Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 84/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 15

ROLLO: 84/11 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6341/05

SENTENCIA Nº 75/11

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 15ª

D. CARLOS FRAILE COLOMA (Presidente)

Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

En MADRID, a 19 de abril de dos mil doce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6341/05, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, número de rollo de Sala 84/2011, seguida por delito de estafa, contra el acusado D. Evaristo , mayor de edad, nacido en San Sebastian, el día NUM000 /1963, hijo de Raul y de Mercedes, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Virna Alonso Fernández; como acusación particular Don Justino y la entidad CUM LAUDE IURIS, SL, representados por la Procuradora D.ª Mercedes Albi Murcia y asistida de Letrado D. Gonzalo Díaz Rodríguez; y el referido acusado, representado por la Procuradora D.ª María Luisa Bermejo García y defendido por la Letrada D.ª Irene de Porres Martinez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de estafa continuada de los artículos 248 , 249 y 250. 6 del Código Penal , y del art. 250.5 según la redacción dada por la LO 5/2010 , del que es responsable criminal el acusado D. Evaristo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 11 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . ( art. 56 del CP ) y costas legales ( Art. 123 del CP ). Indemnizar a Simón en la cuantía de 12.000 euros; a Jesús Carlos en la cuantía de 6000 euros; a Carlos la cuantía de 11.000 euros; a Gregorio la cuantía de 8.600 euros; a Laureano la cuantía de 6000 euros; a Justino la cuantía de 8.300 euros; a Ezequias la cuantía de 6.000; a Jaime la cuantía de 3.000 euros; Ovidio cuantía de 6.000 euros; a Jose Manuel la cuantía de 7.800 euros; a Marco Antonio como representante legal de 'CUM LAUDE IURIS S.L' en la cuantía de 6000 euros; a Benigno en la cuantía de 6000 euros; a Epifanio en la cuantía de 8.600 euros. Teniendo presente lo establecido en los artículos 576 y 580 de la LEC .

La acusación particular de Don Justino y la entidad CUM LAUDE IURIS, SL calificó los hechos como un delito de estafa continuada previsto y penado de los artículos 248 , 249 y 250. 6 del Código Penal , del que es responsable criminal el acusado D. Evaristo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 11 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y costas legales y que indemnice a Don Justino y la entidad CUM LAUDE IURIS, SL en 8.300 €, teniendo presente lo expuesto en los artículos 576 y 580 LEC .

SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución y alternativamente los hechos serían constitutivos del delito del art. 248 y 249 y sería de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, solicitando una pena de seis meses de prisión.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado, Evaristo , mayor de edad, como administrador único de la sociedad ESALAR Distribuciones S.L. hasta fecha 22 de noviembre del 2004 e inscrito dicho cambio el Registro Mercantil el 21 de febrero de 2005, de mutuo acuerdo con el otro acusado, Remigio cuya responsabilidad penal se declaró extinguida por fallecimiento por Auto de 24 de abril de dos mil once del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid , administrador único de la anterior sociedad desde el 24 de noviembre del 2004, no inscrito dicho cambio en el registro mercantil hasta el 21 de febrero de 2005, y persona autorizada en las cuentas bancarias de la anterior sociedad, con ánimo de enriquecimiento ilícito y sabiendo que no iban a cumplir con la entrega de vehículos de lujo, ofertaban la venta de los mismos a través de internet, llegando a realizar las siguientes operaciones:

En fecha de 8-10-04, Jesús Carlos , celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra de un vehículo Mercedes SLK por valor de 32.800 entregando a cuenta 6000 euros sin que se le llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 13-10-04 Simón celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra de un vehículo Mercedes SLK 350 en la que se concertó la entrega a cuenta de una cantidad de 12000 euros y 28000 euros en el momento de la entrega sin que se llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 22 de octubre del 2004, Jose Manuel celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra del vehículo BMW 530 d, entregando a cuenta la cantidad de 7800 euros, sin que se llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 25 de octubre del 2004, Marco Antonio , como representante legal de la empresa 'CUM LAUDE IURIS S.L' celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra del vehículo Touareg R 5 entregando a cuenta la cantidad de 6000 euros, sin que se llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 8 de noviembre del 2004, Carlos Francisco celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra del vehículo Tuareg 2.5 TDI Tiptronic entregando a cuenta la cantidad de 22300 euros, sin que llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 14 de noviembre del 2004, Ezequias celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra de un vehículo BMW X 5 3 d, entregando para ello a cuenta 1000 euros el día 16-11-04 y 5000 euros el día 1-12-04 sin que se llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 15 de noviembre del 2004, Justino , firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo BW 530 D entregando a cuenta la cantidad de 8300 euros, sin que se llegase a entregar el vehículo.

