Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 88/2010 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

Rollo.: 88/2010

D.P. nº 119/2006

Juzg. de instrucción nº 1 de Rubí (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.: JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil doce.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 88/2010 , procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí (Barcelona) con su número 119/2006; por un delito continuado de estafa y/o apropiación indebida, contra la acusada Consuelo ; con D.N.I: NUM000 ; nacida en San Xoan de Rio (Ourense), el día 29 de enero de 1961; hija de Clemente y de Luisa; con domicilio en Barberá del Vallé (Barcelona), CARRETERA000 nº NUM001 NUM002 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora Doña Concha Mendiluce Alsina y defendida por la Letrada Doña Neus Villalta Grau.

Han intervenido en el proceso como acusación pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Gustavo con la representación de la Procuradora Doña Nuria Tor Patino y la asistencia letrada de Don Antonio Cortés Palenciano.

En calidad de terceros responsables civiles han sido igualmente llamados y oídos en el proceso la mercantil XELKRAM AGENCIA DE SEGUROS, S.L., representada por el procurador Don Manuel Aguilar de la Rosa y dirigido por la Letrada Doña Neus Villata Grau; y la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con la representación del procurador Don Jaume Izquierdo Colomer y la dirección letrada de Don Ricart Andreu Mas.

La causa fue turnada para su ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO, por turno especial previsto para asuntos de esta naturaleza.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de una denuncia interpuesta por Gustavo , ante agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Rubí; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación tanto por el Fiscal como por el referido denunciante, constituido ya como acusación particular, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra la acusada identificada en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada de la referida acusada y por las defensas de las mercantiles contra las que se formalizaron responsabilidades de tipo civil, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos que atribuyó a la acusada como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con el 249 y 74 del Código Penal y, alternativamente, de un delito continuado de estafa de los artículos 248, en relación con el 249 y 74 del Código Penal , de los que estimó autora a la acusada arriba identificada, para quien interesó, tanto en la calificación principal como en la alternativa, una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Igualmente interesó la condena de la acusada al pago a Gustavo en la cantidad de 28.038 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad respecto de la cual interesó también la condena de las entidades XELKRAM, S.L. y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. como terceros responsables civiles.

En el mismo trámite de conclusiones definitivas la acusación particular mantenida en nombre de Gustavo elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, según las cuales los hechos objeto de acusación serían constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 º y 74 del Código Penal , del que estimó autora a la acusada dicha, para quien interesó una pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de quince (15) euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales entre las que interesó se incluyeran las de la acusación particular. Interesó también la condena de la acusada al pago a Gustavo en la cantidad de 28.038 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad respecto de la cual interesó igualmente la condena de las entidades XELKRAM, S.L. y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. como terceros responsables civiles.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa de la acusada interesó la libre absolución de su defendida, elevando también a definitivas las conclusiones que había formulado en su día como provisionales, introduciendo no obstante otras alternativas en las que reclamó la apreciación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y también la de dilaciones indebidas.

Las defensas de las entidades mercantiles llamadas como terceros responsables civiles reclamaron ambas la absolución de las mismas, por estimar que no habría nacido la obligación que respectivamente se les reclama.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de la acusada a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Hechos

Declaramos probado que la acusada Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de mayo de 2004 fue nombrada administradora única de la entidad Xelkram Agencia de Seguros, S.L., que tenía como objeto principal el propio de una agencia de seguros, siendo que la aquí acusada era agente de seguros vinculada contractualmente con la aseguradora Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., personalmente hasta el mes de enero de 2004, y desde esa fecha actuando como administradora de Xelkram, S.L., a quien cedió la cartera de clientes y desde la que actuaba en labor de captación de clientes para la contratación de pólizas de seguros por cuenta de la referida aseguradora Allianz.

Que en el año 2004 la acusada Consuelo ofreció a Gustavo la suscripción de una póliza por importe de 9.000 euros, que efectivamente suscribió con Allianz a través de la acusada, a quien hizo entrega del efectivo dinerario, procediendo posteriormente el referido Padre Valero a su rescate por importe de 9.026,27 euros, más otros 787,50 euros que le entregó la acusada como compensación o ganancia prometida por la suscripción de dicha póliza.

