedentes penales no computables, y vecino de Linares Barriada DIRECCION001 nº NUM008 , NUM009 , en prisión provisional por esta causa desde el 29 de Agosto de 2008.

Los dos primeros procesados han estado representados por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendidos por el Letrado D. Guillermo Forteza Castaño.

Y el tercer procesado ha estado representado por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud y defendido por la Letrada Dª Agustina Herranz González.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Carolina Parejo Mesa.

Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial, y proviniente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, se formó el Rollo de esta Sala con el nº 8/2009, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral los días 22 y 23 de Marzo de 2010 en que tuvo lugar.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas de los procesados, en el apartado de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de: A) Un delito de Asesinato de los artículos 138 y 139.1º del Código Penal ; B) Tres delitos de Asesinato en grado de tentativa de los artículos 138 , 139.1 º, 16 y 62 del Código Penal ; C) Cuatro delitos de Amenazas del artículo 169.2 del Código Penal ; y D) Un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , y consideró responsables a:

1º.- Jorge como autor de un delito de asesinato, tres delitos de asesinato en grado de tentativa, cuatro delitos de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas.

2º.- Jose Carlos como autor de un delito de asesinato, tres delitos de asesinato en grado de tentativa, cuatro delitos de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas.

3º.- Bruno como cooperador necesario de un delito de asesinato, y como autor de tres delitos de asesinato en grado de tentativa, cuatro delitos de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de ninguno de los procesados.

Y solicitó se le impusiera a cada procesado.

- Por el delito A), de asesinato, la pena de 17 años y 6 meses de prisión; Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 44 y 56 del Código Penal ), y prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Tania durante diez años superiores a la pena de prisión impuesta ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

- Por cada delito B), de asesinato en grado de tentativa, la pena de 10 años de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Leonardo , Vicente y Anselmo , respectivamente, durante diez años superiores a la pena de prisión impuesta.

- Por cada delito C), de amenazas, la pena de 1 año y 3 meses de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Leonardo , Vicente y Anselmo , respectivamente, durante diez años superiores a la pena de prisión impuesta.

- Por el delito D), de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó el Ministerio Fiscal que los procesados indemnicen conjunta y solidariamente a:

- Tania en la cantidad de 150.000 euros.

- A Leonardo , Vicente y Anselmo en la cantidad de 3.000 euros para cada uno de ellos.

Cantidades que se incrementarían con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L. E. Civil .

TERCERO.- Por la defensa de los procesados Jorge y Jose Carlos , en igual trámite de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitó la libre absolución de ambos; y subsidiariamente, respecto de Jorge , para el caso de que se le considerara autor, que lo fuera de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia eximente de responsabilidad criminal artículo 20.4º del Código Penal , de legítima defensa.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Bruno , al elevar también sus conclusiones provisionales a definitivas, se solicitó la libre absolución del mismo; o como conclusión alternativa primera que se declare la concurrencia de la eximente de responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.1º del Código Penal , o como conclusión alternativa segunda que se declare la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal , aplicando la pena inferior en dos grados a las previstas para los delitos por los que, en su caso, resulte condenado.

Hechos

Los procesados son: Jorge , nacido el día NUM000 de 1984, con D.N.I. nº NUM001 sin antecedentes penales. Jose Carlos , nacido el día NUM003 de 1983, con D.N.I. nº NUM004 y sin antecedentes penales. Y Bruno , nacido el día NUM006 de 1988, con D.N.I. nº NUM007 , y con antecedentes penales no computables.

Aparece probado y así se declara expresamente, valorando en conciencia las pruebas practicadas que el día 28 de Agosto de 2008, sobre las 1:40 horas, en la Caseta de la Juventud ubicada en la Ciudad de Linares, se encontraban prestando sus servicios como controladores Vicente , Leonardo , Anselmo y Adolfo .

Aproximadamente en esa hora, los tres procesados Jorge , Jose Carlos y Bruno , se acercaron a la puerta de salida de la Caseta donde los dos controladores Leonardo y Anselmo que allí se encontraban les impiden la entrada, indicándoles que accedan por la puerta de entrada conde se hallaban los otros dos controladores Vicente y Adolfo . Sin embargo, por esta puerta tampoco les dejan entrar debido a que no iban correctamente vestidos, pues alguno llevaba camiseta de tirantes.

Ante ello comenzó el procesado Jorge a proferir frases contra los controladores diciéndoles "que se iban a enterar y que ahora la iban a liar", frase con la que hacían signos de aprobación los otros dos procesados Jose Carlos y Bruno , de tal forma que Jorge encargó a Bruno que fuera a su casa a coger unas pistolas, oyendo esta frase al menos uno de los controladores, mientras que tanto Jorge como Jose Carlos permanecen en el lugar insistiendo en las expresiones proferidas, y llegando a decir Jorge que "les iban a pegar a cada uno un tiro en la frente".

Al cabo de unos quince o veinte minutos, regresa el procesado Bruno , portando al menos un arma de fuego corta que entrega a Jorge .

A continuación, Jorge se acerca a la puerta principal de la Caseta y realiza al menos un disparo, lo que provoca la dispersión de toda la gente que se encontraba en la entrada de la misma, así como que el vigilante Vicente se escondiera en su interior pues no podía correr por un problema de salud, no así el otro vigilante Adolfo que inicia una persecución de Jorge el cual sale corriendo hacia la rotonda por la que ya se sale del Ferial, y es al llegar a dicha rotonda cuando Jorge se vuelve y dispara con ánimo de causar la muerte a Adolfo , alcanzándole el disparo realizado con el arma corta de fuego y penetrando por el abdomen la bala, sin orificio de salida, lo que le causó la muerte por shock hipovolémico por rotura hepática minutos después.

En el lugar de los hechos fueron encontrados dos casquillos de bala.

La muerte de Adolfo se produjo con un arma de fuego corta, concretamente, una pistola semiautomática, que dispara proyectiles del calibre 9 mm. Parabellum.

Los procesados Jorge y Bruno carecían de licencia o permiso que les autorizara para la posesión de este tipo de armas.

El procesado Bruno padece un retraso mental de un 62% y trastorno del comportamiento, con una edad mental de 10 años, lo que unido a su personalidad influenciable en un alto grado y a sus circunstancias familiares, le produce una notable merma de su capacidad intelectiva.

Los procesados: Jorge que tras efectuar el disparo escapó del lugar, fue detenido el día 23 de Diciembre de 2008, encontrándose desde esta fecha en situación de prisión provisional por esta causa. Jose Carlos fue detenido el día 11 de Febrero de 2009 y desde entonces también en prisión provisional por esta causa. Y Bruno fue detenido el día 29 de Agosto de 2008, estando en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de Agosto de 2008.

El fallecido Adolfo , nacido el día NUM010 de 1973, se encontraba casado con Tania en el momento de su muerte, sin tener hijos en común, datando el matrimonio del día 16 de Enero de 2005.

Fundamentos

Primero.- Los hechos relatados en el apartado de "Hechos Probados", son constitutivos de: A) Un delito de Homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal . B) Cuatro delitos de Amenazas del artículo 169.2º del Código Penal . C) Y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal .

A) Con relación al delito de Homicidio, castiga el artículo 138 del Código Penal al que diera muerte a otro, y cuya comisión requiere exclusivamente una acción idónea que causa la muerte y el ánimo o intención de causarla o "animus necandi".

La Sala no considera la concurrencia del delito de asesinato objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, al no apreciar la alevosía como una de las circunstancias esenciales previstas en el artículo 139.1ª del Código Penal .