En fecha 22 de noviembre del 2004, Epifanio , firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo Mercedes Benz SLK en la que entregó a cuenta 8600 euros sin que se llegase a entregar el vehículo.

En fecha de 24 de noviembre del 2004, Benigno , celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo BMW modelo 120 d por en la que se entregó a cuenta 6000 euros, sin que se llegase nunca a entregar el vehículo.

En fecha de 26 de noviembre del 2004, Laureano celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo BMW modelo 330 CD por en la que se entregó a cuenta 6000 euros, sin que se llegase nunca a entregar el vehículo.

En fecha 29 de noviembre del 2004, Carlos firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra del vehículo Audi Allroad 2.5 TDI Quatro por valor de 44500 euros, entregando a cuenta 11.000 euros y el resto al momento de la entrega, sin que se llegase nunca a entregar el vehículo.

En fecha de 29 de noviembre del 2004, Gregorio , firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo Audi All-Road por un importe de 39.400 euros, entregando a cuenta un talón nominativo por valor de 8600 euros, sin llegar nunca a entregar el vehículo.

En fecha 30 de noviembre del 2004, Jaime celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo BMW modelo 120 D y que entregó a cuenta la cantidad de 3000 euros, sin llegar nunca a entregar el vehículo.

En fecha de 30 de noviembre del 2004, Ovidio , celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L por la compra del vehículo BMW X 5, en la que entregó a cuenta la cantidad de 6000 euros, sin que se llegase nunca a entregar.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas acusaciones la pública y la particular, imputan al acusado un delito de estafa continuada prevista en los artículos 248 , 249 y 250. 6 del Código Penal y del art. 250.5 según la redacción dada por la LO 5/2010 .

De la prueba practicada en el acto de juicio oral y de la obrante en las actuaciones ha quedado demostrada la comisión del delito de estafa continuada de que viene acusado Evaristo . En efecto, de las declaraciones de los perjudicados que figuran en el acta de juicio oral, así como de la documental por ellos aportada a las actuaciones, y de los extractos de la cuenta corriente NUM002 ,de la entidad Banesto, sucursal 1007, c/San Bernardo nº36 de Madrid, obrante a los folios 75 y siguientes, y del extracto de la cuenta corriente NUM003 , del Banco de Santander, oficina c/ San Bernardo nº8 de Madrid, folio 1419, se deduce mas allá de toda duda razonable que el acusado, de acuerdo con el otro imputado ya fallecido, urdieron una puesta en escena destinada a engañar a posibles compradores de coches de alta gama. Para ello, Evaristo , con otro socio no imputado y ya fallecido, constituye la Sociedad Distribuciones Esalar S.L., que comienza sus operaciones el 3 de junio de 2004, folio 1402 de las actuaciones. El capital social es de 79.500 €, siendo Evaristo claramente mayoritario, pero no se realiza tal desembolso de metálico sino que se efectúa mediante aportaciones en especie tales como una carretilla, ordenadores, etc.. y una cámara frigorífica, por el otro socio. De tal sociedad es administrador único Evaristo . El cambio de Administrador no se inscribe en el Registro Mercantil hasta 21 de febrero de 2005, dicho cambio se debe a escritura de venta de fecha 22 de noviembre de 2004, por la que Evaristo vende a Remigio , la sociedad Distribuciones ESALAR, SL, por el precio de 20.000 €., que se declara recibido en dicha escritura. La escritura de compraventa figura aportada por la defensa en el acto de juicio oral. Dicha sociedad no hizo declaraciones de Impuesto de Sociedades ni en 2004, ni 2005, ni 2006, siendo dada de baja por la Administración Tributaria.