Que a principios del mes de diciembre del mismo año 2004 la acusada propuso al mismo Gustavo una aportación económica para abonar en una póliza que al parecer tenía suscrita un tercero con fecha de vencimiento próxima, pero que su titular no podía mantener, de tal forma que con esa aportación se lograría llevar a vencimiento de la indicada póliza obteniendo un beneficio que en la propuesta realizada suponía que con la aportación de 12.600 euros Gustavo habría de obtener, pasados unos seis meses, un total de 14.400 euros. Que Gustavo hizo entrega a la acusada mediante un cheque al portador de la cantidad propuesta, 12.600 euros, aunque no consta que la acusada hubiere llegado a ingresar dicho importe en póliza alguna ni tampoco el destino que dio a dicho importe, aunque sí que Gustavo no recuperó la cantidad comprometida en el plazo que se le había anunciado como de vencimiento de la supuesta póliza.

Y que, a finales del mismo mes de diciembre de 2004, la acusada hizo una propuesta similar a Diana , esposa del ya referido Gustavo , de tal forma que tenía aquella que suscribir una póliza de 18.000 euros por la que obtendría una rentabilidad ofertada y además la acusada le haría entrega de una especie de recompensa en equivalencia a los rapels o premio por objetivos que le manifestó iba a percibir ella de Allianz Seguros. A ese fin de suscripción de la póliza ofertada, Gustavo hizo entrega a la acusada de los comprometidos 18.000 euros, sin que conste el destino que la acusada pudo dar a dicho dinero, pero sí que no llegó a contratar la póliza comprometida ni hizo entrega a Diana ni a Gustavo de las recompensas anunciadas.

Para la devolución de las cantidades recibidas de Gustavo , la acusada le hizo entrega de diversos cheques bancarios por diversos importes, sin que ninguno de ellos llegase a resultar atendido, generando unos gastos de devolución bancaria de 1.589,60 euros, aunque en el mes de abril de 2005 abonó a la Sra. Diana un total de 6.000 euros en efectivo, después de numerosas gestiones de cobro por parte del matrimonio Gustavo Diana .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la tipificación de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado y continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el 249 y 74 del Código Penal , al estimarse presentes en los hechos descritos como probados la totalidad de los elementos tanto objetivos como subjetivos que caracterizan el expresado ilícito penal.

El delito por el que quedó formalizada la acusación principal del Fiscal, el de apropiación indebida, reclama para su concurrencia la prueba completa de haberse producido una apropiación o distracción de dinero o cosa mueble de ajena pertenencia que habría sido recibida por título, distinto al dominical, que lleva inherente la obligación de su entrega o devolución, o de asignación a un destino del que se desvía. Se elevan, así, a la categoría de elementos de concurrencia necesaria para el nacimiento del delito, como se desgrana en la STS 1274/2000, de 10 de Julio , los siguientes: a) que el sujeto activo reciba de otro alguno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, (...); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. Esa misma jurisprudencia viene recordando que la indicación legal de unos títulos concretos en virtud de los cuales haya de producirse el recibo, en este caso de dinero efectivo, no constituyen un numerus clausus 0 de títulos con potencialidad generadora de una apropiación indebida, sino que se trata de una fórmula abierta, de tal suerte que hayan que quedar incluidos en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generen una obligación de destino.