En efecto, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2007 , que cita la de 7 de Noviembre de 2002 , para apreciar la alevosía es necesario que el autor utilice, precisamente en la ejecución del delito de que se trate, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; y que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. Por tanto, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios , modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido. Las modalidades ejecutivas según Sentencia de 23 de Noviembre de 2006 , son:

a) Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) Alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aún a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) Alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos haya una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

Como declaró el Tribunal supremo en su sentencia de 22 de Enero de 2009 , con cita de la sentencia 59/2006 , de 23 de Enero, la circunstancia de alevosía en su definición contenida en el artículo 22.1 del Código Penal consiste en "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De ello se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan sólo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1890/2001, de 19 de Octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aún habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho.

En el caso enjuiciado, según consta en el relato de hechos probados, Jorge , por las palabras que profirió a los vigilantes de la Caseta, ya dejó establecido cuál era su intención, y de hecho mandó al otro procesado Bruno a "coger unas pistolas", teniendo conocimiento de ello al menos uno de dichos vigilantes, ya que incluso alguno vio cómo Bruno se sacaba algo de entre sus ropas y se lo entregaba a Jorge , con lo cual ninguna sorpresa podía causar que éste procediera a efectuar en un primer momento un disparo, siendo a raíz de ello cuando Adolfo lo persigue sabiendo que aquél está armado; circunstancias todas ellas que excluyen cualquier tipo de alevosía, incluida la sorpresiva, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, y también la sorpresiva sobrevenida, máxime teniendo en cuenta que lo que causa la muerte de Adolfo es el disparo realizado por Jorge al volverse, alcanzando de frente a aquél.

Tampoco se aprecian los tres delitos de asesinato en grado de tentativa objeto de la acusación deducida por el Ministerio Fiscal.

En efecto, según el artículo 16.1 del Código Penal , "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". En el presente caso difícilmente puede considerarse la presencia de tres delitos de asesinato en grado de tentativa respecto a cada uno de los procesados, por cuanto que en la escena de los hechos sólo se encontraron dos casquillos de bala, de una misma arma, ningún disparo se dirigió a alguno de los tres vigilantes Leonardo , Vicente o Anselmo , es más Vicente se escondió dentro de la Caseta por lo que en cualquier caso quedó fuera del alcance de quien disparaba. Por otro lado, según el relato de hechos probados, no hay actos de ejecución para estar en presencia de la tentativa, y a mayor abundamiento Jose Carlos no lleva arma alguna (tenía el brazo derecho en cabestrillo), ni tampoco Bruno , y no se apreció impacto alguno de bala en los coches aparcados u otras zonas, ni heridos a pesar de la gente que se encontraba en el lugar.

En definitiva, no concurre la tentativa acabada ni inacabada de tres delitos de asesinato o de homicidio respecto a cada uno de los tres procesados, pues la tentativa acabada exige que alguno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado, y la inacabada que el autor haya impedido activamente ese resultado.

En el presente caso, los actos ejecutados no hubieran podido producir el resultado de muerte a alguno o a los tres vigilantes de la Caseta cuando, como decimos, uno se introdujo en la misma, y los otros dos no quedaron al alcance de ninguno de los tres procesados, máxime teniendo en cuenta que sólo Jorge iba armado, no así los otros dos, y que efectuó dos disparos, uno de los cuales alcanzó a la víctima y el otro sin precisar a objetivo alguno.

B) En cuanto a los cuatro delitos de amenazas, el artículo 169.2º del Código Penal castiga al que amenazare a otro con causarle un mal que constituya delito de homicidio, lesiones..., cuando la amenaza no haya sido condicional.

Dicho delito de amenazas se materializa por la realización de hechos externos y por la expresión de palabras o gestos que por su contenido o significado demuestren que el que los profiere tiene la intención de intimidar de forma seria a la persona a la que dirige sus acciones. En este caso, la intimidación tenía una doble manifestación externa. Por un lado, las propias palabras expresadas en el sentido de que"se iban a enterar, que ahora la iban a liar" y que "les iba a pegar a cada uno un tiro en la frente", y por otro lado, el propio encargo de traer unas pistolas al lugar de los hechos; todo lo cual constituye suficientemente la producción de un efecto de temor o intimidación. Es más, al proporcionarse la pistola que fue utilizada, demuestra de forma convincente que las amenazas no eran superficiales, sino verdaderas, creando el primer disparo un auténtico ambiente intimidatorio.

El delito de amenazas se ha considerado jurisprudencialmente como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

Son elementos constitutivos de este delito: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de suporte al juicio de antijuridicidad.

C) Y también los hechos relatados constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , que castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, en este caso, cortas, careciendo de las licencias o permisos.

Es un delito cuya consumación se origina por la mera posesión, que permite la disposición de lo que se detenta, como posibilidad de uso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1995 ). Se exige una situación de tenencia de arma de fuego con facultad o posibilidad de ser utilizada. Dicha tenencia ha de ir más allá del pasajero contacto con la cosa, de manera que no se produce en las hipótesis de tenencia a efectos de ocupación fugaz, momentánea. Se precisa un lapso temporal variable, del que puede colegirse que el sujeto activo contaba con una voluntad de detentación del arma, junto al dato de una efectiva disponibilidad de ella. Es un delito cuya naturaleza es de carácter formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto.

Segundo.- De dichos delitos son responsables en el concepto que se dirá, y respecto de cada uno de los delitos apreciados, los procesados Jorge , Jose Carlos y Bruno , conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

1º.- Respecto del delito del apartado A), de homicidio, se considera autor material del mismo a Jorge , por su participación directa en dar muerte a Adolfo .

Y cooperador necesario a Bruno por realizar el acto consistente en ir a coger la pistola, y sin el cual no se habría efectuado la ejecución del hecho que causó la muerte con dicha arma. En la autoría por cooperación necesaria, no todos realizan la integridad de la acción típica, pero ello no obsta a que exista una realización conjunta del hecho, de tal forma que en el presente caso el procesado Bruno colaboró con una actividad objetiva, causal y eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, aceptando que con su aportación de traer el arma al lugar de los hechos ocurriera el fatal desenlace. No fue un mero espectador de un hecho ajeno, porque el acto inicial creado en la voluntad de Jorge fue llevado a cabo con la colaboración indispensable de Bruno .

En cambio no se considera autor del homicidio a Jose Carlos ya que ninguna aportación realizó en ese resultado.

Para que pueda apreciarse la teoría del "dominio funcional del hecho", o más exactamente, un "codominio funcional del hecho", es necesario que exista entre todos los implicados un mismo proyecto delictivo en el que exista un reparto de acciones, engarzadas y coordinadas para el éxito de la acción.

En el presente caso no se acreditó que dicho procesado realizara acto alguno tendente a la producción de la muerte de Adolfo , no encontrándose siquiera cerca del lugar donde se produce el disparo contra éste.

2º.- Respecto de los cuatro delitos del apartado B), de amenazas, se consideran autores a los tres procesados, Jorge , Jose Carlos y Bruno , por cuanto que, a pesar de haber proferido Jorge las frases intimidatorias y amenazantes, los otros dos asentían y mostraban su total conformidad y aprobación, dirigiéndose esas amenazas a los cuatro vigilantes.

3º.- Y respecto del delito del apartado C), de tenencia ilícita de armas, se considera autor a Jorge , por ser quien poseía la pistola, arma de fuego corta, careciendo de la licencia o permiso necesarios.