El siguiente paso, que obra al folio 42 de las actuaciones es la otorgación de poder notarial de fecha 26 de agosto de 2004, por Evaristo , como Administrador único de Distribuciones Esalar, SL, a Remigio .

Al folio 59, figura la apertura de cuenta de la sociedad, en fecha 28 de septiembre de 2004 en Caja Badajoz. Al folio 60, constan los carnets de ambos, Evaristo y Remigio para la apertura de la cuenta, a nombre de Distribuciones Esalar, SL, en la que figura como apoderado Remigio .

Al folio 41, figura el contrato de 19 de octubre de 2004, de alquiler de local de negocio en el edificio Atenea Centro de Negocios de la calle de San Bernardo nº 20 de Madrid. A dicho local acudían los compradores de los vehículos donde eran atendidos, según confirmaron en sus denuncias y declaraciones en el juicio oral.

A los folios 75 y siguientes consta la apertura de la cuenta en Banesto NUM002 , con la copia de poder otorgado a Remigio . En dicha cuenta es donde se empezaran a recibir las transferencias efectuadas por los compradores, así el 22 de octubre de 2004, se recibe la primera transferencia por importe de 12.000€, folio 76.

Al folio 1418, consta la cuenta aperturada, en fecha 26 de octubre de 2004, en Banco de Santander nº NUM003 a nombre de Distribuciones Esalar, SL. Donde figura como apoderado Remigio . En dicha cuenta se estuvieron recibiendo transferencias de compradores, así la de Jaime el día 13 de noviembre de 2004, por importe de 3000 euros, y las restantes que figuran al folio 1419.

Al folio 95, consta el alta del teléfono 617467301 a nombre de distribuciones ESALAR, SL, para dicha alta se proporciona la cuenta en Banesto NUM002 y el CIF 45561214 de la citada Sociedad. Desde dicho teléfono se efectuaran las comunicaciones con los compradores de los coches tal y como figura en las denuncias que fueron ratificadas en el acto de juicio oral. Así, por ejemplo en la de los folios 164 y 165.

Al folio 756, consta el alta en la página web Autoscout 24.es, lugar donde se publicitaban los anuncios de los coches para su venta. A continuación, insertaron anuncios en dicha página de Internet, donde se ofertaban vehículos de alta gama, tales como Mercedes, Audi, BMW y Wolswagen, a precios por debajo del de mercado, lo que hacía muy atractiva la oferta. En dicha página se facilitaban el teléfono antes citado, así como la oficina igualmente contratada.

Estas operaciones descritas son las que sientan la base para el resto de la mecánica operativa. Los compradores se ponían en contacto telefónico en el teléfono 617467301, como ya dijimos y, o bien recababan más datos por lo que se les hacia llegar las escrituras sociales y el poder, junto con el contrato a suscribir, o bien se personaban en el local arrendado, haciendo en todos los casos una primera entrega de dinero, por los importes reflejados en los hechos probados, quedando pendiente una segunda cantidad para el momento de la entrega. Dicha entrega no se produjo en ningún caso, porque las oficinas fueron desmanteladas aprovechando un fin de semana y desapareciendo del teléfono móvil facilitado.

Las declaraciones de todos los perjudicados han sido unánimes e igualmente se ha contado con la declaración de la directora del centro de negocios Atenea, quién confirmó que sólo se pagaron dos meses de la renta, justo el tiempo en el que se desarrollaron todas las operaciones ficticias de compraventa, despareciendo de repente, aprovechando el fin de semana para vaciar la oficina. Los compradores acudieron a dicho centro a pedir explicaciones encontrándose con la desaparición de la oficina. La directora del Centro de Negocios Atenea, declaró que acudieron una veinte personas a pedir explicaciones.

Se dan todos los elementos del tipo de estafa, el engaño suficiente y bastante para causar el error. Los compradores veían la oferta en Internet con la foto, precio y características del vehículo, se informaban de los datos de la empresa, veían las oficinas, contactaban telefónicamente, se les suministraba datos de las cuentas corrientes, todo creaba una apariencia de realidad, y de normal actuar en el tráfico mercantil, que les hacía confiar y en tal estado de error, causado por dicho engaño bastante, realizaban el desplazamiento patrimonial que ha quedado acreditado en las actuaciones en las diferentes denuncias, ratificadas en el acto de juicio oral y a través de los extractos de las cuentas bancarias ya reseñadas. Cantidades que no han sido recuperadas por lo que se ha producido el último elemento de la estafa el perjuicio patrimonial, sin que ninguno de ellos llegara a recibir la entrega del coche señalado.

