Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 5/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 5/2011

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 362/2007

JDO. INSTRUC Nº 10-MADRID

SENTENCIA NUM: 75

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

------------------------ En Madrid, a 25 febrero de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de esta capital seguida de oficio por delitos de falsedad y estafa contra Anton , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 9 de abril de 1971, hijo de Adela, natural de Madrid y vecino de Getafe ( Madrid), CALLE000 NUM001 . NUM002 NUM003 , de ignorado estad civil y solvencia, de profesión comercial, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Paz Núñez Corregido; como acusación particular la mercantil BOUNCOPY FINNANCIAL S.L., representada por el procurador don Rodolfo González García y asistida por el letrado don José Fernández Calvo; y el acusado citado representado por la procurador doña Isabel Torres Coello y defendido por la letrada doña Cristina Álvarez Visus, Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- La acusación particular , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , y otro de estafa procesal, previsto y penado en el artículo 248.1 y 252.2 de igual texto legal, a penar conforme al artículo 77 reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Anton , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de cuatro años y seis meses y multa de diez meses con una cuota diaria de 70 euros, y a indemnizar a BOUNCOPY FINNANCIAL S.L. en la cantidad de 5.534,96 euros, con más 3.000 euros en que se estiman los gastos judiciales en los que habría incurrido la mercantil citada en el ámbito laboral.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, y la defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El ahora acusado Anton , cuyas circunstancias personales ya constan, trabajó para la mercantil BOUNCOPY FINNANCIAL S.L., dedicada a la actividad de " telemarketing", desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 21 de octubre de 2006, con la categoría profesional de supervisor y cesando la relación contractual por decisión de Anton que solicitó de forma voluntaria la baja laboral.

Extinguida la relación laboral Anton , con el propósito de obtener un ilícito beneficio y previa celebración el 28 de diciembre de 2005, sin avenencia, del preceptivo acto de conciliación, interpuso demanda de reclamación de cantidad contra BOUNCOPY FINNANCIAL, presentándola el 21 de febrero de 2006 y exponiendo en ella que, a la fecha de la finalización de la relación laboral, le eran debidos diversos conceptos: bonus fijos trimestrales del año 2005 a razón de 1.500 euros trimestrales salvo el último que se limitaba a un tercio y a la cantidad de 500 euros: diferencia de categoría entre supervisor A y supervisor B, 534,96 euros; y dietas y kilometraje 1.943,49 euros. Solicitando la condena de la demandada a abonarle 7.478,45 euros mas el 10% de interés por mora. Por otrosí se decía en orden a la prueba que, con independencia de la que se propusiera en el momento procesal oportuno, se interesaba para la práctica en el juicio oral del interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, y documental consistente en la aportación por la demandada de las nóminas, nota de gastos y boletines de cotización TC1 y TC2, todo con relación a los últimos tres años.

La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid, registrándose como demanda 170/2006 y por auto de 3 de marzo de 2006 se señaló para el acto de conciliación y, en su caso juicio, el día 21 de septiembre de 2006.

El indicado día y no lograda la conciliación se pasó a celebrar el juicio aportando como prueba por el entonces demandante, a los efectos de la reclamación ya expuesta por bonus trimestrales y diferencia de categoría entre supervisor A y supervisor B un documento confeccionado por el acusado, o por otra persona siguiendo sus instrucciones, con el membrete de BOUNCOPY FINNANCIAL, fechado el 10 de enero de 2006 y con el siguiente texto escrito:

"Debido a los buenos resultados obtenidos en el ejercicio de 2004, y a no haber percibido durante este periodo Bonus Trimestrales, como el resto de Mandos Intermedios de la Cuenta Citibank Visa, dejamos detallados en el presente escrito lo siguiente:

D. Anton , con D.N.I.: NUM000 y trabajador de la plantilla de Boncopy Finnancial S.L. con la categoría de Supervisor -B dentro de la Cuenta Citibank Visa, y en concreto como Responsable del Equipo de Telemarketing y de Captadoras de Datos del Canal "Lead Generation" Citibank Visa, percibirá durante este año como mejora salarial, las siguientes compensaciones:

1º. Pasará a tener la categoría de Supervisor -A entre el 15 y el 28 de Febrero de 2005, con la subida salarial correspondiente a la nueva categoría.

2º. Percibirá durante el año 2005, por concepto de Bonus Trimestrales Fijos, la cantidad de 1.500 euros por cada uno de los 4 trimestres del año en cuestión. Dichas cantidades, la Empresa podrá abonarlas tanto de forma trimestral, como globalmente al finalizar el año 2005.