Y también se considera autor a Bruno , pues a pesar de no ser el propietario del arma, sí en cambio la poseyó durante un tiempo (el que tardó en volver de la casa de Jorge con la pistola), y en el que pudo hacer uso de la misma, teniendo en este caso su disponibilidad, con el riesgo que implica el porte, pues bien pudo disparar (aunque no lo hiciera), cumpliéndose así las exigencias del tipo penal, y concretamente la "tenencia ilícita del arma".

Tercero.- Analizaremos a continuación las pruebas practicadas en el plenario celebrado con la observancia de los principios por los que se rige el proceso penal: oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

1º.- Con relación a las declaraciones de los procesados, por su parte, Jorge reconoció haber ido a la feria el día 28 de Agosto de 2008 en un Fiat rojo con su primo Jose Carlos y con Bruno , llegando sobre las 1:30 horas, dirigiéndose a la Caseta de la Juventud.

Los tres quisieron entrar a la misma por la puerta de salida, impidiéndoselo los dos vigilantes que allí se encontraban Leonardo y Anselmo , a los que no conocían con anterioridad..

Jorge manifestó que se abalanzaron contra él, lo tiraron al suelo y que tenían pistola en mano. Sin embargo, esa supuesta agresión por parte de los vigilantes en modo alguno quedó acreditada en autos con el rigor necesario, pues el propio Jorge dijo que no fue al médico, pero que hizo fotos, no obstante lo cual "no las ha aportado porque no sabía si se lo iban a creer".

Negó haber enviado a Bruno a por el arma, así como que con ella matara a Adolfo , aunque lo cierto es que estuvo desaparecido durante cuatro meses, lo que sin duda evidencia un ánimo de ocultación de la Justicia por su temor de que pudiera ser inculpado de los hechos enjuiciados.

El procesado Jose Carlos de igual modo reconoció haber estado en la feria el día 28 de Agosto de 2008, coincidiendo con el otro procesado en la hora de llegada, sobre las 1:30 horas.

También corroboró la versión de su primo de que fueron a entrar por la puerta de salida y que no los dejaron. Que les insultaron y que a su primo lo tiraron al suelo, viendo dos puñales, no una catana, a diferencia de Jorge que refirió haber visto que los vigilantes llevaban una catana. Este procesado manifestó que estuvo cinco meses huido.

También dijo ignorar quién mató a uno de los vigilantes, concretamente a Adolfo .

De igual modo coincidió con su primo en el hecho de que con ellos fue el otro procesado Bruno ; que su primo lo recogió a él en su casa, ya que viven uno al lado del otro, y que cuando iban a la Caseta se acercó Bruno y se fue con ellos.

En cuanto al hecho de la agresión por parte de los vigilantes a Jorge , el procesado Jose Carlos también lo manifestó, pero igualmente carecemos de dato alguno de carácter objetivo que confirme esa versión.

Y el otro procesado, Bruno , negó haber estado en el lugar de los hechos con los otros dos procesados, alegando que sobre las 1:30 horas salió para la feria con su hermana, Loida y Nieves, aunque después puntualizó que primero iban él, su hermana y Nieves y que luego se encontraron con Loida, que estaba con su marido.

Negó conocer a los otros dos procesados, así como tener relación con ellos, también dijo que no fue a coger las armas, ni que disparara. Manifestó que el día de los hechos él llevaba una camiseta negra, la misma que tenía al día siguiente cuando fue detenido, negando tener una camiseta amarilla como la que dicen que levaba aquella noche.

2º.- Frente a esas declaraciones contamos con los testimonios de los tres vigilantes o controladores de la Caseta de la Juventud.

Así, Leonardo , que junto con Anselmo se encontraba en la puerta de salida, dijo que a los procesados no los conocía de nada, ya que ellos llevaban una hora en Linares. Que se presentaron los tres procesados y les dijeron que por esa puerta no podían entrar, debido a que tenían que hacerlo por la puerta de entrada donde parece ser que previamente se lo impidieron porque uno llevaba camiseta de tirantes ( Jorge ).

Que ante ello, les amenazó éste a él y al otro vigilante, apoyando las amenazas los otros dos procesados, oyendo cómo le dijo al más alto que las pistolas estaban en tal sitio. Que al cabo de media hora llegó y vio cómo se intercambiaron cosas, y que el "líder" (se refería a Jorge ) disparaba.

En el acto del plenario reconoció que el que mató fue Jorge , identificándolo tras girarse y verlo; que Jose Carlos era el que iba con cabestrillo, identificándolo con igual método; y que Bruno fue quien se marchó a por las armas.

Este reconocimiento fue claro y sin dudas.

El testigo manifetó que él se agachó detrás de los coches y que salió corriendo, al igual que sus compañeros, añadiendo que Jorge se giró y disparó.

Negó haber golpeado o insultado a los procesados; y reconoció que fueron Anselmo y él a la puerta de entrada para ver qué pasaba, viendo que el líder era quien hablaba y los otros le apoyaban, volviendo después a la puerta de salida con Anselmo .

Dijo que escuchó disparos, aunque no sabía si eran para él; que nadie le apuntó directamente, y que estando escondido detrás de un coche no vio impacto alguno. Que salió corriendo en dirección distinta a Jorge y que lo vio darse la vuelta y disparar contra su compañero Adolfo . Que Jorge se fue hacia los columpios y Adolfo hacia las Palmeras. Y añadió que los tres amenazaban, aclarando que sólo oyó el disparo y no vio a la persona. Y por último, que vio allí sin error alguno a Bruno .

El otro vigilante Vicente , que también se ratificó en su declaración tanto en la prestada ante la Policía como en el Juzgado, manifestó de igual forma que no conocía de antes a los procesados. Y al ser preguntado al respecto dijo: Bruno fue por la pistola, Jose Carlos el que tenía el brazo en cabestrillo; y Jorge el que disparaba.

Dicho testigo se encontraba en la puerta de entrada de la Caseta de la Juventud junto con Adolfo , y oyó cómo Jorge decía la vamos a liar y amenazaba, así como le dijo a Bruno que fuera a por las pistolas. Que éste volvió a los quince minutos y se repartieron las pistolas. Que Jorge pegó el primer tiro y que él se escondió en la caseta, disparando aquél y Bruno , no recordando dónde estaba Jose Carlos . Coincidiendo igualmente en el hecho de que Jorge se dio la vuelta y disparó.

De igual modo reconoció que sólo éste dijo la vamos a liar, y que los otros dos compañeros (los de la puerta de salida, Leonardo y Anselmo ) fueron a la puerta de entrada para ver qué pasaba; insistiendo en que él se metió en la Caseta, aunque se asomaba y cada vez que lo hacía disparaban. Que Anselmo y Adolfo corrieron hacia la rotonda y que Jorge se giró y disparó hacia Adolfo .

Que disparaban Jorge y Bruno , el otro no ( Jose Carlos ), no recordando dónde estaba éste. Negó que Adolfo llevara armas. Que el primer disparo fue de Jorge . Que Jorge y Jose Carlos llevaban camiseta de tirantes y Bruno de color amarillo o naranja. Y con rotundidad dijo que no tenía error en cuanto a la identidad de los procesados, ni de Bruno , añadiendo que es mentira si alguien dice que allí no estaba.