La defensa no discute la existencia de ninguno de los elementos del delito de estafa, ni el perjuicio causado a los denunciantes, sino únicamente la falta de conocimiento de tales hechos por su patrocinado. Quién, en la tesis defensiva se limitó a constituir la sociedad, otorgando un poder al imputado ya fallecido, siendo él el único responsable de las operaciones de compraventa realizadas.

Sin embargo, lo que ha quedado acreditado es que ninguna de las operaciones de compraventa ficticias podría haberse realizado sin la cobertura de la sociedad, en nombre de la cual se abrieron cuentas bancarias, se contrató teléfono, oficina, se dispuso de un CIF, en definitiva todo lo que daba apariencia de negocio lícito. Así, la participación del acusado Evaristo fue nuclear participando activamente en la constitución de la sociedad, otorgamiento de poder, apertura de cuentas bancarias para la puesta en escena, para el engaño, sin cuya existencia ninguna de las operaciones hubiera podido producirse. Evaristo participa en el engaño, elemento fundamental de la estafa. No cabe estimar la respetable alegación defensiva de desconocimiento, puesto que la constitución de la sociedad aparece como una simple tapadera, que se constituye en junio y que no tuvo ninguna actividad, excepto la delictiva, cuyo capital social de 79.500€ no tenia respaldo real, que pasa de estar valorada a su constitución en tal cifra, para ser vendida sólo por 20.000€ pocos meses después, de junio a noviembre. La defensa aporta la escritura de venta de la repetida sociedad Distribuciones Esalar, SL efectuada el 22 de noviembre de 2004, para alegar, como petición alternativa a la absolución, que a partir de esa fecha las operaciones realizadas serian únicamente responsabilidad del imputado fallecido, Remigio , que fue nombrado administrador único, tratando de esta forma de suprimir la aplicación del nº5 del art. 250 del Código Penal . Sin embargo, de la propia lectura de la escritura se deduce que Remigio en fecha 22 de noviembre de 2004, exime de toda responsabilidad a Evaristo , desde el mes de agosto de 2004, es decir con efectos retroactivos. Lo cual es un indicio más de que son escrituras sin causa real, pues no es el uso habitual entre comerciantes, la exención de responsabilidad con efectos retroactivos en una compraventa social, sino al contrario. Ni vender en noviembre por 20.000€, lo que se valoró en 79.000€ en el mes de junio. Ni declarar el acusado Evaristo en el juicio no haber recibido los 20.000€, y figurar en la escritura haber recibido tal cantidad con anterioridad a la firma. Si todo ello no fuera suficiente hay que tener en cuenta que la inscripción de esa compraventa de acciones, a la que la defensa, en su legítimo derecho, quiere darle valor exculpatorio para minimizar la cuantía de su responsabilidad en el delito, no fue inscrita en el Registro Mercantil hasta febrero de 2005. Luego, de cara a terceros, que eso eran los compradores que resultaron perjudicados, en nada varia su posición. Las operaciones se hacen todas ellas bajo una misma cobertura de credibilidad, bajo un mismo engaño, causando el mismo error, sin que la escritura de venta de acciones cambie en nada la estructura comisiva, puesto que ninguno de los afectados, al hacer sus comprobaciones, o sus bancos que las efectuaron en su nombre, tal y como nos narraron en el acto del juicio, encontraban en todas las operaciones las mismas referencias que permanecieron inalteradas todo el tiempo que duró la mecánica delictiva. No hay motivo, pues, para hacer distinción de un periodo de operaciones u otro, en función de la escritura de venta de acciones, que no es más que una nueva cortina de humo ineficaz frente al resto de las pruebas para introducir duda de género alguno. La cuantía defraudada supera los 50.000€ exigidos en el nº5 del art. 250, tal y como ha quedado reflejado en los hechos probados. Así se comprueba al folio 76, donde constan transferencias efectuadas, así como pagos en efectivo y abono de cheques a la cuenta NUM002 en la sucursal de Banesto 1007, de la c/ San Bernardo nº 36 de Madrid, en el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2004 a 11 de diciembre de 2004, periodo en el que se desarrollaron las supuestas ventas de vehículos. El importe de ingresos efectuados sólo en esta cuenta en el total del periodo es de 80.000€, lo que como decíamos, sólo lo pagado a través de esa cuenta, supera notablemente los 50.000€ requeridos por el art. 250.5. del Código penal . Pero además los ingresos efectuados en la cuenta NUM003 del Banco de Santander, refleja durante el periodo comprendido entre 26 de octubre y diciembre de 2004, fechas en las que se desarrolló la trama delictiva, un importe de 93.430 euros. Lo que indica que ha habido más perjudicados por esta trama delictiva no recogidos en la acusación del Ministerio Fiscal, pero limitándonos, como exige el principio acusatorio, a los hechos objeto de acusación el importe supera ampliamente los 50.000€. Los recibos de pago, o las transferencias efectuadas, obran unidos a las diligencias, así Simón en la cuantía de 12.000 euros, al folio 14 y 76; Jesús Carlos en la cuantía de 6.000 euros, al folio 178, bis; Carlos la cuantía de 11.000 euros, folios 32, 204 y 238 y 76; Gregorio la cuantía de 8.600 euros, folio 211 y 401 y 1419; Laureano la cuantía de 6.000 euros, folio 217 y f, 235 y 665 y 1419; Justino la cuantía de 8.300 euros, folio 236, 1030 y 1419; a Ezequias la cuantía de 6.000, folio 253 y 1419; a Jaime la cuantía de 3.000 euros, folio 255, 641 y 1419; Ovidio cuantía de 6.000 euros, folio 259, 262,263, 789, 790 y 76; Jose Manuel la cuantía de 7.800 euros, folio 272, 273, 276 y 76; a Marco Antonio como representante legal de 'CUM LAUDE IURIS S.L' en la cuantía de 6.000 euros, folio 354 y 76; Carlos Francisco la cantidad de 22.300 euros, folio 279 y 613. Benigno en la cuantía de 6.000 euros, folios 823 y 825; Epifanio en la cuantía de 8.600 euros, folios 244,246, 249 y 1419. De lo que se constata un total de 95.000 euros, si excluimos la cantidad correspondiente a Carlos Francisco que no es reclamada por el Ministerio Fiscal.