Todo ello, sin perjuicio de su Salario Base correspondiente, así como de sus Incentivos y Dietas y Kilometraje mensuales, fruto de sus resultados comerciales y trabajo, correspondientes a su Canal".

En la parte inferior izquierda aparecía el sello de BOUNCOPY FINNANCIAL con la dirección y CIF, y una firma en su interior como correspondiente a Porfirio , Director de Operaciones, datos que figuraban debajo del sello; en la inferior derecha figuraba "Recibí Anton . Supervisor B Leal G Citibank Visa" y la firma de Anton y al pie del documento, bajo el concepto de "Representante de los Trabajadores" otra firma de Anton , que a la fecha que se indicaba en el documento era miembro del Comité de Empresa.

Salvo las dos firmas del acusado el resto del documento, incluido el sello y la firma que aparecía en su interior como de Porfirio , había sido confeccionado mediante una impresora de chorro de tina, no siendo cierto su contenido ni en lo que atañe al reconocimiento de bonus trimestrales ni en lo que hace al cambio de categoría.

El documento en cuestión fue impugnado por la defensa de BOUNCOPY FINNANCIAL pero sin llegar a tacharlo de falso.

Con fecha 20 de octubre de 2006 por la Ilma. Magistrado del Juzgado de lo Social 21 se dictó sentencia nº 343/2006, estimando parcialmente la demanda y condenando a BOUNCOPY FINNANCIAL a pagar a Anton 5.534,96 euros, correspondientes a las cantidades reclamadas por bonus trimestrales y diferencias salariales en las categorías de supervisor A y B, y ello en base al documento fechado el 10 de enero de 2005 y presentado por Anton , recogiéndose su contenido en los hechos probados de la sentencia e indicándose, en la fundamentación, que al no haber sido alegada la falsedad por la demandada desplegaba toda su eficacia.

BOUNCOPY FINNANCIAL interpuso recurso de suplicación, para lo que tuvo que consignar 150,25 euros así como la cantidad a cuyo pago había sido condenada. Por sentencia de 9 de mayo de 2007 fue desestimado el recurso de suplicación, con perdida de la cantidad consignada, y por auto de 14 de mayo de 2008 resultó inadmitido el de casación, procediéndose el 24 de septiembre de 2008 a entregar mandamiento de pago a Anton por importe 5.534,96 euros. BOUNCOPY FINNANCIAL abono además 400 euros en concepto de honorarios del letrado de Anton por el recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El controvertido documento consta al folio 132. Su naturaleza material, en lo que hace a la confección, resulta de las periciales practicadas, y ratificadas en el plenario. El testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social, e instancias posteriores, se encuentra a los folios 236 y siguientes. En el indicado folio y hasta el 238 se encuentra la demanda; al folio 247 el acta de juicio ( de contenido ignoto en lo que hace a las pruebas personales y alegaciones por no haberse remitido copia de la grabación) y la aportación por el actor del documento tantas veces mencionado, folios 249 y 250; al 415 y ss. está la sentencia de instancia en cuyo hechos probado, apartado cuarto, se recoge como tal el texto del documento de 10 de enero de 2006 y que, atendiendo al párrafo primero del fundamento segundo, da lugar a la estimación parcial de la demanda; al folio 469 figura la sentencia del TSJ y a continuación la inadmisión del de casación. La acreditación de los pagos figura a los folios 424, 425, 426, 495, 505 y 513.

Está además la testifical de Adriano , Porfirio cuya firma impresa aparecería en el documento y Cayetano negando haber realizado el documento y su entrega al acusado, así como la realidad de su contenido dado que por referirse a una campaña en pruebas no tenía sentido la fijación de un bonus, que además no estaba previsto, no siendo lógico establecerlo sin objetivos. Los tres peritos, entre los que se encuentras los Policías Municipales sin vinculación alguna con las partes, han señalado lo extraño, por inusual, de plasmar con toner el sello y la firma.

Finalmente está la declaración del propio Anton exponiendo que disponía del documento no por ser el beneficiario y sí por ser en ese momento, enero de 2005, presidente del Comité de Empresa, dándose una copia al Comité no siendo práctica habitual entregar copia a los trabajadores y que a él no se la dieron.