La comprobación de la presencia, en la conducta que se le atribuye a la acusada Consuelo , de los presupuestos indicados como realizadores del delito de apropiación indebida, la inferimos del conjunto de pruebas traídas al juicio, particularmente de la declaración testifical ofrecida tanto por Gustavo como por su esposa Diana , que se nos aparecen admitidas por la propia acusada en el extremo fundamental en el orden calificador de haber hecho entrega a esta última de 12.600 euros, por un lado y en cheque nominativo expedido por el referido Gustavo , y otros 18.000 euros que igualmente recibió la acusada en cheque también expedido por Gustavo pero de cuenta de su esposa Diana , con el fin de destinar ambas cantidades a la suscripción de otras tantas pólizas a emitir por la entidad aseguradora Allianz Seguros y reaseguros, S.A., para la que actuaba la acusada como agente de seguros a través de la sociedad Xelkram, S.L., que administraba, sin que tales importes hubieren llegado a resultar ingresados por la acusada en la entidad Allianz ante la cual debía haber completado la suscripción de las pólizas que motivaron la entrega por el matrimonio Gustavo Diana . Se acreditó, igualmente, a través de esos mismos testimonios, reforzados por la declaración de la acusada y del documento unido al folio 8 de la causa, que al percatarse el matrimonio reseñado de que los productos comprometidos no habían sido suscritos y al reclamar de la acusada la devolución de lo entregado, esta última reconoció en fecha 21 de abril de 2005 adeudar al matrimonio reseñado la cantidad sumada de las dos partidas recibidas incrementadas en los beneficios que les había anunciado como de obtención segura por la suscripción de tales pólizas, hasta totalizar 33.086 euros; de igual forma que se acreditó el abono de 6.000 euros que la acusada entregó a sus clientes en el mes de abril de aquel año 2005.

La acusada vino al juicio a mantener que había ingresado las dos cantidades correspondientes a los cheques que le entregó Gustavo en la cuenta corriente que tenía abierta en el Banco Popular y que venía utilizando en sus relaciones con la aseguradora Allianz con la que estaba vinculada, e incluso que llegó a grabar las dos pólizas a las que habían de ir destinados tales importes dinerarios, a pesar de lo cual, sostuvo, las indicadas pólizas resultaron anuladas al no haber hecho transferencia de las cantidades respectivas en favor de la aseguradora Allianz, lo que explica y justifica por las dificultades económicas por las que atravesaba en aquellas fechas y debido a que los saldos de la cuenta bancaria en la que habría hecho el ingreso habrían quedado sujetos a otro tipo de responsabilidades suyas personales.

Ciertamente, dicha versión de lo ocurrido no ha podido resultar ni corroborada ni desmentida, en parte motivado por la deficiente investigación de los hechos, evidenciada en el hecho de haber interesado de la entidad bancaria en que se habría producido el ingreso de los dos cheques, el Banco Popular, una certificación de movimientos que principia en el mes de enero de 2005 -folios 83 a 86 de las actuaciones-, por referirse a cuenta corriente aperturada, al parecer, en fecha 8 de enero de aquel año, sin que se hubiere ampliado el requerimiento a otras cuentas abiertas en la misma entidad a nombre de la aquí acusada o de la mercantil Xelkram, S.L., en cuyo nombre y administración actuaba, referido en todo caso a fechas coincidentes con los de la recepción de los dos cheques bancarios, principios y finales del mes de diciembre del año 2004, período y entidad sobre la que ningún extracto de movimientos se ha visto incorporado a la causa. Y, por otro lado, la negativa mantenida en juicio por el legal representante de la entidad Allianz, Seguros y Reaseguros, S.A. respecto a la circunstancia de haber sido grabadas las dos pólizas que la acusada insiste en haber introducido en el sistema informático de la entidad, con resultar fiables dadas las condiciones en que fueron prestadas, bajo juramento de ser veraz, a estos fines probatorios no podemos seguir a tales manifestaciones una eficacia concluyente sobre esa negativa, habida cuenta del interés manifiesto que la entidad representada tiene en la acreditación de tal extremo, pues precisamente sobre la negativa de suscripción de la póliza por parte de su agente se ha venido a fundar la negativa de la entidad a la asunción de cualquier tipo de responsabilidad que pudiere proceder de la conducta de la acusada. Así las cosas, y a estos fines calificadores, en la medida en que no se ha visto desmentido por ningún medio de prueba que se nos ofrezca como de absoluta fiabilidad, habremos de estar y pasar por la versión de los hechos ofrecida por la propia acusada, en cuanto a una realidad en la que habría hecho ingreso de aquellos importes en la cuenta bancaria del Banco Popular con el propósito de trasferir tales saldos a la cuenta de Allianz, llegando incluso a introducir los datos precisos para contratar las pólizas comprometidas con los clientes Sres. Gustavo y Diana , si bien estas pólizas no habrían llegado a tener virtualidad al no haberse hecho efectiva la trasferencia de saldos desde la cuenta bancaria de la acusada hacia la de Allianz, como así había ocurrido en otros supuestos de suscripción de pólizas, y en concreto como sucedió en el mes de noviembre del mismo año 2004 respecto de una póliza suscrita con idéntica mecánica y producto a nombre de Felicidad , hermana de la ya aludida Diana , quien vino al juicio oral a relatar cómo había suscrito una póliza a través de la acusada, con quien entró en contacto por mediación de su hermana Diana , si bien en su caso la suscripción de la póliza quedó perfeccionada, recuperando el principal más los beneficios obtenidos a la finalización del período de su vigencia.

En ese contexto, la acusada, obligada como venía a ingresar los importes recibidos específicamente para la suscripción de sendas pólizas con la entidad de la que era agente, Allianz, lejos de ello, decidió hacer suyos esos mismos importes, y para disfrazar su decisión de ilegítima apropiación definitiva del importe recibido con aquel fin, hizo entrega a su víctima de diversos cheques bancarios por cantidades sucesivas con el aparente propósito de restituirle en lo ilícitamente apropiado por su parte, siendo desatendidos tales cheques a sus respectivos vencimientos, no obstante lo cual la devolución bancaria de todos ellos generó al perjudicado la obligación de pago de las pertinentes comisiones de devolución que ascendieron en total a 1.589,60 euros, según se justificó documentalmente con la certificación unida al folio 92 de las actuaciones.

No podemos tener por realizado el delito de estafa que la acusación particular atribuyó a la acusada en su conclusión única calificadora, y que el Fiscal incluyó en sus conclusiones como calificación alternativa, dada la afirmación de haberse cometido el delito de apropiación indebida, cuya estructura elemental exige una primera recepción dineraria lícita, por tanto desprovista del comportamiento o maquinación engañosa que debe presidir la estafa, que exigiría una constatación de que el autor tenía ya diseñado un plan defraudatorio que habría presidido todo su comportamiento, desde la argucia o engaño desplegado hasta la obtención de las disposiciones dinerarias movidas por ese engaño. En concreto, no se nos han traído al juicio elementos de acreditación bastantes de que la actuación de la acusada hubiese estado presidida, ya con anterioridad a la recepción de los dos cheques emitidos por Gustavo , por un ánimo o propósito defraudatorio, es decir, de que hubiere desplegado un engaño previo diseñado y orientado a conseguir la disposición dineraria sin concebir la suscripción de las pólizas que constituían el objetivo de sus clientes; y en este sentido, tal y como hemos razonado arriba, en la versión ofrecida por la propia acusada, que no se ha visto desmentida de forma concluyente en este extremo, la misma habría llegado a realizar la suscripción de las dos pólizas, gravándolas en el sistema informático de la entidad Allianz, sin que se hubiere llegado a efectuar el trasvase de dinero por las razón que también esgrimió en el juicio, que sin embargo no impiden la aparición del ilícito apropiatorio por el que hemos de disponer la condena reclamada por las partes de acusación.

Lógicamente el ilícito apropiatorio se nos aparece en forma continuada, pues fueron dos las ocasiones en las que actuó con igual propósito y resultado, respondiendo ambas a idéntico patrón y ocasión, tal y como reclama el artículo 74 del Código Penal Peral para la aparición de la forma continuada de delinquir.

Tampoco concurre ni apreciamos los presupuestos intersubjetivos precisos para la aplicación de la circunstancia específica de agravación prevista en el número 6º del artículo 250.1 del Código Penal -abuso de las relaciones personales, a partir de la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio- que la acusación particular interesó de aplicación, al estimar, en coincidencia con los razonamientos ofrecidos en las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , o la 1749/2002, de 21 de octubre , que la recepción del dinero, en este caso, se ha producido ya en consideración precisamente a la relación de confianza previa existente entre la acusada y sus clientes, de tal forma que no podrá además operar como motivo específico de agravación una situación o condición profesional que ya fue tenida en cuenta para la realización de la conducta básica; sin que pueda tampoco desconcertarse de tal razonamiento la antigua relación laboral o personal, próxima a la amistad, preexistente entre la acusada y Diana , pues no estimamos que la disposición dineraria efectuada en las dos ocasiones que se nos someten a juicio lo haya sido en consideración a tal relación previa sino más bien a la expectativa de obtención de un beneficio que, no deberá olvidarse, en el caso de los primeros 12.600 euros se esperaba se convirtiesen en 14.400 en solo seis meses, lo que supone un incremento en tipo de interés anualizado superior al 28 por ciento, de imposible obtención desde la suscripción de cualquier otro producto de inversión sin riesgo de tipo convencional.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad personal de la acusada .

Del delito continuado de apropiación indebida se aparece como responsable en concepto de autora material la acusada Consuelo , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal vigente, al haber llevado a cabo dicha acusada personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos del delito continuado ya definido; sin que la prueba arriba analizada permita eludir la responsabilidad activa en la conducta apropiatoria que se la atribuye, dado que personalmente recibió el dinero y también el mandato de aportación y suscripción no realizado, así como también la mutación ilegítima en propio del dinero recibido a título que le obligaba en los términos ya desarrollados en el fundamento precedente.

TERCERO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la individualización de las penas.

Concurren en la acusada y en la responsabilidad que haya de serle exigida las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , y también la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código penal según redacción dada a partir de la LO 5/2010, de 22 de junio.

La reparación del daño la acogemos en los términos interesados por la defensa de la acusada, no obstante resultar parcial y alejarse todavía notablemente de la devolución de todo lo adeudado, sin perjuicio de que ese pago parcial lo tomemos para operar una rebaja de pena con el limitado alcance que diremos, pero desde la constatación de que ha supuesto una recuperación también parcial por parte de las víctimas del perjuicio mayor que sufrieron a consecuencia del delito del que fueron víctimas.

Por su parte, concurre y debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, dado el lapso temporal transcurrido desde la fecha de los hechos -2004- o de su incoación judicial -noviembre de 2005- y la de su definitivo enjuiciamiento, transcurridos más de seis años, siendo así que con la denuncia inicial se ofrecieron al proceso la mayor parte de los elementos de valoración que luego han sido valorados en el juicio oral, por tanto resultando la instrucción de un complejidad menor en relación con los vacíos procesal por inacción u otros por defectuosa tramitación, como los que determinaron la decisión anulatoria en trámite de calificación provisional de los hechos o la de remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, para enjuiciamiento, sin haber dado el trámite de calificación y defensa a las mercantiles que habían sido llamadas como terceros responsables civiles.

La concurrencia de estas dos circunstancias de atenuación nos llevarán a rebajar la pena a imponer en un grado, en los imperativos términos que provienen de la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal , rebaja que se operará desde el marco de pena previsto para el delito de apropiación indebida en el artículo 249, pero desde su mitad superior, dada la continuidad en que es apreciada la apropiación y la regla sancionadora dispensada en el artículo 74.1 del Código para esa forma de delinquir. Y operamos una rebaja en un solo grado, cuando podíamos hacerlo en dos, dada la escasa significación del valor de la reparación operada por la acusada, si tenemos en cuenta que se quedó en una quinta parte del total apropiado, y también que tampoco consta actividad alguna por parte de la defensa encaminada a abreviar los tiempos de finalización del proceso, llegando a emplear en los trámites que de ella dependían tiempos superiores a los prescritos en al ley procesal.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil reclamada .

La obligación de pago en concepto de responsabilidad civil derivada del delito viene anudada a la autoría atribuida a la acusada, por lo que deberá responder de la devolución de los 30.600 euros que recibió de sus víctimas, a los que deberán añadirse otros 1.589,60 euros acreditados como abonados por el Sr. Gustavo en concepto de gastos de devolución de los cheques bancarios entregados por la acusada con fines de pago y devolución de lo apropiado, sin que los mismos hubieren llegado a buen fin por no haber sido atendidos a sus respectivos vencimientos, todo según se previene en los artículos 109 , 110.1 º y 2 º y 116 del Código Penal .

En este orden, se limitará la obligación de pago a la devolución de los importes ilegítimamente apropiados por la acusada, con exclusión por tanto de aquellos otros conceptos objeto de la reclamación procedentes de los incrementos previstos como beneficios o intereses futuros que debían de proceder de las pólizas que no llegaron nunca a ser efectivamente suscritas, por destinar tales importe a fines propios de la acusada, pues la responsabilidad civil que aquí nos corresponde reconocer ha de limitarse a la directamente relacionada con el delito, y en el delito de apropiación los valores apropiados deben marcar el límite de la obligación de restitución, de forma que la expectativa de beneficio futuro no se estima relacionada con el delito objeto de acusación, aunque sí los gastos que se han acreditado como satisfechos a partir de la actividad desplegada por la propia acusada, aun cuando lo fuese ya en fase de agotamiento del delito, pues la emisión y entrega de los cheques luego impagados respondían a un designio de restitución que sabía no iba a producirse y si que su introducción en el circuito cambiario iba a generar los gastos de retroceso que ahora se le reclaman justamente.

Tales valores deberán verse mermados en los 6.000 euros que ya recuperaron los perjudicados en momento anterior incluso a la instancia del actual proceso.

Sobre el importe total que resulte en concepto de obligación civil, esa obligación de pago deberá extenderse al pago de los intereses previstos en el artículo 576 de la LECivil , esto es, el legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Respecto de la obligación de pago que dispondremos de cargo de la acusada deberán responder de forma subsidiaria las entidades mercantiles Xelkram Agencia de Seguros, S.L. y Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., en los términos y con el alcance reclamado por las acusaciones tanto pública como particular, en aplicación de lo previsto en el artículo 120.4ª del Código Penal . En dicho precepto se traslada la responsabilidad civil, en defecto de quien resulte penalmente responsable, hacia las personas naturales o jurídicas por los delitos cometidos por sus representantes o agentes en el ejercicio o cumplimiento de sus cometidos, como así ocurre respecto la actividad desplegada por la aquí acusada en el itinerario que la llevó a apropiarse de las cantidades que había recibido, primero como administradora de Xelkram y después para la suscripción de sendas pólizas con la entidad Allianz, de la que era gestora vinculada y en la que habría llegado a gravar tales productos, aun cuando no se hubieren hecho efectivos por la falta de ingreso de las cantidades respectivas. En este orden, debe estarse a que para la aparición de la responsabilidad dispuesta en el precepto invocado por las acusaciones, el 120.4º del Código Penal, basta que proceda de una actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficie a la entidad responsable, sin se exija un beneficio efectivo para tales entidades que proceda de la actividad delictiva, aun cuando ésta no responda o suponga una extralimitación respecto de los cometidos propios de las funciones de representación o gestoría que le eran encomendadas.

SEXTO.- Sobre las costas del juicio .

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal , debiendo serle impuestas a la acusada, incluyendo entre ellas las devengadas por la acusación particular personada y cuyo pedimentos acusatorios han resultado coadyuvantes de la condena que disponemos.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Consuelo , como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN , con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que pague al Gustavo la cantidad de VEINTISÉIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE CON SESENTA (26,189,60) EUROS, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, cantidades de cuyo pago responderán de forma subsidiaria las mercantiles XELKRAM AGENCIA DE SEGUROS, S.L. y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; y condenamos a la acusada al pago por de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular personada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.