Dichas cantidades que como dijimos eran ingresadas mediante transferencias o por compensación de cheques en las oficinas de Banesto y Banco de Santander, iban siendo retiradas inmediatamente por el apoderado Remigio o mediante cheques al portador. De la contestación del oficio dirigido a Banesto, folio 1311 y siguientes, consta el cobro de cheques al portador, por importe de 38.300 euros, de una de las cuentas donde se efectuaban los ingresos por los compradores, la NUM002 . El Banco no ha podido informar de la persona que cobró esos cheques al portador. Igualmente de tal documentación bancaria consta que Remigio retiró cantidades en efectivo, por importe de 26.000 euros. Luego, tenemos un nuevo indicio el dinero ingresado por los compradores fue en gran parte retirado mediante cheques al portador que pudieron ir al administrador único de la sociedad. Todo ello sin tomar en cuenta las declaraciones prestadas por Remigio antes de su fallecimiento, al no haber estado presente en las mismas el Abogado del acusado. Remigio retiraba el dinero en efectivo sin necesidad de cheque, tal y como acredita el oficio de Banesto, pero otra u otras personas retiraban el resto mediante cheques, firmados por el apoderado Remigio . No es ilógico deducir que fuera el administrador único, si bien este cobro no es esencial a la consumación del delito de estafa que se realiza con la efectividad del perjuicio, perteneciendo el enriquecimiento de los autores a la fase de agotamiento del delito, innecesaria para su tipificación.

El desconocimiento alegado por el que ocupaba el puesto de Administrador único de la sociedad Distribuciones ESALAR S.L., no es admisible. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación... está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa.