Al margen de lo extraño de no entregar copia al interesado, es absurdo que el documento cuyo recibí es firmado por un representante del Comité de Empresa y además, como es el caso, por el propio trabajador dado que resultan coincidentes, no se guarde por la empresa que es la que tiene interés en la acreditación de las notificaciones o comunicaciones realizadas. Además ha expuesto Anton que todavía conservaba documentos del Comité de Empresa de BOUNCOPY FINNANCIAL similares al que habría dado lugar a la causa, y que igual bonus se habría reconocido al Jefe de equipo y comerciales. Sin embargo no se ha aportado documento alguno, lo que no entrañaba mayores dificultades, ni se ha propuesto a testigo alguno que se encontrase en la misma situación que Anton .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248.1 y 252.2 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, actual artículo 250.1.7 en redacción dada por L.O. 5/2010 .

La figura de la estafa procesal ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, así la sentencia del TS 995/2005, de 26 de julio , expone que "Aún cuando la estafa se comete "con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", la realidad es que no constituye ninguna modalidad o clase diferente de ese delito, sino el mismo delito agravado por la circunstancia específica 2ª del artículo 250.1º del Código Penal . De ahí que, con independencia de que entendemos esa denominación poco afortunada, por equívoca, para su realización se exigen los mismos requisitos establecidos en el artículo 248.1 , es decir, engaño bastante que produzca error en otro y un acto de disposición en perjuicio del que ha sufrido ese error o de un tercero . " y se reitera en la de 5 de diciembre de 2005 "En relación a la estafa procesal, figura que ha sido varias veces objeto de atención por esta Sala --SSTS 595/99 de 22 de Abril , 794/97 de 30 de Septiembre , nº 1743/2002, 21 de Febrero de 2003 , 8 de Mayo de, 1443/2003 de 6 de Noviembre , entre otras--, hay que decir que se trata de un tipo de estafa, es una estafa agravada, por lo tanto es delito que comparten todos y cada uno de los elementos del delito-matriz, es decir, la estafa, y por tanto requiere la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error, causante de acto de disposición y un ánimo de lucro. La especificidad de este tipo de estafa es que el error se causa en el Juez o Tribunal y que a causa de ello, este dicta una resolución --acto de disposición--, de la que se deriva un perjuicio económico a tercera persona, que normalmente será la contraparte en el proceso en el que se cometa esta figura. Se está, pues, en una figura delictiva con estructura triangular, en la que existe un sujeto activo, (el agente del engaño), un sujeto pasivo (el Juez o Tribunal que es inducido a error por un engaño que se le ha inducido en el marco de un proceso y dicta una resolución, y un sujeto perjudicado, que es el particular que resulta perjudicado por la resolución judicial afectada por el engaño.", en similar sentido se encuentras las sentencias 35/2010, de 4 de febrero y 955/2010, de 24 de octubre .

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos o elementos y que son ( SSTS. 794/97 de 30.9 , 457/2002 de 14.3 );1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

Mediante la aportación del mendaz documento de 10 de enero de 2005, como soporte probatorio de la pretensión deducida, se origina el error en la Juzgadora de lo Social que lleva a la estimación de la demanda en lo que hace a la reclamación por bonus y diferencia salarial por cambio en la categoría. La lectura de la sentencia del Juzgado de lo Social revela, como ya se ha expuesto, que se tiene por probado el contenido del documento y que es en base a dicho documento por el que se estima la demanda en los indicados extremos. En la sentencia no se hace referencia a ninguna otra prueba para el éxito de las pretensiones y, pese a desconocerse el resultado de las pruebas personales, no aparece que ninguna otra prueba de las propuestas por el actor fuese tenida en cuenta por la Juzgadora.

Se trata además de un engaño que debe reputarse bastante, idóneo o suficiente descartando, pese a que nada se haya alegado por la defensa ni por el Ministerio Fiscal, una atribución de culpa o de falta de diligencia a la defensa ante el Juzgado de lo Social de la ahora acusadora particular por no haber tachado de falso el documento en cuestión. La atribución de tal carga procesal supondría en buena medida vaciar de contenido la estafa procesal, al menos en cuanto delito consumado, toda vez que lo habitual es que el fraude procesal, o como es el presente caso la manipulación de pruebas, se articula normalmente a través de la documental de indudable valor en el ámbito de los litigios económicos. Pero además no cabe desconocer que el documento es aportado en el momento del juicio, no antes con ocasión del previo acto de conciliación, o con la demanda en la que ni siquiera se advierte de su existencia, presentando una apariencia de bondad y descartándose una falsedad burda o grosera. En procesos regidos por principios de unidad y concentración no cabe exigir a la parte perjudicada, que no engañada, una diligencia exorbitante.

TERCERO .- La acusación particular, única existente, imputa también un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , y ciertamente en principio, con relación al tantas veces citado documento de 10 de enero de 2005 c oncurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal. Su consideración jurídico penal de documento, cuyo concepto legal viene dado por el artículo 26 del Código Penal , como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Se trata de documento privado, categoría residual que comprende aquellos que no constituyen documentos públicos, oficiales, de identidad o de comercio o mercantiles, TS. 22.12.1998, y así resulta expresamente del artículo 324 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se trata de un mudamiento de la verdad que afecta a extremos accesorios, inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento, la acreditación de determinadas condiciones laborales de retribución y categoría, protegiéndose dentro de la falsedad también los medios de prueba, su legitimidad en la obtención y conservación, entre los que encuentran los documentos privados.

Finalmente esta presente el dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es y, a la vez, atacando la confianza que la sociedad tiene en el valor de los documentos, TS 2ª SS 21.11.1995 , 20.4.1997 , 10.3.1999 , 3.3.2003 , adicionándose por tratarse de documentos privados la finalidad específica de causar un perjuicio a tercero, siendo irrelevante que llegue o no a causarse, pudiendo consistir en cualquier tipo de ofensa o daño.

Tal finalidad específica impide sin embargo condenar por el delito de falsedad, ni siquiera en el régimen de concurso medial o instrumental solicitado. Existe una incompatibilidad entre la falsedad en documento privado y la estafa y cuando la primera incide en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño, da lugar a un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8.4 del Código Penal y por ello, cuando la estafa es intentada, a favor de la falsedad en documento privado por su mayor penalidad, TS 2ª 29.10.2001, 24.5.2002, 3.7.2003 y 5.12.2005, y a favor del delito de estafa cuando es consumada.

CUARTO.- Del delito de estafa procesal es responsable en concepto de autor Anton por su realización voluntaria y material, artículo 28, párrafo inicial, del Código Penal en los términos que ya han sido explicados

QUINTO .- En la realización del delito de estafa procesal, ni en la persona de Anton han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo individualizar la pena en atención a la gravedad del hecho y circunstancias del culpable.

En el presente caso atendiendo a la cuantía defraudada, que excede notablemente de la prevista para el delito, y la condición que ostentaba Anton de representante sindical, lo que confiere a su actuación un plus de gravedad, se opta por imponer la pena de un prisión de un año y tres meses, levemente superior al mínimo posible, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa ocho meses con una cuota de diez euros día. Pese a desconocerse las circunstancias económico/personales no consta que el acusado sea insolvente o que se encuentre en situación de desempleo, de hecho dejó un trabajo en el que cobraba más de mil quinientos euros netos al mes según las nóminas que figuran en la causa.

SEXTO .- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, viniendo obligada a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y siguientes del Código Penal .

Tal responsabilidad civil ha de comprender en primer lugar la cantidad defraudada, 5.534,96 euros.

Se reclaman también tres mil euros "en que se estiman los gastos judiciales que en el ámbito judicial laboral ha hecho incurrir a mi representado", sin embargo desde la fecha de presentación de la querella, enero de 2007, hasta la celebración del juicio de tales gastos sólo se han acreditado los expuestos en los hechos probados y que traerían causa del hecho por el que procede dictar sentencia, que ascienden a 550,25 euros. No cabe reclamar una estimación, máxime cuando son gastos ya producidos, ni procede postergar su determinación para ejecución de sentencia al no ofrecerse siquiera las bases para su liquidación.

SÉPTIMO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal debiendo declararse de oficio la mitad correspondientes a la infracción por la que procede dictar sentencia absolutoria. La condena en costas debe incluir las correspondientes a la acusación particular tanto por regir el principio de procedencia intrínseca, TS 8 de marzo de 2007 entre otras muchas, como por ser la única existente.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Anton del delito de falsedad en documento privado, del que venía acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales

Que debemos condenar y condenamos a Anton como responsable en concepto de autor de un delito de estafa procesal ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de un año y tres meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros , así como al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Anton indemnizará a BOUNCOPY FINNANCIAL S.L. en 6.085,21 euros que devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 de la L.E.C..

El abono de la pena de multa deberá hacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la firmeza de la sentencia, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.