Y por último, el vigilante Anselmo , que se encontraba en la puerta de salida de la caseta, dijo que era la primera vez que iba a Linares, que estaba con Leonardo cuando los procesados quisieron entrar por la puerta de salida. Que los tres procesados amenazaron, aunque Jorge hablaba más, y que era el cabecilla. Que Bruno fue por la pistola; que Jose Carlos tenía el brazo en cabestrillo, y que el que alcanzó el disparo fue el de Jorge . Reconoció que a éste le oyó decir a Bruno que fuera a por la pistola, y que al rato, unos veinte minutos, vino con ella, siguiendo los otros dos amenazando. Que lo escuchó todo porque estaba cerca; que oyó los disparos, que disparaban a él y a Adolfo , y que había mucha gente, viendo a Bruno apuntando por detrás tanto a él como a Leonardo .

El testigo refirió que él no llevaba armas y que no sabía si Adolfo llevaba algún tipo de arma letal. Aseguró que cuando llegó Bruno vio que se entregan algo, no ve la pistola, pero que cree que era la pistola. Coincidiendo en que Jorge llevaba una camiseta de tirantes y Bruno de color amarillo o naranja.

3º.- En cuanto a la testifical de la Policía Nacional, el agente con nº de carnet profesional NUM011 dijo que se ratificaba en el atestado, y que acudieron al lugar tras el tiroteo; si bien aseguró que no identificó a ningún testigo en la escena, y que participó en la intervención del vehículo Fiat rojo. Que una persona llamada Jose Augusto les dijo que los autores legaron a la zona en ese coche; que los autores eran conocidos y que se les identificó por sus nombres, pero no les dijo Jose Augusto que había presenciado disparos, y que las personas que éste identificó fueron Jorge y Jose Carlos (su primo).

El agente con N.I.P. NUM012 dijo que llegaron al lugar inmediatamente. Que Jose Augusto les dijo que en el Fiat rojo iban las tres personas, y que los vio bajarse del vehículo; que eran tres personas, uno más "finillo" y dos más fuertes.

El agente con N.I.P. NUM013 , cuya intervención consistió en llegar al lugar de los hechos, dijo que vieron al fallecido y que no hablaron con nadie.

El agente con carnet profesional nº NUM014 manifestó que los llamaron sobre las 2 de la mañana de que había habido un tiroteo. Identificaron a los tres trabajadores de la Caseta e intervinieron el coche Fiat. Y que todos los comentarios eran que fueron dos personas de etnia gitana y uno castellano.

El agente nº NUM015 fue quien realizó la inspección ocular, ratificándose en el plano obrante al folio 191 de la causa, y manifestando que el testigo nº NUM030 era el cadáver, el testigo nº NUM031 un casquillo y el testigo nº NUM032 otro casquillo. Añadiendo que detalló dónde estaba la víctima, que inspeccionó todo el contorno y no vio ningún impacto de bala, tampoco en los coches.

También ratificó el agente nº NUM016 que no vieron impactos de bala, y que realizó las fotografías del lugar que aparecen en la causa.

El agente nº NUM017 se ratificó en el atestado referente a la entrada y registro domiciliario que obran en las actuaciones.

Por su parte, el agente nº NUM018 que participó en las declaraciones de los primeros testigos, posteriormente en Comisaría, dijo que Jorge identificó a su primo en el lugar de los hechos. Y con relación a la casa de Jorge , observaron que tenía las luces encendidas, el ventilador funcionando, las cosas revueltas, etc.

Que los vigilantes identificaron a los tres procesados. Que conoce a Antonio , y que su fotografía estaba entre las que se exhibieron a los vigilantes y no lo identificaron.

Reconoció dicho testigo que recogieron los efectos del vigilante fallecido, y que tenía una "porra extensible", pero estaba cerrada, tratándose de un arma prohibida, que hay que saber abrirla y cerrarla, y que no pudo ser utilizada en la agresión; añadiendo que el arma (esa porra), les llega desde los Servicios de Urgencias del Hospital como objetos personales del fallecido.

El agente nº NUM019 manifestó que estuvo presente en las declaraciones de la Comisaría, y en cuanto al registro de la casa de Jorge , les llamó la atención el estado en que se hallaba. Que vio el objeto personal del fallecido, refiriéndose a la citada porra extensible.

Y el agente nº NUM020 vino a manifestar que identificó a Jorge en una intervención que había pendiente con el llamado clan de los " DIRECCION002 ".

4º.- Respecto a los testimonios de los Policías Locales, el nº NUM021 manifestó que estaban cerca del lugar circulando, les dijeron que había tiros en la Caseta de la Juventud, que llegaron y vieron a una persona en el suelo. Que allí identificaron a Jose Augusto y les dijo que había visto a tres personas: el Gallina , el Bucanero y el Mangatoros . Que había un fiat rojo que allí se dejaron y que participó en la detención de Bruno . Que estuvieron en su casa y su madre les dijo que no había llegado, y que cuando Bruno los vio salió corriendo. Con relación a la pregunta de si delante de la Caseta había vehículos aparcados, el agente dijo que no lo recordaba.

El agente nº NUM022 iba con el anterior nº NUM021 , de ronda rutinaria. Que acudieron al lugar y les dijeron que se habían marchado hacia abajo. Que el fallecido estaba siendo atendido, y que les dijeron que habían sido dos personas de mediana estatura y otro más delgado. Detuvieron a Bruno al día siguiente, y cuando éste los vio, salió huyendo. Dicho agente manifestó que cuando llegaron había miembros de Protección Civil.

El agente de la Policía Local nº NUM023 dijo que recibieron una llamada, que el comentario era que había sido el Gallina ( Jorge ). No pudo asegurar cómo identificaron a los otros dos. Que delante de la Caseta normalmente no hay coches, se dejan más allá, en la zona de la Ermita, a unos 80 metros.

El nº NUM024 dijo que llegó con una compañera (la nº NUM025 , no propuesta como testigo), y les dijeron que en la Caseta estaban disparando. Se encontraron al vigilante agonizando. El fallecido tenía en una mano una bolsa con una porra sin extender, pero no tenía ningún arma de fuego. Como testigos no se ofreció ningún miembro de Protección Civil. No recordando si había coches delante de la Caseta.

El agente nº NUM026 se remitió al atestado, no recordando la descripción que le dieron.

El agente nº NUM027 manifestó que transmitió lo que le dijo el Sr. de Protección Civil, que le dicen " Chillon ".

El agente nº NUM028 , dijo que acudió al lugar de los primeros; que el fallecido estaba en el suelo y que acotó la zona.

Y el agente nº NUM029 dijo que no intervino en los hechos porque no estaba de servicio.

5º.- En cuanto al resto de testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, contamos con la declaración prestada por Cecilio que manifestó que era primo de los procesados (de dos), negando haber declarado en Comisaría que había visto a su primo Jorge en la Caseta, y leído su testimonio obrante al folio 57, manifestó que no dijo eso, y tampoco la declaración prestada en el Juzgado, a los folios 235 y 236. Aclarando que vio a su primo por el paso de cebra, que oyó un cohete y se fue a su casa porque se asustó. Y añadió que está en tratamiento psiquiátrico, tomando medicación, la que le da su madre.

El testigo Fulgencio fue quien entregó el vehículo fiat rojo a su hermano y fue éste quien hizo el trato con el Gallina . Que él no lo conocía, y que el trato fue el cambio del Fiat rojo por un BMW, que se hizo un día antes de los hechos.

En iguales términos se pronunció el testigo Mario , hermano del anterior. Que el cambio fue el fiat rojo por un BMW blanco, dijo que fue el 27 de Agosto de 2.008, y que el trato lo hizo a través del " Pirata ", rubillo.

Y el testigo Jose Augusto manifestó que empezó a trabajar de controlador sobre las 1:00 horas en la Caseta El Tomate. La Policía le preguntó si había visto algo. Se le leyó su declaración prestada tanto en la Comisaría (folio 78), como en el Juzgado (folio 264) y manifestó que no vio nada, no vio ningún coche rojo, que allí no pueden aparcar vehículos y que no conoce a los procesados. Y que la Caseta de la Juventud está a unos 600 metros de la Caseta El Tomate.

6º.- En cuanto a la testifical propuesta por la defensa de Jorge y Jose Carlos , contamos con la declaración de Belarmino , miembro de Protección Civil. Manifestó en el plenario que estaba él y otros compañeros, que se acercó una pareja de personas diciendo que había una pelea. Que fueron y vieron un corro de gente. Su compañero Eduardo y él se metieron. Que había vigilantes en la Caseta, oyó un ruido "pum" durante la pelea, que salieron los vigilantes detrás de alguien corriendo hacia la rotonda. Corrían 3 ó 4 vigilantes como persiguiendo a alguien, no huyendo. Que allí había coches aparcados delante de la puerta de entrada de la Caseta. Que vio pegar un disparo a una persona delgada. Buscaron los casquillos y había uno debajo de un coche. Antes del segundo oyó un primer disparo.

Se le exhibió el croquis obrante al folio 191 de la causa y dijo que el que disparó estaba en el centro de la Glorieta, al lado del monumento de Andrés Segovia. Que lo llamó el Abogado de Jorge y que al que disparó no le vio la cara. Que a Bruno no lo vio en toda la noche y que uno de los vigilantes llevaba una porra extensible en la mano, uno alto.

El testigo Eduardo , dijo que conoce a los Jorge Jose Carlos como clientes del Bar donde trabajaba. Que estaba cerca de la Caseta El Tomate con su compañero Belarmino . Vieron una pequeña discusión, que había coches estacionados delante de la Caseta de la Juventud, y que los vigilantes perseguían a alguien. Que oyó un disparo, pero no sabe quién lo dio. El que disparó estaba cerca de la estatua. Encontraron un casquillo. Se ofreció a la Policía Local como testigo, pero no lo llamaron. Se le leyó su declaración obrante al folio 817 y al respecto dijo el testigo que entonces no dijo nada de la Rotonda porque estaba nervioso. Y que lo buscaron la madre y la nuera de ésta (del Gallina ) y le dijeron qué había visto, y a los pocos minutos lo llamó el Abogado.

El testigo Pedro Miguel , dijo que estaba prestando servicios como miembro de Protección Civil, que se quedó un poco hacía atrás, sus dos compañeros iban delante, vio una avalancha de gente y a un señor tendido, atendiéndolo sus dos compañeros, llamando Eduardo a la Ambulancia. No vio a nadie, y dijo que de la Caseta El Tomate a la Caseta de la Juventud había unos 150 metros.

El testigo Héctor , Jefe del Servicio de Protección Civil de Linares, confirmó que el 31-3-09 emitió un informe en el que se dice que el día de los hechos estaban los tres miembros de Protección Civil en la feria.

Y el testigo Bernardino , Secretario General del Ayuntamiento de Linares se ratificó en el Certificado emitido el día 10-3-09 con respecto a los miembros de Protección Civil.

El testigo Clemente dijo que conoce a Jose Carlos ( Bucanero ), que estaba en la Feria, había gente forcejeando, y vio a Jose Carlos intentando separar, que tenía un brazo en cabestrillo. No escuchó disparos y no vio nada.

Maximiliano manifestó que conoce a Jose Carlos , que pasaban por la Caseta y vio que un vigilante tenía inmovilizada a una persona, y Jose Carlos intentaba evitarlo. No oyó ni vio disparos.

7º.- Y respecto de la testifical propuesta por la defensa de Bruno , compareció al acto del juicio Santiaga , quien manifestó que conoce a Guillerma , hermana de Bruno , y a Nieves.

Que esa noche estaba con su familia y se encontró con Guillerma , Nieves y su hermano.

Que Bruno iba con vaqueros, un jersey oscuro y no era amarillo. Que hablaron y mientras tanto bajaban las ambulancias. Está segura de que vio a Bruno . Que cree que llevaba una sudadera, que a todo ella le dice jersey.

Y la hermana de Bruno , Guillerma , aseguró que la noche del día 28-8-08 salió con su hermano y Nieves. Fueron a la Feria los tres. Se encontraron con Santiaga y su marido y sus hijos. Que su hermano llevaba una camiseta negra, y que no se separó de él en toda la noche. 8º.- En cuanto a la prueba pericial, nos referiremos:

a) En primer lugar a la realizada por los Sres. Médicos Forenses Dª Zaida y D. Raúl que versó sobre la imputabilidad del procesado Bruno . Al respecto manifestaron que éste tiene un retraso de un 62%, no una alteración mental grave, con capacidad cognitiva y volitiva, pero muy fácilmente influenciable, si bien la influencia es difícil que se produzca con personas a quien teme, ya que en ese caso tiende a separarse, no siendo influenciable con esas personas. Que tiene una edad mental de 10 años, lo que significa que su capacidad de aprender es de esa edad. Y añaden que si alguien le emite una orden, sólo se siente influenciado por alguien de su entorno, si no, se aleja. Actúa según su capacidad de conocimiento, y su nivel es bajo, estando limitado.

Se ratificaron dichos peritos en su informe obrante al folio 958, y en el que se remiten al informe de fecha 30-3-09 (folios 762 a 766), en el que como conclusiones se estableció: Que Bruno presenta un retraso mental y trastorno del comportamiento, siendo su edad mental aproximadamente de 10 años, conservando la capacidad para comprender la diferencia entre lo lícito y lo ilícito de los hechos, con capacidad para actuar conforme a dicha comprensión, que puede estar limitada en algún momento por su alto grado de influenciabilidad.

b) La pericial consistente en el informe del Servicio de Criminalística, obrante a los folios 929 a 932, y emitido por los facultativos CI nº NUM033 , CI nº NUM034 , y el V.B de la Directora del Departamento, no fue impugnado, y en él se concluyó, tras el análisis del polo negro de manga corta que llevaba la víctima Adolfo , que los hallazgos encontrados a partir de los estudios realizados son compatibles con un disparo realizado a larga distancia; interpretando los facultativos que los datos que obtienen sugieren que el disparo que originó el orificio que se ve en el delantero de la prenda se realizó a larga distancia, y que la distancia a partir de la cual no se produce depósito de residuos sobre el blanco varía con el arma y munición utilizadas, pero en general viene a situarse a partir de un metro y medio aproximadamente y que separaciones mayores a ésta no permiten establecer la distancia del disparo, ya que no hay ningún elemento que lo permita.

c) Los Facultativos del Servicio de Química CI nº NUM035 y CI nº NUM036 se ratificaron en su informe obrante a los folios 530 y 531 de la causa, en el que se estableció la ausencia de alcohol etílico en la muestra de sangre realizada perteneciente a Adolfo , así como de tóxicos o sustancias estupefacientes en general.

d) Los funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional nºs NUM037 y NUM038 , y con relación al "análisis de residuos de disparo" en Bruno y camiseta y mano izquierda del fallecido, se ratificaron en su informe obrante a los folios 251 a 253 de la causa, y en el que consta que se analizaron dos kit de residuos de disparo con respecto a cada mano del fallecido, una camiseta polo en el delantero derecho perteneciente a la víctima, y un kit de residuos de disparo aplicado a ambas manos de Bruno , concluyendo en sus resultados: Que se han localizado partículas compatibles con residuos de disparo en los portamuestras aplicados a la mano izquierda del fallecido; que en el orificio que presenta el "polo" se ha obtenido una pequeña reacción rosada; y que no se han localizado partículas de residuos de disparo en el kit correspondiente a Bruno .

En el acto del plenario, los agentes manifestaron que las partículas de residuos de disparos son mínimas, pero que no había duda de que fue por un disparo. Que en la mano del fallecido encontraron residuos compatibles con disparo, y que los residuos de la mano del fallecido son porque pudo tocarse la herida (contaminación), o por defensa. Que en Bruno no encontraron residuos porque se pudo lavar las manos o por el paso del tiempo. En la prenda de la víctima se revelan restos de plomo.

e) Los funcionarios de la Policía Científica, con nº de carnet profesional NUM039 y NUM040 , se ratificaron igualmente en su informe obrante a los folios 538 a 544 de la causa, y en el que se dictaminó sobre "las vainas y bala y distancia de disparo", concluyendo que la camiseta polo examinada presentaba un orificio en la parte delantera (zona condro-esternal inferior), con características de haber sido producido por el paso de una bala disparada por arma de fuego, realizado a "larga distancia", que en las armas cortas puede entenderse a partir de 1'5 metros aproximadamente; que las dos vainas corresponden al calibre 9 mm. Parabellum, de fabricación nacional, percutidas por una misma pistola semiautomática, correspondiendo la bala examinada a las que montan los cartuchos del 9 mm. Parabellum.

En el acto del plenario los agentes manifestaron que los residuos en persona viva es de unas dos horas. Que recibieron dos vainas y una bala que correspondían al 9 mm. Parabellum, y que las dos vainas habían sido disparadas por la misma pistola, aunque desconocían marca y modelo.

f) Y por último, los Sres. Médicos Forenses, Dª Frida , D. Jose Ángel y D. Luis Alberto , se ratificaron en sus informes relativos a la inspección ocular del cadáver (folio 18), así como en el de preliminar de autopsia (folio 23) y definitivo (folios 170 a 173), concluyéndose en este último que se trata de una muerte de origen violenta, con causa inmediata de shock hipovolémico por rotura hepática, producida por herida de arma de fuego de proyectil blindado de calibre grueso único, datando la muerte de entre las 2:00 y 3:00 horas del día 28-8-08.

En el acto del juicio oral vinieron a afirmar que el fallecido tenía una herida de arma de fuego con orificio de entrada y no de salida, sin apreciar signos de violencia, localizando ese orificio en la parte superior derecha del abdomen, extrayendo la bala del cuerpo del cadáver.

9º) Respecto a la prueba documental, hemos de resaltar el acta de inspección ocular obrante a los folios 181 a 191 de la causa, realizada por la Policía Científica de la Comisaría de Linares, con nº de carnet profesional NUM015 , quien se ratificó en el acto del plenario.

E igualmente son de reseñar las actas de reconocimiento en rueda de Jorge (folios 514 a 519) y de Bruno (folios 101 a 108), y las de entrada y registro en las casas de Jorge (folio 38) y de Jose Carlos (folio 39).

Cuarto.- Del resultado de todas las pruebas practicadas y expuestas con anterioridad, se desprende que Jorge disparó con una pistola al controlador Adolfo cuando éste corría tras aquél; disparo que se produjo en el momento en que Jorge se volvió, a una distancia superior a un metro y medio, causándole la muerte, quedando arrojada la bala en el cuerpo de Adolfo al no tener orificio de salida y la cual fue extraída por los Sres. Médicos Forenses que practicaron la autopsia. El hecho de que Adolfo tuviera residuos de disparo en su mano izquierda no significa más que con ella se tocó la zona herida y sin duda esos restos quedaron impregnados en la mano. No cabe otra explicación teniendo en cuenta que no se acreditó la presencia de ninguna otra arma de fuego en el lugar de los hechos. Es más, hemos de tener en cuenta que sólo se encontraron dos casquillos en ese lugar y una bala en el cuerpo del fallecido, pertenecientes a la mismas pistola, lo que implica también la ausencia de otra arma que pudiera llevar Bruno y a quien algunos testigos lo identificaron como uno de los que dispararon. De haber sido así, tendría que haber aparecido algún elemento acreditativo de tal hecho, como por ejemplo orificios de disparo en los coches que allí habían, o en la propia caseta, o por el suelo esparcidos. La diligencia de inspección ocular no revela otros signos que demuestren la presencia de otra segunda pistola y que la llevara Bruno . Por tanto, sólo podemos hablar de un arma de fuego corta, pistola semiautomática, que causó la muerte de Adolfo y que fue disparada por el procesado Jorge .

En cuanto a la intervención de Jose Carlos en los hechos enjuiciados, se ha tratado de poner en duda el testimonio de los tres controladores, sobre la presencia del mismo. Sin embargo, hemos de decir que aquéllos no dudaron en reconocer a Bruno como la persona a la que Jorge encargó ir a su casa a coger la pistola y traerla. El testimonio de los controladores reúne los requisitos necesarios para ser tenido como verdadera prueba de cargo, pues concurre:

1º.- La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el presente caso, los vigilantes no conocían a los procesados y era la primera vez que acudían a Linares, con lo cual sus testimonios son totalmente creíbles, al no existir motivo alguno para dudar de su certeza.

2º.- Verosimilitud, con la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que en el presente caso, se traduce en el encargo por parte de Jorge y la traída de la pistola por parte de Bruno , siendo ello el dato objetivo y material exigido.

3º.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Los controladores desde el principio identificaron a los tres procesados, manteniendo sus tesis sobre los hechos, sin que se haya apreciado contradicción alguna.

Esos testimonios de los controladores no se desvirtuaron por las declaraciones de la hermana de Bruno y de la amiga Santiaga , pues por un lado, cuando la hermana junto con la madre acudieron a la Comisaría de la Policía estando detenido aquél, nada refirió en cuanto a que Bruno hubiera estado con ella y una amiga la noche de los hechos (así lo refiere la Policía en su informe, concretamente en los folios 553 y 554). Es más, otro dato a tener en cuanta es que cuando observó la presencia de la Policía, salió huyendo, sin duda porque temía ser detenido por estos hechos, pues no tenía ningún otro pendiente y la identificación ocurrida con anterioridad (20-8-08) no derivó en reclamación alguna en vigor. Por otro lado, y refiriéndonos a la camiseta, los controladores afirmaron que Bruno la llevaba amarilla o naranja. Tanto él como su hermana dijeron que esa noche vestía una camiseta negra, y la amiga dijo que un jersey oscuro o una sudadera. Ahora bien, ello no puede anteponerse al testimonio de los vigilantes que ningún ánimo espúreo tienen para afirmar ese dato, siendo más creíble las declaraciones de éstos, cuando sin duda alguna reconocieron a Bruno tanto a través de fotografías, como en reconocimiento en rueda y en el propio acto del juicio oral. El hecho de que cuando fue detenido llevara una camiseta negra, y lo cual se produce ya al día siguiente (29-8-08), manifestando que era la misma que tenía la noche de los hechos, no puede significar más que se cambió de ropa y consecuentemente no podía vestir la camiseta amarilla o naranja con la que fue identificado por los controladores.

Pero es que además, también localizaron a Bruno en el lugar de los hechos el Policía Local nº NUM021 que como testigo de referencia afirmó que les dijeron que había tres personas: el Gallina , el Bucanero y el Mangatoros .

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución Española quedó de ese modo desvirtuado, concluyéndose así que con respecto al homicidio objeto de calificación por esta Sala, fue su autor material Jorge y autor por cooperación necesaria Bruno ; habiendo quedado expuestas con anterioridad las razones por las que no se considera a Jose Carlos como partícipe en ninguna de las formas previstas en el artículo 28 del Código Penal , ni tampoco por aplicación de la teoría del codominio funcional del hecho, ni por complicidad ( artículo 29 del código Penal ) o de comisión por omisión ( artículo 11 del Código Penal ).

En cuanto a los cuatro delitos de amenazas los tres procesados son considerados autores con respecto a cada uno de los cuatro controladores. No hay duda de que Jorge les dirigió palabras con evidente signo de causarles un mal, y de hecho llegó a cumplirlas. Y los otros dos procesados Bruno y Jose Carlos , aprobaron las frases vertidas por aquél, asintiendo y compartiendo el ánimo intimidatorio y amenazante.

Los vigilantes testimoniaron esas amenazas a través de sus declaraciones prestadas tanto en la fase de instrucción del sumario como en el acto del juicio oral, reafirmándose en su versión de que les dijo Jorge "que se iban a enterar, que ahora la iban a liar", y que les "iban a pegar a cada uno un tiro en la frente". Siendo el delito de amenazas un delito de carácter circunstancial, hace que la valoración jurídica de la acción desarrollada se analice desde las expresiones proferidas, las acciones ejercidas, el contexto en que se vierten, las condiciones del sujeto activo y pasivo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho.

En el presente caso, por el anuncio de la llegada de un mal por parte de Jorge y de los otros dos procesados que corroboraron las frases intimidatorias a sus destinatarios, quedó consumado el delito de amenazas que es de mera actividad y de peligro. Los controladores se reafirmaron en su versión sobre dicha conducta, sin que la misma suponga una justificada respuesta al hecho de que ellos se negaran a que entraran los procesados a la Caseta, no sólo por no ir correctamente vestidos sino además por una puerta que no estaba habilitada al efecto, por ser la de salida.

Y por último, respecto al delito de tenencia ilícita de armas, tanto Jorge como Bruno manifestaron que carecían de permiso de armas, con lo cual el tipo penal queda de ese modo consumado, tratándose además de un arma de fuego corta.

Quinto.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el procesado Bruno la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , al padecer una anomalía psíquica, con una capacidad intelectual del 62%.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 20-5-88 , 11-7-88 , 5-10-89 , 4-12-89 , 14-10-94 , 30-11-96 , 31-7-98 , 31-1-00 y 21-9-00 , viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (entre el 50 y el 70%).

En el presente caso, los Sres. Médicos Forenses que examinaron a dicho procesado manifestaron que Bruno tiene un retraso de un 62%, con capacidad cognitiva y volitiva, aunque muy fácilmente influenciable.

La edad mental que le atribuyen de 10 años es con respecto a su capacidad de aprender. Por tanto, siendo a juicio de los peritos que aquél presenta un retraso mental y trastorno de comportamiento, conservando la capacidad para comprender la diferencia entre lo lícito y lo ilícito de los hechos, aunque su comprensión puede estar limitada en algún momento por su alto grado de influenciabilidad, que le produce una notable merma de su capacidad intelectiva, procede aplicarle la referida atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , y no la eximente del artículo 20.1º ni tampoco la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º, todos ellos del Código Penal , como interesó la defensa de Bruno a modo de conclusión alternativa primera o segunda, respectivamente, y ello por las consideraciones expuestas con anterioridad. Atenuante que se aprecia con el carácter de muy cualificada, atendiendo no sólo a esas condiciones personales, sino también familiares, pues Bruno perdió a su padre en trágicas circunstancias, lo que sin duda le afectó.

Sexto.- Por la defensa de Jorge se solicitó que caso de considerarlo autor del delito de homicidio, que se le aplicara la circunstancia eximente de legítima defensa prevista en el artículo 20.4º del Código Penal .

Pues bien, efectivamente una de las causas por las que se considera exento de responsabilidad criminal es al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, cuando concurran los siguientes requisitos:

1º.- Agresión ilegítima, reputándose en caso de defensa de los bienes agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

2º.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3º.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En el presente caso no puede apreciarse la pretendida eximente, ni completa ni incompleta, pues los requisitos legales señalados no concurren. Adolfo no agredió a Jorge . Al contrario, fue éste quien con pistola en mano dio un primer disparo, lo que provocó que aquél saliera tras él, pero no con algún ánimo de causarle un mal. Si Adolfo llevaba una bolsa en la que había una porra extensible, o una defensa extensible de muelles, tratándose de un arma prohibida, no significa que fuera a utilizarla, pues como manifestó el testigo Policía Nacional nº NUM018 , que recogió junto con su compañero los efectos del fallecido, entre ellos esa porra, ésta se encontraba cerrada, y hay que saber abrirla y cerrarla, asegurando que no pudo ser utilizada en la agresión. En consecuencia, difícilmente puede hablarse de agresión ilegítima, cuando Adolfo no realizó acto alguno de tal índole, siendo insuficiente a estos efectos el porte de esa defensa extensible de muelles, porque en definitiva con esta arma no se realizó agresión ilegítima alguna.

Faltando este requisito fundamental, no cabe hablar por tanto de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal que invocó la defensa de Jorge , ni completa ni incompleta.

La jurisprudencia sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Así dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24- 9-94 que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder. Agresión que, por lo demás, ha de ser objetiva, injustificada, actual e inminente.

No puede alegarse que Jorge fuera seguido por Adolfo (de corpulencia), armado con una porra prohibida, existiendo un riesgo inminente para aquél, ya que Jorge también es corpulento, y no podía saber que Adolfo llevaba una porra, cuando éste en modo alguno la exhibió, sino que la llevaba en una bolsa; no creándose por ello ni el riesgo ni el temor de que sufriera un ataque. En cambio Jorge sí llevaba una pistola con la que precisamente en un momento se volvió y disparó contra el cuerpo de Adolfo , alcanzándole y causándole el disparo con bala una herida mortal por rotura hepática.

Séptimo.- En cuando a la individualización de la pena, vamos a referirnos a cada uno de los delitos objeto de condena.

A) Con respecto al delito de homicidio, el artículo 138 del Código Penal establece la pena de diez a quince años de prisión.

Por ello, procede imponer:

1º.- Al procesado Jorge , la pena de prisión de Trece Años , de acuerdo con el artículo 66.6ª del Código Penal , pues aún no concurriendo atenuantes ni agravantes, se aplica la pena establecida por la ley para el delito cometido, que en el presente caso se estima adecuada (poco más de su mitad superior), en atención a la gravedad del hecho (la muerte de una persona), y a las circunstancias personales del delincuente, que en este caso no dudó en dar muerte a uno de los controladores, simplemente por el hecho de que le impidieron la entrada en la Caseta debido a que no iba correctamente vestido, lo que le bastó para procurarse el arma (una pistola) y conseguir su propósito de acabar con la vida de aquél. Es más, otra circunstancia personal que aboga por la justificación de la pena impuesta, es que el procesado permaneció huido de la Justicia durante cuatro meses, hasta que por fin fue descubierto y detenido.

Y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 44 del Código Penal . Así como la pena privativa de derechos consistente en la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Tania (esposa del fallecido Adolfo ) durante seis años superiores a la pena de prisión impuesta, conforme a lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal .

2º.- Al procesado Bruno , como cooperador necesario del delito de homicidio, y de acuerdo con el artículo 66.2ª del Código Penal , al apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6ª (retraso mental), que aquí se considera como muy cualificada, aplicando la pena inferior en un grado a la establecida por la ley para el delito que tratamos que es de diez a quince años de prisión, obteniendo un margen de cinco a diez años de prisión, procede imponerle la pena de Seis años de prisión (próxima a eses mínimo legal); así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 44 y 56.2º del Código Penal ), y la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respectado de Tania durante tres años superiores a la pena de prisión impuesta ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

B) Con respecto al delito de amenazas, el artículo 169.2º lo castiga con pena de prisión de seis meses a dos años. Por tanto se impondrá:

1º.- A Jorge la pena de Un Año de prisión por cada uno de los cuatro delitos de amenazas por los que es condenado, pena que se considera adecuada teniendo en cuenta que fue quien profirió las frases en tono amenazante a los controladores, y dada la gravedad de las mismas, llegando incluso a cumplirlas.

2º.- A Jose Carlos la pena de Ocho Meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos de amenazas por los que es condenado, siendo inferior esta pena a la del anterior procesado, habida cuenta que sólo asintió y aprobó las palabras amenazantes, no mereciendo por tanto el mismo reproche penal, y encontrándose esa pena próxima al mínimo legal.

3º.- Y a Bruno , al concurrir la circunstancia atenuante analógica apreciada como muy cualificada, y rebajar en un grado la pena legal establecida (seis meses a dos años), tendríamos una pena de tres a seis meses de prisión, con lo cual se considera procedente imponerle la pena de Tres Meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos de amenazas por los que es condenado.

Y a cada uno de los tres procesados la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cada uno de los cuatro delitos de amenazas por los que han sido condenados, de acuerdo con el artículo 44 del Código Penal . Y la prohibición de aproximación en una radio de 200 metros y de comunicación respecto de Leonardo , Vicente y Anselmo , respectivamente, durante dos años superiores a la pena de prisión impuesta ( artículos 57 y 48 del Código Penal ), también a cada uno de los procesados.

C) Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, el artículo 564.1.1º del Código Penal lo sanciona con la pena prisión de uno a dos años.

Por tanto, se impone:

1º.- A Jorge la pena de Un Año y Seis Meses de prisión que viene a representar la mitad superior de la legalmente prevista, justificando tal pena por la gravedad del hecho de la tenencia de un arma que constituye un peligro para la ciudadanía, y que aquí además fue utilizada para dar muerte a una persona en la forma que aparece descrita en el relato de hechos probados; y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- A Bruno aplicando igualmente la atenuante muy cualificada y rebajar la pena base en un grado, resulta un margen de seis meses a un año de prisión, siendo procedente imponerle la pena de Seis meses de prisión , ya que en definitiva aunque poseyó el arma, tal posesión fue temporal, un período breve de tiempo, el que tardó en traer el arma desde la casa de Jorge al lugar de los hechos, no llegando a hacer uso de ella a pesar de su disponibilidad; y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Octavo: Respecto a la responsabilidad civil, resultan de aplicación los artículos 109 y 116 del Código Penal , en virtud de los cuales toda persona responsable de un delito está obligada a reparar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso, tenemos por un lado la muerte de una persona joven, Adolfo , que tenía 35 años de edad, y en el trance de poner precio a la vida humana, bien invalorable que pese a todo debe ser indemnizado, atendiendo al daño moral y las repercusiones económicas que produce, considerando que el fallecido dejó viuda, pero no hijos, y con la que llevaba casado, según el Libro de Familia aportado a la causa (folios 999 y 1000), desde el 16-1-05, ante el vacío que supone la pérdida definitiva del ser querido en las trágicas y despreciables circunstancias en que aconteció, se fija la cantidad de 120.000 euros a favor de Tania , a quien indemnizarán conjunta y solidariamente los procesados Jorge y Bruno , cantidad que será incrementada conforme al interés previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en cuanto a los delitos de amenazas, se considera procedente igualmente establecer como cantidad indemnizatoria por el perjuicio moral causado, la suma de 2.000 euros a favor de Leonardo , Vicente y Anselmo , para cada uno de ellos, abonando las cantidades correspondientes conjunta y solidariamente los procesados Jorge , Jose Carlos y Bruno , a las que se aplicará igualmente el interés previsto en el citado artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Noveno: En virtud del artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En el presente caso fueron nueve los delitos objeto de la acusación deducida por el Ministerio Fiscal (a saber, un delito de asesinato, tres delitos de tentativa de asesinato, cuatro delitos de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas), y finalmente los procesados han sido condenados por seis delitos (un delito de homicidio, cuatro delitos de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas), lo que supone la condena al pago de seis novenas partes de las costas, en la proporción correspondiente a cada procesado, declarándose de oficio las tres novenas partes restantes.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos:

1º Al procesado Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN , y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Tania durante seis años superiores a la pena de prisión impuesta.

2º Al procesado Bruno , como cooperador necesario de un delito de HOMICIDIO , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de retraso mental muy cualificada, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Tania durante tres años superiores a la pena de prisión impuesta.

B) Que debemos condenar y condenamos:

1º Al procesado Jorge como autor criminalmente responsable de Cuatro delitos de AMENAZAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑODE PRISIÓN por cada uno de los cuatro delitos citados, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cada uno de los referidos cuatro delitos de amenazas, así como la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y comunicación respecto de Leonardo , Vicente y Anselmo , respectivamente, durante dos años superiores a la pena de prisión impuesta.

2º Al procesado Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de Cuatro delitos de AMENAZAS , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN por cada uno de los cuatro delitos citados, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cada uno de los referidos cuatro delitos de amenazas, así como la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Leonardo , Vicente y Anselmo , respectivamente, durante dos años superiores a la pena de prisión impuesta.

3º Al procesado Bruno , como autor criminalmente responsable de Cuatro delitos de AMENAZAS, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de retraso mental como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , por cada uno de los cuatro delitos de amenazas citados, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en cada uno de los referidos cuatro delitos, así como la prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Leonardo , Vicente y Anselmo , respectivamente, durante dos años superiores a la pena de prisión impuesta.

C) Que debemos condenar y condenamos:

1º Al procesado Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Al procesado Bruno , como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de retraso mental como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsables civiles por los perjuicios causados, los procesados Jorge y Bruno , indemnizarán conjuntamente y solidariamente a Tania , esposa del fallecido Adolfo , la suma de 120.000 euros, devengando los intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia.

Y por el mismo concepto de responsabilidad civil, los procesados Jorge , Jose Carlos y Bruno , indemnizarán conjunta y solidariamente a Leonardo , Vicente y Anselmo , en la suma de 2.000 euros para cada uno de ellos, y a las que se aplicará igualmente el interés del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia.

En cuanto a las costas procesales causadas se imponen a los procesados las seis novenas partes de las mismas, en la proporción correspondiente a cada uno de ellos.

Así mismo, debemos absolver y absolvemos a los procesados Jorge , Jose Carlos y Bruno del delito de asesinato que a cada uno les fue imputado; de los tres delitos de asesinato en grado de tentativa imputados a cada uno de ellos; y a Jose Carlos del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación, declarando de oficio las tres novenas partes restantes de las costas procesales.

Abóneseles para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que los procesados han estado privados de la misma preventivamente por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.