Y tal como manifestó esta misma Sala en la Sentencia núm. 540/2008 de 14 enero JUR 2009194419, en el asunto CPV, en relación a uno de los apoderados y administrador mancomunado, que alegaba desconocimiento 'Como apoderado tenía los instrumentos necesarios para ello. Si no los usó y se colocó voluntariamente en situación de ignorancia, es claro que actuó cuando menos con dolo eventual'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo 439/2009 de 14 de abril RJ 2009/4154, que la casó parcialmente, estimando el recurso del Ministerio Fiscal agravando las penas impuestas, confirmó el anterior extremo y añadió 'incluso --y como mera reflexión hipotética-- si lo hubiera sido --hombre de paja-- tampoco estaría exento de responsabilidad pues habría ofrecido su propia ineficacia o actividad meramente pasiva al servicio del plan defraudatorio ideado por otros, pero es que aquí hubo un consciente acuerdo asumido por todos.'

Estamos, como ya se expresó al principio de este Fundamento de Derecho, ante un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 . y 250. 5º del C. Penal, en relación con el 74.1 del Código Penal . Se dan todos los requisitos exigidos para la estimación de la continuidad delictiva. Una unidad de propósito criminal, un designio único o dolo de conjunto, aglutina o refunde las plurales acciones de enriquecimiento descritas en la relación fáctica; llevadas a cabo 'aprovechando idéntica ocasión', expresión que nuestro Alto Tribunal ha interpretado 'como ocasión semejante, parecida o análoga' ( STS 17.10.88 ); existiendo una homogeneidad de precepto violado, entendido ello en el sentido de que la pluralidad de acciones ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales.

De manera que concurren, entre las varias infracciones, los presupuestos del art. 74 del Código Penal . En el presente caso todas las infracciones son prácticamente idénticas con igual mecánica comisiva, realizadas en plazo breve de tiempo. Las operaciones se realizaron entre los meses de octubre y noviembre de 2004, diferenciándose únicamente por la entidad del perjuicio y los diferentes sujetos pasivos. En todas ellas se ha utilizado la misma puesta en escena, creación de una sociedad con todas las formalidades para operar en el tráfico mercantil, oficina, teléfono, cuenta bancaria y se han utilizado lo que la doctrina jurisprudencial ha llamado contratos criminalizados en los que de antemano se conoce la intención de incumplimiento. El sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias ( SSTS 550/96, de 16-7 ; 648/96, de 12-5 ; 759/98, de 26-5 ; 722/99, de 6-5 -; 348/2003, de 12-3 ).

Los denominados contratos civiles criminalizados, según la jurisprudencia, se caracterizan porque el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Negocios, en los que el ilícito penal aparece caracterizado por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de hacerlo, de modo que el contrato aparece como instrumento del fraude. 'Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa' ( S.T.S., 2ª, 20-7-98 ).

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado Evaristo .

TERCERO .- La defensa solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.6 del Código Penal , de dilaciones indebidas, al tratarse de unos hechos del año 2004, que se están juzgando en el año 2012. Alega que aunque parece de cierta complejidad, lo cierto es que solo se han realizado exhortos a Bancos, sin que hayan tenido que practicarse periciales. Los argumentos son atendibles, aunque es de destacar que la detención del imputado no se produjo hasta el 2 de enero de 2009, no puede negarse que un plazo de ocho años excede de lo razonable. Tal y como dice la Sentencia núm. 127/2011 de 1 marzo Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1 ª). RJ20112496 'Esta anómala atenuante, inicialmente de creación jurisprudencial, ahora recogida en el art. 21-6 del C.Penal , consecuencia de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ( RCL 2010, 1658) , tiene su apoyo normativo, como señala la sentencia 191/2008 de 18 de abril ( RJ 2008, 2976) , entre otras, en el art. 24-2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) que proclama 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas', como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1979, 2421), al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable' y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York ( RCL 1977, 893) al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas'. Hay que recordar que el derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En el presente caso, aunque las actuaciones tienen seis tomos, y hay 15 perjudicados, las diligencias practicadas han sido escasas, no se ha tomado declaración a los perjudicados en el Juzgado Instrucción, deviniendo la complejidad de haberse producido las denuncias de los perjudicados en diferentes lugares del territorio nacional, pero sin que justifiquen una tardanza semejante. Se han dirigido oficios a tres entidades bancarias, a una compañía telefónica y a una página web de internet, sin que tales diligencias puedan tampoco justificar una duración de practicamente nueve años. Es, por todo lo expuesto, de aplicación la atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal solicitada por la defensa.

CUARTO.- Respecto de la pena a imponer, las acusaciones han solicitado la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 11 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . ( art. 56 del CP ) y costas legales ( Art. 123 del CP ). Y ello en base a la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal . Si bien no se ha especificado que número de tal artículo, por la pena solicitada, quiere decir que se está solicitando la aplicación del art 74, nº 1, la pena señalada para la infracción en su mitad superior. A tal petición habrá de atender la Sala, con absoluto respeto al principio acusatorio. El art. 250, señala pena de prisión de uno a seis años, luego los cinco años se corresponden con la mitad superior que comprende de tres años y seis meses a seis años. En ese último tramo se encuentra la petición acusatoria. Al concurrir los requisitos para la aplicación del art. 74.1 al tratarse de infracciones homogéneas 'Si en alguna de ellas concurre una circunstancia agravante ésta se debe aplicar a todo el hecho continuado' ( SSTS 2-10 y 24-11-90 )' En este caso, al tratarse de una atenuante, sobre esa mitad superior del art. 250 CP habrá que aplicar la atenuante del art. 21.6, CP , según lo dispuesto en el art. 66, 1 CP , por lo que, procede imponer al acusado la pena de tres años y medio de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses a razón de cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en virtud de lo dispuesto en el art. 53 CP ,

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar como indemnización las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a Simón en la cuantía de 12.000 euros; a Jesús Carlos en la cuantía de 6000 euros; a Carlos en la cuantía de 11.000 euros; Gregorio la cuantía de 8.600 euros; a Laureano la cuantía de 6000 euros; a Justino la cuantía de 8.300 euros; a Ezequias la cuantía de 6.000; a Jaime la cuantía de 3.000 euros; Ovidio cuantía de 6.000 euros; a Jose Manuel la cuantía de 7.800 euros; a Marco Antonio como representante legal de 'CUM LAUDE IURIS S.L' en la cuantía de 6000 euros; a Benigno en la cuantía de 6000 euros; a Epifanio en la cuantía de 8.600 euros, con el interés legal correspondiente según lo dispuesto en el art. 576 y 580 de la LEC . No se fija indemnización a favor de D. Carlos Francisco , al no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 y 124 del Código Penal , las costas de este juicio deberán ser abonadas por Evaristo , incluidas las de la Acusación particular.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo (RJ 2009 , 3495 ) ; 203/2009, de 11 de febrero (RJ 2009 , 1397 ) , 729/2008 , de 13 de noviembre (RJ 2009 , 41 ) y 383/2008, de 25 de junio (RJ 2008, 4738) , entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, el acusado ha sido condenado por delito de estafa del art. 250. 5, en relación al 248 y 74.1 del CP , así también calificado por la acusación particular en sus conclusiones definitivas y su actuación procesal se considera útil y necesaria, al haber sido quien promovió la denuncia, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Evaristo como autor del delito de estafa continuada por el que viene acusado con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que indemnice a Simón en la cuantía de 12.000 euros; a Jesús Carlos en la cuantía de 6000 euros, a Carlos la cuantía de 11.000 euros; Gregorio la cuantía de 8.600 euros; a Laureano la cuantía de 6000 euros; a Justino la cuantía de 8.300 euros; a Ezequias la cuantía de 6.000; a Jaime la cuantía de 3.000 euros; Ovidio cuantía de 6.000 euros; a Jose Manuel la cuantía de 7.800 euros; a Marco Antonio como representante legal de 'CUM LAUDE IURIS S.L' en la cuantía de 6000 euros; a Benigno en la cuantía de 6000 euros; a Epifanio en la cuantía de 8.600 euros. Con el interés legal correspondiente; y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se aprueban por sus propios Fundamentos el Auto dictado por el Instructor en la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil declarando Insolvente al condenado.

En el cumplimiento de estas penas será de abono al acusado el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad en este procedimiento salvo que le hubiese sido aplicada en otra causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario.