Sentencia Penal Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 69/2011 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 69/2011.

SENTENCIA Nº : 75 / 2013.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 69/2011, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santander con el Nº 7/2009, por delitos societarios y de apropiación indebida, contra los siguientes acusados:

1) Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1958 en Santander y vecino de Monte (Cantabria), hijo de José y de María Avelina, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Cicero Bra y defendido por el Letrado Sr. Arroyo Martínez.

2) Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM002 - 1956 en Santander y vecino de Villanueva de Colombres-Ribadedeva (Asturias), hijo de Valentín y de Rosa, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM003 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero y defendido por el Letrado Sr. Velasco Aedo.

3) Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 7-4-1957 en Santander y vecino de ésta, hijo de Manuel y de Luisa, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM004 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Estébanez.

4) Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM005 -1948 en Bustillo de la Vega (Palencia) y vecino de El Astillero (Cantabria), hijo de Aquilino y de Baltasara, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM006 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representado por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y defendido por el Letrado Sr. Alonso del Pozo.

5) Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el día NUM007 -1948 en Villadiego Villahizán de Treviño (Burgos) y vecina de El Astillero (Cantabria), hija de Constatino y de Marciana, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM008 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y defendida por el Letrado Sr. Alonso del Pozo.

6) Samuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM009 -1954 en Santander y vecino de ésta, hijo de Luis y de Luisa, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM010 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y defendido por el Letrado Sr. Sarabia Gómez.

7) Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM011 - 1960 en Santander y vecino de ésta, hijo de Luis y de Luisa, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM012 , y en situación de libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y defendido por el Letrado Sr. Sarabia Gómez.

Causa en la que han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramírez Rodríguez, y las ACUSACIONES PARTICULARES siguientes:

A) 'SOCIEDAD COOPERATIVA DEL CAMPO DE MONTE', representada por la Procuradora Sra. Valencia Paz y bajo la dirección técnica de las Letradas Sras. Ortega Benito y Gómez Fernández.

B) Jenaro , Roque , Isabel , Pedro Jesús y Victoria , representados por el Procurador Sr. Ruiz Canales y bajo la dirección técnica de los Letrados Srs. Pellón Gutiérrez, Canal Fernández y González de la Lastra Sánchez.

Han sido RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIAS las sociedades siguientes: 'METÁLICAS RIBADEDEVA, S.L.', 'CONSTRUCCIONES Y OBRAS RIBADEDEVA, S.L.', 'METÁLICAS SANTANDER, S.L.' y 'RIBADEDEVA METÁLICAS SANTANDER, S.L.', de las que es administrador el acusado Secundino ; 'REVESTIMIENTOS PIÉLAGOS, S.L.', de la que es administradora la acusada Magdalena ; y 'METALÚRGICA DEL CORRAL, S.L.', de la que son administradores los acusados hermanos Adrian Samuel .

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, recibiéndose el día diecinueve de Julio de dos mil once; tras ser turnado, esperó el turno de señalamientos, previo estudio por el Ponente de la pertinencia o impertinencia de las numerosas pruebas propuestas, en especial documentales, acordándose mediante Auto de fecha uno de Marzo de dos mil doce admitir y/o denegar pruebas propuestas y la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede desde el día cinco hasta el día veintisiete de Noviembre de dos mil doce, quedando la causa vista para Sentencia.

Las deliberaciones se extendieron durante varios días a lo largo del mes de Diciembre de dos mil doce.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado societario tipificado en los artículos 290.1 y 2 y 74.1 del Código Penal y de un delito continuado societario tipificado en los artículos 295 y 74.1 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado Imanol , y de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252, en relación con el 250.1-5 º y 74.1 y 2 del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Secundino , Eulalio , Magdalena , Alexander , Samuel y Adrian . Concurriendo en todos los delitos y en todos los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo lo cual solicitó las siguientes penas:

A) Al acusado, Imanol , por el delito del artículo 290 la pena de 3 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 n° 1-2º; multa de 12 meses con una cuota día de 20 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas ( artículo 123 del Código Penal ). Y por el delito del artículo 295 la pena de 4 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 nº 1-2º; multa de diez meses con una cuota día de 15 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas.

B) Al acusado Secundino , la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales del artículo 56 nº 1-2º; multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros. Y costas.

C) Al acusado Eulalio , a la pena de 3 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 nº 1-2º, multa de 9 meses con una cuota día de 15 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas.

D) A la acusada Magdalena , la pena de 3 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 nº 1-2º; multa de 9 meses con una cuota día de 15 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas.

E) Al acusado Alexander , la pena de 3 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 n° 1-2º; multa de 9 meses con una cuota día de 15 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas.

F) Al acusado Samuel , la pena de 3 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 nº 1- 2ª; multa de 9 meses con una cuota día de 15 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas.

G) Al acusado Adrian , la pena de 3 años de prisión, accesorias legales del artículo 56 nº 1-2º; multa de 9 meses con una cuota día de 15 euros, con la responsabilidad para el supuesto de que el acusado no satisfaga voluntariamente la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y costas.

En concepto de responsabilidades civiles, el acusado Imanol indemnizará a la Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte en 19.827,80 euros, abono del interés legal, conforme a la aplicación del artículo 576 de la L.E.C .

Y el acusado Imanol , conjunta y solidariamente con Secundino , indemnizarán a la Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte en 11.420.090,19 euros, abono del interés legal, conforme a la aplicación del artículo 576 de la L.E.C . Respecto de esta cantidad serán responsables civiles subsidiarios las mercantiles 'Metálicas Ribadedeva S.L.', 'Construcciones y Obras Ribadedeva, S.L.', 'Metálicas Santander S.L.' y 'Ribadedeva Santander, S.L.' .

El acusado Imanol , conjunta y solidariamente, con Eulalio y Magdalena , indemnizarán a la Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte en 962.947,29 euros, abono del interés legal, conforme a la aplicación del artículo 576 de la L.E.C . De estas cantidades será responsable civil subsidiaria la mercantil 'Revestimientos Piélagos, S.L.'.

El acusado Imanol , conjunta y solidariamente, con Samuel y Adrian , indemnizaran a la Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte en 716.136 euros, con abono del interés legal, conforme a la aplicación del artículo 576 de la L.E.C .. De esta cantidad será responsable civil subsidiaria la mercantil 'Metálicas del Corral, S.L.'.

El acusado Imanol , conjunta y solidariamente con Alexander , indemnizaran a la Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte en 763.387 euros, con abono del interés legal, conforme a la aplicación del artículo 576 de la L.E.C .. De esta cantidad será responsable civil subsidiaria la mercantil 'Metálicas del Corral, S.L.' -sic-.

TERCERO : La Acusación Particular constituida en nombre de la 'SOCIEDAD COOPERATIVA DEL CAMPO DE MONTE' calificó los hechos enjuiciados de la misma forma que el Ministerio Fiscal, si bien citando el artículo 250.1-6º en lugar del 250.1-5º, y el artículo 76 en lugar del 74. Reputó autores a los acusados de la misma forma que el Ministerio Fiscal, si bien estimó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y solicitó las siguientes penas:

A) A D. Imanol , por el delito del artículo 290, la pena de tres años de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2ª, multa de catorce meses con una cuota día de 20,00 € y costas. Y por el delito del artículo 295, la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2ª, multa de diez meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

B) A D. Secundino , la pena de siete años y un día de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2ª, multa de trece meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

C) A D. Eulalio , la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2ª, multa de doce meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

D) A Dª Magdalena , la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2°, multa de doce meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

E) A D. Alexander , la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2°, multa de doce meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

F) A D. Samuel , a la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2°, multa de doce meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

G) A D. Adrian , a la pena de seis años y un día de prisión, accesorias legales del Artículo 56 nº 1-2°, multa de doce meses con una cuota día de 15,00 € y costas.

En concepto de responsabilidades civiles, la petición fue la misma que la formulada por el Ministerio Fiscal, con la única excepción de que, en relación al Sr. Alexander , no se pedía pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria.

CUARTO : La Acusación Particular constituida en nombre de Jenaro , Roque , Isabel , Pedro Jesús y Victoria calificó los hechos enjuiciados de la misma forma que la otra Acusación Particular, excepto en las responsabilidades civiles, en las que solicitaba que los acusados, sin perjuicio de lo que correspondiera a la Cooperativa del Campo de Monte, indemnizaran al Sr. Jenaro en la suma de 1.447'86 €, al Sr. Roque en la suma de 8.366'46 €, a la Sra. Isabel en la suma de 12.137'41 €, al Sr. Pedro Jesús en la suma de 2.912'20 € y a la Sra. Victoria en la suma de 5.735'32 €, en todos los casos con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO : En igual trámite, las defensas de los acusados consideraron que, o bien no estaban conformes con los hechos descritos por las acusaciones, o bien no eran constitutivos de delito alguno, por lo que todas solicitaron la libre absolución de aquéllos.

Subsidiariamente algunas defensas introdujeron pedimentos concretos:

A) La del acusado Sr. Alexander , en el sentido de no apreciarse continuidad delictiva; y de no apreciar la agravación del artículo 250.6, al no estar vigente en la fecha de los hechos; también para postular las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas del artículo 21, apartados 5 º y 6º, en relación con el artículo 66.2, todos del Código Penal . Y siempre subsidiariamente, para entender que la única pena imponible fuera la de multa, y en la mínima extensión y cuantía, dado que el acusado está en paro y sin prestación. Sin que proceda indemnización alguna, y en último caso con aplicación del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) La de los acusados Srs. Eulalio y Magdalena , en el mismo sentido que la del Sr. Alexander .

C) La del acusado Sr. Secundino , en el sentido de constituir los hechos el delito del artículo 252 en relación con el 249 y 74.1 todos ellos del Código Penal , reformados por la L.O. 5/2010, y considerando aplicables las atenuantes del artículo 21, apartados 5 º y 6º, del Código Penal , debiendo imponerse una pena inferior a nueve meses de prisión, sin multa alguna.

SEXTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia dentro del plazo de cinco días.

Se ha extendido el plazo para dictar sentencia por las siguientes razones: 1ª) La causa es de elevada complejidad y el volumen documental del asunto es muy grande, con 19 tomos de proceso, dos de Rollo de Sala, 21 cajas de documentos remitidos desde el Juzgado de Instrucción y 4 carpetas de documentos aportados para el acto de la vista; especialmente prolija ha sido la documentación bancaria y de la cooperativa; 2) No se ha dispuesto de dedicación exclusiva a la causa con liberación, total o parcial, de ponencias; 3) La deliberación se ha extendido varios días; 4) Se han celebrado varios juicios orales con preso o con preferencia legal en los que el Ponente ha sido el que lo es de esta sentencia.

UNICO : Ha resultado probado y así se declara, lo siguiente:

A)La Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte es una sociedad cooperativa con una sección de crédito, radicada en Monte, Santander, que cuenta con aproximadamente 2.300 socios. Disponía de dos secciones, la mentada de Crédito y la Avícola, luego denominada de Almacén.

La Sección de Crédito, que no constituye persona jurídica independiente ni tiene la condición de Entidad de Crédito, desarrollaba una actividad de intermediación financiera limitada a sus socios, pero que también ocasional y puntualmente se extendió a sociedades relacionadas con éstos. Entre esas actividades se encontraba funcionar frente a ellos como una entidad bancaria en el sentido de abrir cuentas corrientes o libretas en las que se documentaran y negociaran las actividades mercantiles habituales de los socios (abonos y cargos); pero también la de captar fondos de los socios, en concepto de depósitos en cuenta corriente o imposiciones a plazo, y conceder créditos a los socios, mediante contratos de préstamo. Los fondos no aplicados a operaciones activas los invertía en imposiciones a plazo o fondos de inversión.

El servicio de caja que prestaba la Cooperativa a los socios se centralizaba en una cuenta única, la cuenta corriente Nº 0182-5880-51-000159147, que la misma tenía abierta en la sucursal del BBVA en la C/ Calvo Sotelo, Nº 17, de Santander. En esta cuenta los socios efectuaban sus ingresos, cargaban sus recibos derivados de suministros y compras que pudieran llevar cabo, contra la misma libraban sus cheques o efectuaban sus reintegros y posteriormente tales cargos se anotaban en la cuenta individualizada que cada uno tenía abierta en la sociedad por los administrativos que la misma tenía contratados.

La competencia para aprobar los préstamos solicitados por los socios correspondía de forma exclusiva al Consejo Rector de la Cooperativa.

Dado el carácter colegiado y no profesional del Consejo, la gestión de la Cooperativa, la llevanza de la Contabilidad, la elaboración de las Cuentas Anuales, y su presentación a la Asamblea, así como la actuación frente a terceros en el ámbito bancario era desarrollada con carácter retribuido por el acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentando el cargo de Consejero Delegado de la Cooperativa por acuerdo del Consejo Rector, desde el 4 de Enero de 1985, fecha de su nombramiento, hasta su despido tras denunciarse los hechos objeto de acusación, actuando tanto a nivel interno como externo, ante los miembros del Consejo Rector, de la Asamblea de Socios y de terceros, como el Gerente de la Cooperativa, y en esa condición intervenía siempre, tanto en las reuniones del Consejo Rector como en las Asambleas de Socios. En tal función, dirigía y llevaba la contabilidad, hasta el punto de que era quien asumía el control contable, disponiendo en exclusiva de las claves bancarias, y tenía amplios poderes del Consejo Rector de la Cooperativa, a quien informaba puntualmente de la situación patrimonial de aquélla en las reuniones que periódicamente se llevaban a cabo, concurría y actuaba de forma activa en los actos de los órganos ejecutivos y de decisión de la cooperativa, y poseía firma en las entidades de crédito con las que operaba aquélla, estando autorizado para operar libremente en las diferentes entidades financieras en donde se encontraban depósitos de la Cooperativa, si bien siempre, sobre el papel, con otra firma autorizada. Nunca se le delegó la facultad de otorgar préstamos a los socios cooperativistas, función ésta exclusiva del Consejo Rector, ni la de cancelar imposiciones a plazo fijo.

En los últimos años, y desde luego a partir del año 2002, las operaciones que realizaba Imanol , tanto las realizadas con los bancos y cajas, como las relacionadas con la contabilidad de la Cooperativa, no eran supervisadas por nadie. Ni los miembros del Consejo Rector comprobaban la realidad de los datos que en sus reuniones les ofrecía Imanol como Gerente de la Cooperativa, ni los miembros del Consejo de Vigilancia -denominación nueva que en la práctica se le asignó a la Intervención- revisaban o supervisaban los datos contables y económicos de la entidad. Imanol leía en las reuniones del Consejo Rector y en las juntas de la Asamblea de Socios los balances contables que él mismo preparaba, a sabiendas de que los datos que les ofrecía no eran exactos ni se correspondían con la situación real contable, económica y financiera de la Cooperativa. Por ejemplo, las partidas de Tesorería de los ejercicios 2001 a 2004 presentadas a los órganos sociales por el acusado reflejaban unas sumas de 8.325.422, 10.180.213'36, 9.946.038'57 y 10.725.915'65 euros, cuando las reales, que eran las que constaban en la contabilidad informática de la Cooperativa, eran de 3.128.723'99, 5.974.109'07, 5.557.117'51 y 5.006.216'07 euros, respectivamente; o las partidas de préstamos (recursos propios y préstamos de campaña) y deudores de los mismos ejercicios presentadas a los órganos sociales por el acusado reflejaban unas sumas de 3.164.884, 3.656.678'01, 4.046.109'66 y 5.043.773,38 euros, cuando la realidad era otra: 3.249.572'52, 3.272.687'46, 3.407.193'84 y 8.851.472'97 euros, respectivamente. De esa forma, Imanol trasladaba, dentro de las partidas del Activo de los respectivos Balances, importantes cantidades de saldos de Deudores a Tesorería, minorando ficticiamente los saldos de Deudores y aumentando los saldos de Disponible en Bancos y Cajas, con cifras de disponible que en realidad no eran reales.

En las Juntas y Asambleas Imanol leía presuntos informes de supervisión emitidos por el Consejo de Vigilancia que no respondían a la realidad, y que ni siquiera estaban firmados por los miembros de dicho Consejo. Ni los miembros de los diferentes Consejos Rectores ni nadie, durante esos años, comprobaron la realidad y exactitud de los datos contables que Imanol les presentaba. Pese a que tanto los Estatutos como la Ley de Cooperativas exigían la existencia de Interventores en la Cooperativa o, en su caso, la necesidad de auditar todos los años las cuentas de la Cooperativa, por disponer de Sección de Crédito, ni había Interventores en la misma, al menos formalmente desde el año 1.990 al no constatarse en el Registro de Cooperativas, ni se efectuaban auditorías anuales. No consta tampoco que se llevaran en forma todos los libros contables exigidos por la Ley de Cooperativas.

Los miembros del Consejo Rector, y por extensión los socios de la Asamblea, confiaban plenamente en la persona del Gerente, el acusado Imanol . En base a tal confianza, Imanol continuó en esa actividad engañosa hasta finales del año 2005.

Durante el desempeño de las funciones inherentes a su cargo, pero fundamentalmente en los años 2004 y 2005, el acusado desatendió conscientemente la obligación de diligencia y buena gestión inherente a su cargo, ocasionando un vaciamiento de fondos del haber social de la cooperativa, admitiendo que a las personas o entidades que tenían abierta una cuenta en la entidad se les abonaran cargos o se efectuaran operaciones de descuento de pagarés pese a no contar con haber suficiente para justificarlos y, en muchos casos, ni siquiera negociarse éstos.

B)Especial relevancia, por su cuantía y envergadura, tuvo la relación que con la Sección de Crédito de la Cooperativa de Monte, y en especial con su Gerente, Imanol , mantuvo el acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Dicho acusado no sólo abrió cuentas a su nombre, como socio de la Cooperativa, sino que también abrió cuentas a nombre de diversas empresas de las que era administrador y con las que operaba en la vida comercial; esas empresas fueron, a lo largo del tiempo, 'METÁLICAS RIBADEDEVA, S.L.', 'CONSTRUCCIONES Y OBRAS RIBADEDEVA, S.L.', 'METÁLICAS SANTANDER, S.L.' y 'RIBADEDEVA METÁLICAS SANTANDER, S.L.'. A pesar de que los Estatutos de la Cooperativa sólo permitían solicitar créditos a los socios de la misma y abrir cuentas a personas físicas, Secundino logró que Imanol abriera cuentas a nombre de dichas sociedades, si bien no fue un caso único, pues también se abrieron, con conocimiento de la Junta Rectora, cuentas a favor de algunas sociedades o personas jurídicas administradas o de la titularidad o más o menos relacionadas con otros socios de la Cooperativa no acusados.

Imanol , de acuerdo con Secundino , desvió fondos de la Cooperativa, a favor de éste o de sus sociedades:

1ª) Por un lado, consintió que Secundino girara numerosos cargos y recibos contra dichas cuentas, propias o de sus sociedades, sin disponer de metálico suficiente para cubrir tales cargos.

Y así, se abonaron en la cuenta única de la Cooperativa en el BBVA los siguientes cargos -se ofrece el saldo final deudor aproximado de cada una de estas cuentas al cierre de las mismas-:

a) Un total de 4.753.120,59 euros, girados contra la cuenta de 'Metálicas Ribadedeva, S.L.', de la que Secundino era administrador único, de número 412.14492.

b) Un total de 325.289,94 euros, girados contra la cuenta que 'Construcciones y Obras Ribadedeva, S.L.', de número 412.14636, de la que Secundino también era administrador único.

c) Un total de 12.400,74 euros, girados contra las cuentas 412.14140 y 411.01202, que 'Metálicas Santander, S.L.' tenía abierta. Secundino también era administrador único de ésta.

d) Un total de 4.191.344,09 euros, contra la cuenta número NUM013 , que el propio Secundino tenía abierta a su nombre.

e) Un total de 85.604,44 euros, contra la cuenta número NUM014 , también a nombre de Secundino .

f) Un total de 59.682,28 euros, contra la cuenta número NUM015 , también a nombre de Secundino .

g) Un total de 3.733,21 euros, contra la cuenta número NUM016 , igualmente a nombre de Secundino .

2ª) Además de los cargos en descubierto mencionados, Imanol hizo ver, a efectos contables, que Secundino efectuaba ingresos a través del abono de pagarés en las cuentas de 'Metálicas Santander, S.L.' en la cooperativa, los cuales se anotaron en una cuenta número 572.128 de la cooperativa denominada 'pagarés pendientes negociar', si bien sus importes se llevaron a la cuenta de Caja, como si se hubieran negociado y cobrado. Se ha probado que al menos 16 pagarés, por un importe total de 2.404.048'48 euros, se llevaron a la cuenta de disponibles, cuando tales pagarés, que ni siquiera estaban completos al no haberse rellenado las fechas y que no habían sido negociados, fueron hallados entre la documentación ocupada en las oficinas de la Cooperativa de Monte.

No se ha acreditado sin embargo que esos 2.404.048'48 euros se hayan contabilizado, a modo de ingreso, en ninguna de las cuentas corrientes de Secundino o alguna de sus empresas. Pero sí que sirvieron para falsear la contabilidad presentada al Consejo Rector y Asamblea General, al constatarse como activo un dinero no ingresado ni negociado.

3ª) Finalmente, Imanol ingresó dinero de la Cooperativa, y sin conocimiento ni autorización alguna de su Consejo Rector, en cuentas corrientes de empresas de Secundino en otras sucursales bancarias, y por tanto completamente ajenas a la Cooperativa, dinero que éste destinó a fines propios.

Así: a) El día 22 de diciembre de 2004, a las 9,40 horas el acusado Imanol extrajo 30.000 euros con libramiento del cheque 6700706 de la cuenta de la Cooperativa en el BBVA. Minutos más tarde ingresó 6.000 euros en la cuenta de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en la cuenta de esta entidad en el Banco Santander Central Hispano y momentos después otros 6.000 euros en la sucursal de Caja Cantabria de la C/ San Fernando, de Santander, en la cuenta abierta en dicha entidad a nombre de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.'. Imanol no ostentaba ningún cargo o poder en relación con esta empresa.

b) El día 23 de diciembre de 2004 libró el cheque 6700708 contra la cuenta de la cooperativa en el BBVA extrayendo 20.000 euros de los que 6.000 ingresó en la cuenta de Caja Badajoz sita en Santander abierta a nombre de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' y otros 6.000 euros el mismo día en la cuenta abierta a nombre de la misma sociedad en Caja Cantabria.

c) El día 27 de diciembre de 2004 entregó con libramiento del cheque 6700709, 15.000 euros de la cuenta abierta por la Cooperativa en el BBVA, ingresando el mismo día 6.000 euros en la cuenta de 'Construcción y Obras Ribadedeva, S.L.' en Caja Astur de Santander. Imanol no ostentaba ningún cargo o poder en relación con esta empresa.

d) El día 30 de diciembre de 2004 contra la misma cuenta de la Cooperativa en el BBVA libró los cheques 6700715 y 6700716 por importe de 25.000 y 7.000 euros. El mismo día ingresó 6.000 euros en la cuenta de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en Caja Cantabria y 6.000 euros en la cuenta de Caja Astur en Santander abierta a nombre de 'Construcciones y Obras Ribadedeva, S.L.'.

e) El día 3 de enero de 2005 extrajo de la cuenta de la Cooperativa en el BBVA, 30.000 y 20.000 euros respectivamente mediante libranza de los cheques 6700759 y 6700760, ingresando el mismo día en la cuenta de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en Caja Badajoz, 18.000 euros.

A través de esta mecánica los cooperativistas vieron mermados en 60.000 euros los fondos de la Cooperativa.

C)El acusado Imanol en su actuación como Consejero Delegado y administrador de hecho de la Cooperativa realizó otros actos que han perjudicado a ésta: al existir saldos deudores en la cuenta principal, el BBVA cargó intereses moratorios en la cuenta de la Cooperativa, produciendo a ésta un perjuicio económico, no cuantificado en autos.

Y el 30 de septiembre de 2005 canceló un depósito a plazo de 1.200.000 euros que la Cooperativa tenía en la Caja Rural de Burgos de forma anticipada, y sin autorización del Consejo Rector, para cubrir descubiertos en la cuenta del BBVA, lo que supuso a la cooperativa una penalización económica de 19.827,80 euros que detrajo a su favor Caja Rural de Burgos en aplicación del contrato suscrito.

D) Imanol permitió que varios socios de la Cooperativa con cuentas de crédito abiertas giraran cargos contra ellas sin efectuar ingresos para equilibrarlas, llegando a tener tales cuentas saldos deudores muy cuantiosos.

Entre los socios que llegaron a tener saldos deudores cuantiosos se encontraban:

1) Los acusados Eulalio y Magdalena , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales poseían en la Cooperativa las cuentas números 411.01209, abierta a nombre de 'REVESTIMIENTOS PIÉLAGOS, S.L.', sociedad de la que Magdalena era administradora única y su esposo Eulalio apoderado, y la número NUM017 a nombre de Magdalena . A través de estas cuentas y ante la pasividad de Imanol , durante los años 2004 y 2005 los acusados llegaron a tener un saldo deudor aproximado de 962.947,29 euros, al admitir Imanol operaciones a su nombre en la cuenta de la Cooperativa en el BBVA sin que en las cuentas citadas hubiera saldos positivos para satisfacer todo lo girado, pagado o reintegrado.

2) El acusado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2004 y 2005, a través de recibos, reintegros y cargos girados contra sus cuentas de la cooperativa en el BBVA llegó a tener un saldo deudor aproximado de 763.387 euros, por no existir fondos en las cuentas números 442.03792 y 411.01216 para satisfacerlos.

Imanol admitió tal descubierto.

3) Los acusados Samuel y Adrian , mayores de edad y sin antecedentes penales, socios ambos de la mercantil 'METALÚRGICA DEL CORRAL, S.L.', cargaron durante los años 2004 y 2005 numerosas deudas de la empresa citada a la cuenta del BBVA a nombre de la Cooperativa. El saldo deudor aproximado ascendió a 716.136 euros. Imanol , no obstante conocer la ausencia de fondos en las cuentas de aquéllos números NUM018 y NUM019 abiertas a nombre de Samuel en la Cooperativa para satisfacerlos, admitía los pagos que se presentaban.

De todas estas circunstancias, ni la Asamblea General de Socios, ni el Consejo Rector fueron informados por el Gerente y administrador de hecho Sr. Imanol .

A finales del año 2005 se acordó por la Junta Rectora hacer una auditoría, a fin de presentar a la Asamblea la posibilidad de construir un centro geriátrico, y tras debatirse con qué profesional de la auditoría se iba a contratar, se acordó finalmente contratar los servicios de un auditor profesional, que descubrió todo lo que se ha descrito.

Como consecuencia, entre otros factores, de la gestión por parte de Imanol descrita y de los desfases contables que motivaron la existencia de elevados saldos deudores, se instó un procedimiento concursal en el Juzgado de Primera Instancia Nº 10, de lo Mercantil, de Santander. Por acuerdo de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el día 10-6-2012, se aprobó la disolución de la cooperativa y la apertura del período de liquidación y nombramiento de los socios liquidadores.

Fundamentos

PREVIO : Antes de entrar en el estudio del fondo del asunto, es preciso documentar por escrito la resolución por la Sala de las cuestiones previas que, al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formularon algunas de las defensas en el debate preliminar previsto en dicho precepto, y que la Sala, tras su estudio, rechazó, anticipando verbalmente las razones de la denegación, razones que ahora se transcriben.

A)La defensa del principal acusado, Imanol , alegó, como cuestión previa, la falta de legitimaciónde la 'SOCIEDAD COOPERATIVA DEL CAMPO DE MONTE' para ejercitar acciones penales o civiles contra los acusados, derivadas de los hechos que aquí se enjuician, toda vez que la Sección de Crédito vendió los activos litigiosos al Banco de Santander en el año 2011, desapareciendo por liquidación la Cooperativa de Monte en el año 2012, y a su vez el Banco de Santander los vendió a 'CEP CANTABRIA', que los adquirió por 8.400.000 euros. Se dice que no habría sucesión procesal porque la venta al Banco de Santander se produjo antes de la formulación de los escritos de calificación provisional.

Las demás defensas se adhirieron a esta cuestión previa.

El Ministerio Fiscal, tras advertir que la cuestión no afectaba a la acción ejercitada por el mismo, por tratarse de delitos públicos perseguibles de oficio, manifestó que la cuestión afectaría, en todo caso, al beneficiario o beneficiarios de las indemnizaciones postuladas.

La letrada de la 'SOCIEDAD COOPERATIVA DEL CAMPO DE MONTE' se opuso a la cuestión formulada, señalando que nunca antes se había discutido por la defensa que planteaba la cuestión previa la legitimación activa de la Cooperativa y que la finalidad de la misma era exclusivamente dilatoria. Pero señalaba que la Cooperativa no se había liquidado ni extinguido todavía y que en la escritura de compraventa de activos litigiosos se contenía un compromiso de transmisión al Banco comprador de las indemnizaciones obtenidas en el presente proceso. En última instancia exponía la posibilidad de personación de 'CEP CANTABRIA' en el proceso al disponer la Letrada de poderes al efecto.

El Letrado que ejercitaba la otra acusación particular mostró su conformidad con las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la letrada de la Cooperativa de Monte.

El momento procesal elegido por la defensa del Sr. Imanol para plantear la cuestión previa es el adecuado. El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé precisamente que sea en el debate preliminar donde las partes, todas, puedan exponer al Tribunal lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones o contenido o finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el plenario. Es cierto que podría no parecer correcto, desde una perspectiva de estricta lógica procesal, el hecho de no cuestionar en absoluto la legitimación de la Cooperativa de Monte desde el mismo momento en que se conoció la venta de activos por parte de ésta al Banco de Santander, pero si observamos la causa, comprobaremos que la escritura de compraventa aludida por la defensa del acusado que plantea la cuestión no llega al proceso más que después de formulados los escritos de defensa. En concreto, obra dicha escritura al último Tomo de la causa, el XVIII, folios 6471 y siguientes. Por consiguiente mal podía la defensa del Sr. Imanol cuestionar la legitimación activa de la Cooperativa de Monte para ejercitar acciones penales en el acto del juicio oral si no era en el debate preliminar. Antes, desde luego, no habría podido hacerlo, por desconocimiento. Además, el momento procesal destinado por el Legislador al planteamiento de las cuestiones previas es precisamente el previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No hay, por tanto, ni finalidad dilatoria, ni finalidad torticera alguna en el planteamiento de la cuestión, y el momento elegido era el único en el que la defensa del acusado que la plantea podía haberlo hecho.

Cuestión muy distinta es que la cuestión previa pueda prosperar. Como ya anticipó oralmente la Sala en la segunda sesión de la vista, la cuestión ha de ser rechazada, y el fundamento documental de tal rechazo, además de la escritura pública obrante a los folios 6.479 y siguientes del Tomo XVIII, aportada por la Cooperativa de Monte, lo ha aportado, precisamente, la propia parte que formuló la cuestión previa, mediante la documental que aportó en el mismo instante de formular la cuestión en el debate preliminar.

La 'SOCIEDAD COOPERATIVA DEL CAMPO DE MONTE' (en adelante Cooperativa de Monte) es una sociedad cooperativa normal, no una cooperativa de crédito (y basta leer su objeto social para comprobarlo: cuestión distinta es que disponga de una Sección de Crédito). Como tal cooperativa, adaptó sus estatutos a la Ley 27/1999, de 16 de Julio, de Cooperativas (en adelante LC), en el año 2001, inscribiéndolo en el Registro de Cooperativas en fecha 19-4-2002, cambiando de denominación en fecha 10-12-2008. Por acuerdo de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el día 10-6-2012, se aprobó la disolución de la cooperativa y la apertura del período de liquidación y nombramiento de los socios liquidadores, acuerdo que se inscribió en el Registro Administrativo de Cooperativas de Cantabria en fecha 25-6-2012. No consta acreditado que la cooperativa haya sido ya liquidada en la forma prevista en los artículos 71 a 75 de la Ley de Cooperativas y, sobre todo, no consta acreditado que, en la fecha de inicio del juicio, la Cooperativa se haya extinguido en la forma prevista en el artículo 76 de la citada Ley .

En consecuencia, estando la Cooperativa de Monte en período de liquidación, período que no ha finalizado todavía, la misma existe y conserva su personalidad jurídica hasta que se opere su extinción, cuando la misma concluya (en este sentido, SsTS, Sala 1ª, de 2-6-1997 y 30-10-1999 ). Considerando que no se ha adoptado acuerdo alguno revocatorio de la decisión de interponer querella y ejercitar acciones penales contra los aquí acusados, continuando los administradores concursales primero y luego los liquidadores con el ejercicio de acciones iniciado con anterioridad, la cooperativa estaría todavía plenamente legitimada para ejercitarlas.

Dice la defensa que plantea la cuestión, que la Sección de Crédito de la cooperativa ya no existe, por mor de la compraventa operada entre la Cooperativa y el Banco de Santander. Eso es cierto, pero ello no produciría el efecto que la defensa del acusado pretende, a la sazón, la expulsión de la Cooperativa de Monte como parte acusadora particular.

Lo primero que ha de puntualizarse es que la cooperativa, como ya hemos dicho ut supra,a la vista del objeto social para el que fue constituida, era una cooperativa normal, no una cooperativa de crédito de las descritas en los artículos 6 y 104 de la Ley de Cooperativas . Su objeto social principal era la adquisición y venta para sus cooperativistas de productos de la agricultura (abonos, plantas, semillas, etc.) y ganadería, aperos y maquinaria de labranza, así como de protección social en el pueblo de Monte.

Como cooperativa normal que era, podía tener secciones, y en concreto una sección de crédito. El artículo 5.4 de la Ley de Cooperativas lo prevé expresamente (' las cooperativas de cualquier clase excepto las de crédito, podrán tener, si sus Estatutos lo prevén, una sección de crédito, sin personalidad jurídica independiente de la cooperativa de la que forma parte, limitando sus operaciones activas y pasivas a la propia cooperativa y a sus socios, sin perjuicio de poder rentabilizar sus excesos de tesorería a través de entidades financieras. El volumen de las operaciones activas de la sección de crédito en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento de los recursos propios de la cooperativa').

Las escrituras públicas de fechas ambas de 13-2-2008 y números 257 -obrante en la causa a los folios 6.471 y siguientes del Tomo XVIII- y 258 -aportada por la defensa del acusado que plantea la cuestión en el debate preliminar-, se denominan respectivamente ' compraventa de rama de actividad'y ' compraventa de activos'.

La primera se concierta entre el 'Banco de Santander, S.A.', por un lado, y la 'Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte', representada por la Presidenta del Consejo Rector y los administradores concursales, por otro. En dicha escritura, y en lo que aquí interesa, se recuerda (Exponendo III) que la Cooperativa contaba con una Sección de Crédito, y que dicha Sección no tiene personalidad jurídica independiente de la Cooperativa de la que forma parte; que la Cooperativa vendía y transmitía al Banco de Santander diversos elementos del activo y el pasivo de la misma que se correspondían con los pertenecientes al perímetro de la Sección de Crédito; que en la Cláusula Quinta del contrato ('Obligaciones de la Cooperativa y puesta a disposición del Banco del objeto de la compraventa'), apartado f), la Cooperativa se obligaba ' a transmitir a favor del Banco, de forma inmediata, una vez obren en su poder, todas las sumas de dinero, bienes y derechos, de cualquier clase, que obtenga en concepto de restitución, reparación, indemnización, o por cualquier otro concepto , como consecuencia de los hechos que constituyen el objeto de la querella de la que dimanan las Diligencias Previas 735/2006seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santander, de los escritos de ampliación de querella presentados hasta la fecha y de los que puedan presentarse por la Cooperativa en conexión con la presunta apropiación indebida de fondos de la Sección de Crédito y/o el falseamiento de las cuentas que han dado lugar a la querella. Asimismo, a la firma de este contrato la Cooperativa cede de forma irrevocable a Banco la dirección letrada de los procedimientos civiles y penales presentes y futuros que sean, o puedan ser, consecuenciade la querella y/o de los hechos que la integran' . La dicción literal de esta clausula es evidente: la Cooperativa no subroga al Banco en el proceso penal iniciado por la querella que da lugar a las Diligencias Previas Nº 735/2006 del Juzgado Nº 3 de Santander -es decir, el presente proceso-, sino que lo subroga en todos los procedimientos, civiles o penales, presentes o futuros, que puedan ser consecuencia de los hechos objeto de la querella. Porque tales hechos han dado lugar a numerosos procedimientos civiles, algunos en fase de ejecución, otros en tramitación, y, como la propia defensa de quien plantea la cuestión ha acreditado documentalmente, en aquéllos la demandante era la Cooperativa, en éstos el Banco o 'CEP Cantabria'. Pero lo que no ha hecho la Cooperativa es subrogar al Banco en sus acciones -penales y civiles- derivadas de la interposición de la querella, pues tales acciones se las ha reservado expresamente; por eso se 'obliga' a transmitir al Banco las sumas de dinero, bienes y derechos de cualquier clase que obtengaen concepto de restitución, reparación, indemnizacióno por cualquier otro concepto en las diligencias penales que ahora nos ocupan. Y por eso ni el Banco de Santander ni 'CEP Cantabria' se personaron en la causa tras las mentadas escrituras públicas -en aquellas fechas la causa todavía estaba en plena fase de instrucción-. Ningún óbice había para, si hubiera habido una transmisión de este concreto crédito y se hubiera producido una sucesión procesal, que el Banco o 'CEP Cantabria' se hubieran personado entonces en la causa, subrogándose en el lugar de la Cooperativa. Perfectamente hubiera podido hacerlo -el auto de prosecución se dicta en fecha 21-1-2009, casi un año después- de haberse producido tal subrogación. Pero la misma no se produjo, porque el contrato de compraventa de rama de actividad expresamente dejaba fuera de la cesión de créditos los que se reclamaban en la querella y se reclaman ahora contra los aquí acusados. Por eso se obligaba la Cooperativa a transmitirlos al Banco una vez los mismos se hicieran efectivos.

La segunda escritura, la Nº 258, de la misma fecha y correlativa a la anterior, que aportó la defensa del Sr. Imanol , se concierta entre el Banco de Santander y la 'Sociedad Regional de Coordinación Financiera con las empresas públicas de la Comunidad Autónoma de Cantabria, S.L.' ('CEP Cantabria'), se intitula 'compraventa de activos' y mediante ella el Banco vendía a 'CEP Cantabria' los activos de naturaleza financiera de la Sección de Crédito. En la Cláusula Séptima (folios 302 y 303 del Tomo II del Rollo de Sala), y diferenciándolos claramente del resto de activos objeto del contrato, se alude, precisamente, a los créditos que la Cooperativa de Monte se reservó, en concreto a los derivados de la querella interpuesta por ésta. Así, se dice que el Banco se compromete a realizar sus mejores esfuerzos, aplicar la diligencia debida y llevar a cabo cuantas actuaciones y gestiones fueran precisas para que 'CEP Cantabria' obtenga la sucesión procesal respecto de los activos que ésta adquiera, y, en concreto, se convenía que el Banco se obligaba ' a que sean transmitidas a favor de CEP Cantabria todas las sumas de dinero, bienes y derechos, de cualquier clase, que le correspondan en concepto de restitución, reparación, indemnización, o por cualquier otro concepto, como consecuencia de los hechos que constituyen el objeto de la querella de la que dimanan las Diligencias Previas 735/2006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santander, de los escritos de ampliación de querella presentados hasta la fecha y de los que puedan presentarse por la Cooperativa -SIC- en conexión con la presunta apropiación indebida de fondos de la Sección de Crédito y/o el falseamiento de las cuentas que han dado lugar a la querella. Asimismo, a la firma de este contrato el Banco cede de forma irrevocable a CEP CANTABRIA la dirección letrada de los procedimientos civiles y penales presentes y futuros que sean, o puedan ser, consecuencia de la querella y/o de los hechos que la integran'.Y por si no estuviera poco claro, la cláusula termina proclamando que ' CEP CANTABRIA queda obligada a notificar a la Cooperativala cesión a su favor de lo manifestado anteriormente' . Si el crédito derivado de las acciones ejercitadas en la querella hubiera sido transmitido por la Cooperativa al Banco de Santander, ¿qué necesidad había de que se notificase a la Cooperativa la cesión del Banco de Santander a 'CEP Cantabria'? La respuesta es obvia: porque ese concreto crédito no había sido transmitido al Banco para que éste se subrogase procesalmente en la posición de la Cooperativa. Por eso la Cooperativa ha seguido manteniendo su posición procesal.

Es decir, que independientemente de los procesos que 'CEP Cantabria' pueda iniciar contra otras personas como consecuencia de los hechos que se relataron en el escrito de querella, lo que es cierto es que el Banco no cedía a 'CEP Cantabria' lo que no tenía, es decir, tanto el crédito derivado de las acciones ejercitadas en la querella por la Cooperativa como la dirección letrada como parte querellante en las Diligencias Previas que desembocaron en el presente Procedimiento Abreviado. La cesión se produjo respecto de otros procedimientos, presentes o futuros, pero no respecto de éste. Como quiera que la Cooperativa se había comprometido a transmitir al Banco, en cuanto obrasen en su poder, las sumas o bienes de cualquier clase que recibiese en concepto de reparación, restitución o indemnización en el presente procedimiento -lo que claramente reflejaba su voluntad de reservarse para ella las acciones derivadas del presente proceso-, 'CEP Cantabria' se obligaba a notificar a la Cooperativa la cesión a su favor de las sumas o bienes que conformasen la indemnización a recibir por la Cooperativa en caso de éxito de sus acciones ejercitadas en el presente proceso.

Reiteramos: 'CEP CANTABRIA' podía perfectamente haberse subrogado procesalmente en la posición de la Cooperativa, de entenderse transmitidas las acciones dimanantes de los hechos que dan lugar al presente proceso. Piénsese que el documento privado data de 2007 y el público de 2008, y hasta 2009 no se dicta el auto previsto en el artículo 779.1, regla cuarta, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que había tenido tiempo suficiente para personarse ( artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Si no lo hizo fue porque la Cooperativa, frente al Banco, se había reservado las acciones dimanantes de la querella presentada; y el Banco se limitó a constatarlo cuando cedió a 'CEP Cantabria' los activos que previamente había adquirido a la Cooperativa.

Así, la obligación de la Cooperativa, una vez notificada por 'CEP Cantabria' de la cesión a su favor del crédito derivado de las acciones ejercitadas en la querella, se traduciría en hacer entrega a ésta de las indemnizaciones que en el presente procedimiento se acordaran a favor de la Cooperativa con cargo al patrimonio de los acusados que resultaren condenados, como dijo el Fiscal.

Por ello es por lo que ha continuado en su posición procesal, que ha de ser mantenida, con rechazo de la cuestión previa planteada.

B)La defensa del acusado Alexander alegó la cuestión previa de prescripción, en base a que el primer saldo deudor que mantuvo su cliente con la Cooperativa se produjo en el año 2000, y que, dado que la querella se interpuso en el año 2007, la acción penal estaría prescrita, por transcurso de más de cinco años.

El motivo no puede prosperar. El delito imputado al Sr. Alexander por las acusaciones es un delito continuado de apropiación indebida, tipo agravado, del artículo 252 en relación con el 250.1-6º del Código Penal . La pena de prisión prevista para este delito iría de uno a seis años y la multa de seis a doce meses. El plazo de prescripción sería el de diez años ( artículo 131.1 del Código Penal ). La querella se interpuso en Marzo del año 2006 -no en el año 2007, como erróneamente se dice-, por lo que no habría transcurrido el plazo de prescripción ni siquiera acudiendo al primer saldo deudor del acusado que plantea la cuestión. Además, los hechos que se imputan al acusado se refieren a los recibos y cargos girados en el período 2004-2005, por lo que no cabría hablar de prescripción.

Las cuestiones previas esgrimidas han de ser por tanto rechazadas.

PRIMERO : SOBRE LA PRUEBA.

Los hechos que se han declarado probados lo han sido en base a las declaraciones de los acusados y de los testigos, pero sobre todo lo han sido en base a la profusa prueba documental aportada a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral. Básicamente han sido relevantes los extractos de la cuenta corriente en el BBVA Nº 0182-5880-51-000159147, remitidos por dicho Banco durante la tramitación del Rollo de Sala y aportados por la acusación particular a lo largo de la instrucción, y los diversos documentos (reintegros, órdenes bancarias, cheques) aportados por la entidad querellante en los que se observan las disposiciones y reintegros efectuados por el principal acusado, Sr. Imanol , así como los ingresos efectuados en cuentas corrientes correspondientes a empresas del acusado Sr. Secundino . Igualmente las cuentas particulares en la Cooperativa de Monte de todos los acusados, extraídas directamente de la contabilidad informática de la misma, y el reflejo de todas esas operaciones en la cuenta corriente en el BBVA, mediante los extractos bancarios remitidos a la Cooperativa de Monte.

Ciertamente, y como enfatizó el Letrado defensor del acusado Sr. Imanol , hubiera sido deseable contar con algunos documentos que habrían sido aún más esclarecedores -por ejemplo, el dictamen o informe emitido por los administradores concursales en el procedimiento concursal Nº 203/2006 instado por la Cooperativa de Monte y tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santander (cuyo testimonio la Sala 1ª del Tribunal Supremo no ha remitido, a pesar de dos intentos sin resultado)-, o con una prueba pericial contable exhaustiva que determinara con exactitud rigurosa la deuda de los acusados restantes con la Cooperativa de Monte -en especial la del acusado Secundino y sus empresas-. Tal prueba pericial no se ha hecho en la instrucción, que es donde debiera haberse hecho, bien a instancia del instructor, bien a instancia de las acusaciones, pública o particulares, y la que ha intentado hacer el perito designado directamente -que no insaculado en la forma prevista en la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por la defensa del Sr. Imanol ha concluido en lo que ha concluido: en nada relevante.

En cuanto al informe de los administradores concursales, cierto es que no está en autos. Dijo en su informe final la defensa de Imanol que si no estaba en autos, no podía valorarse su contenido (aludiendo a ciertas referencias a dicho informe contenidas en el informe del Fiscal), y desde luego lleva razón. No obstante, ningún interés tenía el Letrado defensor de conocer el contenido de este informe, pues claramente podría perjudicar a su cliente, aunque también pudiera hacerlo a la propia Cooperativa. Si la Sala no ha oído de boca de los propios administradores concursales el contenido de su informe ha sido porque, habiendo propuesto la defensa de Imanol a los citados administradores concursales como testigos de la defensa, renunció a ellos en el acto del juicio precisamente el día en que iban a ser oídos: de esa forma privaba a la Sala de la posibilidad de valorar lo que dichos administradores concursales podían decir. La Sala no puede más que suponer que porque esa prueba no le iba a resultar favorable a sus intereses.

Sin embargo, la Sala sí puede valorar lo que está en autos. Y lo que sí que está en autos -folios 6135 y siguientes, documento aportado por la defensa del acusado Sr. Secundino - es un escrito de contestación por los Administradores Concursales a una demanda civil interpuesta por un socio de la Cooperativa, el Sr. Doroteo , contestación a la demanda en la que los Administradores Concursales sintetizan las conclusiones por ellos obtenidas y constatadas en su informe. A tal efecto los Administradores Concursales decían -y ahí consta escrito- que la Cooperativa de Monte prestaba a los socios de la misma y no socios los servicios propios del contrato de cuenta corriente bancaria; que había otros deudores de la Cooperativa de Monte que no eran socios y eran personas jurídicas ('Pavimentos Cantabria, S.L.', 'Belgón-Monte, S.L.', 'Suministros Monte, S.L.', 'Centro Hípico Santander', 'Constucasa, S.L,', 'Franchinelli, S.L.'); que algunos socios tenían sus cuentas en descubierto, lo que no constituyó impedimento para seguirlas admitiendo el cargo de nuevos recibos, efectos o cheques o reintegros; que se utilizó la cuenta del BBVA de la Cooperativa de Monte como vehículo para prestar ante terceros los servicios propios de dicho contrato de cuenta corriente bancaria; que la causa de la insolvencia de la Cooperativa de Monte estaba en una irregular gestión del crédito concedido, así como en el seguimiento posterior del mismo, no reclamando a tiempo las cantidades adeudadas e incluso permitiendo que se incrementaran con intereses y nuevas disposiciones; y que la insolvencia de la Cooperativa de Monte se debió a la permisividad de astronómicos descubiertos que desde hacía ya varios años habían mantenido las cuentas corrientes de empresas de algunos socios (y citan a 'Construcciones Ribadedeva'); que no constaba que tales descubiertos hubieran sido autorizados por el Consejo Rector, siendo imputable su permisividad al Gerente, Imanol , administrador de hecho; y que podía haberse evitado la insolvencia si el Consejo Rector y el órgano de Intervención hubieran cumplido con las importantes obligaciones inherentes a su cargo. Terminaban diciendo que el modelo de gestión existente resultaba inapropiado, con sustanciales lagunas de profesionalización y formación y una carencia casi absoluta de sistemas de control interno y externo.

Esto forma parte de las conclusiones de los Administradores Concursales, se transcribe en un documento que obra en autos y no sólo no ha sido impugnado sino que ha sido propuesto por una de las defensas, y, habiéndose renunciado la testifical de aquéllos por la defensa de quien les propuso como testigos, puede ser perfectamente valorado por la Sala a todos los efectos.

En conclusión, para esta Sala, ha existido prueba suficiente en la voluminosa causa y en las numerosas sesiones del acto del juicio oral para considerar suficientemente acreditados todos los hechos que así se han declarado. Iremos mencionando cuáles han sido los elementos probatorios determinantes de los distintos asertos.

SEGUNDO : LOS ÓRGANOS RECTORES DE LA COOPERATIVA DE MONTE.

Previamente a entrar a considerar la intervención de los acusados en los hechos enjuiciados, es preciso efectuar un breve excursussobre los órganos rectores de la Cooperativa de Monte. Porque absolutamente todas las defensas han hecho hincapié en esta cuestión, y en especial la del principal acusado, Imanol , pretendiendo excusar o exonerar a éste de toda responsabilidad alegando un pretendido conocimiento expreso de todo lo acontecido por el Consejo Rector o, cuando menos, una evidente negligencia por parte de los miembros de éste y del Comité de Vigilancia.

A la vista de los Estatutos de la 'Sociedad Cooperativa del Campo y Sección de Crédito de Monte' (en adelante Cooperativa de Monte) y de la legislación sobre Cooperativas (básicamente la antecitada Ley 27/1999 de 16 de Julio, a la que la Cooperativa de Monte adaptó sus Estatutos, como no podía ser de otra manera), se observan en el funcionamiento de ésta una serie de irregularidades que sólo son imputables a la citada Cooperativa.

La Cooperativa de Monte, en el artículo 2.H de sus Estatutos (Tomo I, folios 6 y siguientes) incluía entre los medios para lograr su objeto social (fomentar el desarrollo económico, social y cultural de sus socios y su entorno) la ' creación y fomento de institutos, secciones o entidades de previsión de todas clases o formas de crédito agrícola, bien sea directamente dentro de la misma Cooperativa, bien estableciendo o secundando Cajas, Bancos o Pósitos separados de ellos, bien constituyéndose la Cooperativa en intermediaria entre tales establecimientos y los individuos que la formen', y a tal fin se constituyó en ella una Sección de Crédito. Según el Capítulo II de los Estatutos, los socios debían ser personas físicas; no obstante, se admitió de factoa personas jurídicas; y no sólo a las relacionadas con los acusados en esta causa, sino -como se infiere de la profusa documental aportada a los autos a lo largo del procedimiento- también a otras, siendo ejemplo de ello, sin ser exhaustivos 'Franchinelli, S.L.', sociedad ésta perteneciente a un socio de la cooperativa -que, según dijo uno de los testigos en el juicio oral ( Raúl ) sí pagó la deuda que mantenía con la Cooperativa de Monte ' y por eso no se querellaron contra él'-. Varios testigos han reconocido además que la Cooperativa de Monte tenía algunos socios que eran personas jurídicas (por ejemplo, Adriana -folio 1174-).

El artículo 21 de los Estatutos describía los órganos sociales (Asamblea General, Consejo Rector, Intervención, Consejo Asesor consultivo [posible]). En el período de tiempo referido en la presente causa -2000 a 2006- sólo consta la existencia y funcionamiento de los dos primeros, el segundo de ellos denominado también Junta Rectora. En el Registro Administrativo de Sociedades Cooperativas y Sociedades Limitadas Laborales constan pocos asientos, y en lo que aquí interesa, los últimos Interventores que figuran con tal denominación en dicho Registro fueron los Srs. Baltasar , Germán y Prudencio , designados por el Consejo Rector en fecha 28-6-1987 (folio 1641 vuelto, Tomo VII). Desde entonces, si ha habido cambios en la Intervención -que los ha habido-, no se han inscrito en el Registro de Cooperativas. Esta circunstancia merece mención, porque los artículos 38 y 39 de los Estatutos exigen un mínimo de dos interventores, y precisamente la función de éstos era informar ' sobre las cuentas anuales y el informe de gestión'(artículo 39). Sin ningún reflejo en el Registro, sin embargo, se creó en la Cooperativa de Monte un denominado 'Consejo de Vigilancia', formado por varios socios, cuyas funciones eran, en palabras del Sr. Raúl (declaración prestada en fase instructoria) las asignadas a los interventores en los Estatutos, es decir, ' revisar las cuentas anuales y balance que se presentaban a la Junta Rectora y a la Asamblea'. Dicho Consejo o Comité de Vigilancia no realizó sus funciones -y si las realizó, nada hay en autos que lo acredite-, a pesar de que se presentaban por el Gerente Imanol a las Juntas y a las Asambleas escritos titulados ' informe del Consejo de Vigilancia'en los que se decía que se habían examinado y comprobado los libros de contabilidad, balance y cuenta de resultados -en los ejercicios correspondientes a 2004, 2003, 2002, 2001 y 2000-, estando todo conforme y justificado, escritos que, sin embargo, no estaban firmados por nadie-y desde luego por las personas que se decía eran los miembros del Consejo de Vigilancia-: folios 918, 938, 952, 968 y 981 del Tomo V. Según se dice en los 'resúmenes' de las Asambleas correspondientes a los años anteriores, un miembro del Comité de Vigilancia leía el informe en alta voz ante la Asamblea; si eso era así -y no hay motivo para dudarlo- porque se hace constar en los resúmenes meritados (véanse folios 904 para la Asamblea de 2004 -donde el lector del informe es Alfonso -; 924 para la de 2003 -donde el lector del informe es Pedro Jesús -; 941 para la de 2002 -donde el lector del informe es Alfonso -; 955 para la de 2001 -donde el lector del informe es Pedro Jesús -), es evidente que los miembros del Consejo o Comité de Vigilancia, antes llamados Interventores, no cumplieron en modo alguno con sus funciones, y la Sala ha de constatarlo. De hecho, además, y como ya se ha dicho, los 'informes' están sin firmar. Considerando que las discrepancias eran fácilmente comprobables simplemente comparando la contabilidad presentada por Imanol con la contabilidad constatada en los soportes informáticos de la Cooperativa, la única conclusión a la que cabe llegar es que los Interventores o miembros del Comité de Vigilancia no hicieron nada, limitándose a leer el papel sin firmar que les entregaba el acusado -de hecho, uno de ellos, Pedro Jesús , lo reconoció así en el acto del juicio-.

Que nadie hacía intervención de las cuentas y que la Comisión de Vigilancia siempre estuvo inoperante ha sido corroborado por varios testigos ( Adriana , folio 1175, ó Francisca , folio 1182). Los auditores Srs. Roberto y Diego , en el plenario, incluso llegaron a hablar de negligencia en el control de la contabilidad, de confianza excesiva y de dejación de funciones por parte de la Junta Rectora y el Comité de Vigilancia, por falta de formación, supusieron ellos. A juzgar por lo manifestado por Pedro Jesús , en el acto del juicio oral, la Sala ha de compartir la opinión de los auditores (' se limitaban a cotejar los balances de un año con el anterior y si había ganancias, no hacían nada y daban por buenas esas cifras'- sic-, ' no pedían soportes contables nunca'-sic-, ' no tenía ni idea de la legislación de cooperativas'-sic-: y este señor era miembro del Comité de Vigilancia).

Es de destacar que el artículo 5.5 de la Ley de Cooperativas (en adelante LC) obliga a las cooperativas que dispongan de sección de crédito a auditarsus cuentas anuales. La Cooperativa de Monte no lo hizo nunca, hasta que se acordó realizar una auditoría en el año 2005, pero por otra razón bien distinta: el deseo de construir un geriátrico.

Es decir, que la Cooperativa de Monte, a través de su órgano gestor, la Junta Rectora, ni fiscalizaba o controlaba las cuentas anuales, ni realizaba auditorías anuales desde que la Cooperativa adaptó sus estatutos a la Ley de Cooperativas, ni elaboraban los informes de gestión o las proposiciones de aplicación de los excedentes o de imputación de pérdidas aludidos en el artículo 61 de la LC , funciones todas ellas que la Junta Rectora delegó en la persona del Gerente, el acusado Imanol . Tal hecho, indudablemente, facilitó las operaciones que el principal acusado, Imanol , realizó en el período de tiempo al que se constriñen los hechos objeto de imputación.

Ello, sin embargo, no impide considerar que los hechos realizados por dicho acusado constituyen los delitos que se le imputan por las acusaciones, tanto públicas como particulares. Como dice la STS de 3-5-2012 , lo que resulta relevante es que el administrador, abusando de sus funciones, haya realizado la conducta típica sancionada en el o los preceptos por los que se le imputa. Pero, indudablemente, a todos los efectos, y en especial, y en este procedimiento, de cara a las responsabilidades civiles, no podemos soslayar la evidente responsabilidad, cuando menos por negligencia u omisión, que incumbe al Consejo Rector de la Cooperativa de Monte. El Letrado de la defensa de Imanol citó la sentencia del caso 'Banesto', mencionando que sólo la Junta Rectora y el Comité de Vigilancia tenían el dominio del hecho porque podían echar atrás las cuentas que el acusado les presentaba. Es cierto. Pero no lo hicieron, porque delegaron la función de formular las cuentas anuales y toda la gestión administrativo-económico-contable en el Gerente, limitándose ellos a aprobarlas por razones de confianza e impericia por su parte para corregirlas, situación que el Gerente nada hizo por remediar -por ejemplo, advirtiendo de ello-, sino que continuó manteniendo sin queja aparente. Y lo que también es cierto es que ni los miembros de la Junta Rectora ni los del Comité de Vigilancia están aquí sentados en el banquillo, porque nadie les ha acusado. En esta sentencia por tanto no se va a efectuar ningún pronunciamiento sobre su actuación omisiva o su posición como garantes, porque no constituye el objeto del presente proceso y, sobre todo, porque esas omisiones no afectan a la responsabilidad penal en la que ha incurrido el acusado Imanol por sus hechos propios.

TERCERO : Imanol .

El acusado Imanol ha sido imputado de dos delitos concretos, dos delitos societarios, uno de administración desleal y otro de falsedad contable. La inicial imputación del delito de apropiación indebida se retiró por todas las acusaciones en las conclusiones definitivas. De hecho, en los hechos que se declaran probados no se dice que este acusado se apropiara, para sí, de dinero alguno.

Pero tales hechos sí que son constitutivos legalmente de un delito societario continuado de ADMINISTRACIÓN DESLEAL tipificado en los artículos 295 y 74 del Código Penal y de un delito societario continuado de FALSEDAD CONTABLE tipificado en los artículos 290, párrafos primero y segundo , y 74 del Código Penal ,del que es autor el acusado Imanol .

A)Falsedad contable.

El primer delito que se le imputa es el tipificado en el artículo 290 del Código Penal , de falsedad contable. Dicho precepto castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero; y la pena se agrava si se llegare a causar el perjuicio económico.

El sujeto activo de este delito es, pues, el administrador de la sociedad, de hecho o de derecho.

No cabe duda que nos encontramos ante una sociedad. La Cooperativa de Monte funcionaba como una sociedad cooperativa y tenía sus estatutos adaptados a la LC. En consecuencia, se ajusta a la exigencia del precepto, en relación con el artículo 297 del Código Penal .

Y el acusado era el administrador de hechode la Cooperativa de Monte. Con las denominaciones de 'Consejero Delegado' -cuando fue elegido como tal Imanol era Vocal del Consejo Rector- o de 'Gerente', pero administrador de hecho en todo caso.

Sobre qué debe entenderse por 'administradores de hecho o de derecho', la jurisprudencia (por todas, STS de 19-4-2012 ) considera que la figura del administrador de derecho no resiste dificultad alguna por tratarse de un concepto claramente delimitado por la legislación y la doctrina. El administrador de derecho es aquél que ha sido nombrado de acuerdo con la normativa correspondiente societaria, constando así, pública y registralmente en toda la actividad de la sociedad concernida.

Sin embargo en relación a la figura del administrador de hecho su relevancia penal es clara en la medida que el legislador, en estos delitos societarios ha ampliado el círculo de los posibles autores para incluir también a los administradores de hecho como ocurre en el caso del delito que se comenta (que se reitera en los artículos 293, 294 ó 295).

En sede doctrinal, se han dado hasta tres concepciones del administrador de hecho : A) En una primera posición se puede estimar al administrador inicialmente de derecho pero cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como serían los supuestos de nombramiento no aceptado, defectuoso, no inscrito o caducado; no obstante se objeta que las funciones del administrador pueden ser ejercidas de facto no solo por el administrador irregular, sino por un tercero que utiliza como testaferro a quien formalmente aparece como administrador. B) Una segunda posición estima, precisamente como administradores de hecho a aquéllos que, de hecho, ejercen realmente las funciones de administración, tanto frente a los administradores de derecho como frente a los administradores irregulares; se trataría de la persona que 'está detrás' del aparente administrador y que, de hecho, controla la sociedad a través del administrador aparente que sería una mera pantalla. C) Una tercera solución, parte de la consideración de que el concepto de delito especial no está vinculado con la delimitación del autor sino con la fundamentación instrumental de la posición de garante.

La sentencia meritada considera que los delitos societarios y entre ellos, el del artículo 290 del Código Penal , son delitos de infracción de deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, por lo que son delitos con un sujeto activo especial, constituido por el que manda y dirige la actividad societaria, actuando como administrador de derecho, en virtud del oportuno nombramiento, o cuando de hecho así sea, aunque carezca de nombramiento. La STS de 26-1-2007 estima como administrador de hecho a ' quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa', y por su parte, en el mismo sentido la STS de 26-6-2006 , que dice que ' se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales'.

En la Cooperativa de Monte existía un órgano gestor, que era el Consejo Rector o Junta Rectora, órgano que, según los Estatutos, ' es el órgano colegiado de gobierno, al menosla alta gestión, la supervisión de los directivos y la representación de la sociedad' (artículo 31). No obstante, el Consejo Rector delegó(de hecho, la primera denominación que se le dio al cargo que Imanol ocuparía no fue otra que la de 'Consejero Delegado', porque además en aquellos momentos Imanol era Vocal) todala actividad administrativa, operativa y contable, en el Gerente de la Cooperativa, Imanol , y era éste el que se encargaba de dirigir el grupo de empleados -tres personas- que con él -y bajo su directa supervisión- materialmente desarrollaba todas las actividades económico-bancarias de la Cooperativa de Monte. La Junta Rectora, obviamente, realizaba sus funciones principales de representación, admisión de socios, concesión de préstamos o actividades sociales de la Cooperativa, pero en lo atinente a la administración y a la contabilidad, todas las funciones se delegaron, en exclusiva, en el Gerente, Imanol .

Imanol era, pues, el administrador de factode la Cooperativa de Monte. Socio de la misma desde hacía tiempo, en 1983 fue designado Vocal del Consejo Rectorpor acuerdo de 19 de Junio de ese año (folio 1640 vuelto, Tomo VII), tal y como consta en el Registro de Cooperativas. Y siendo Vocal del Consejo Rector -o sea, Consejero-, por acuerdo de la Junta Rectora de fecha 4 de Enero de 1985 fue nombrado Consejero Delegado(folio 41, subfolio 37, Tomo I, documento éste que no es el Registro de Cooperativas pero sí es un libro editado por la Cooperativa de Monte en su 75 aniversario y en el que se da cuenta públicamente de las principales actividades de la misma, entre otras este nombramiento), si bien tal acuerdo no se inscribió en el Registro. Mediante ese acuerdo, el Consejo Rector delegó en él una serie de funciones, funciones que siguió realizando cuando dejó de ser Vocal del Consejo Rector, siendo denominado a partir de ahí como Gerente. Pero la delegación de funciones continuó. A partir de ese momento Imanol ejerció las funciones de Consejero Delegado, para todos el Gerente, en todos los aspectos, y en especial estando al frente de la administración de la Cooperativa y de su Sección de Crédito. De hecho, todos los socios se referían a él como 'el Gerente', y absolutamente en todas las reuniones del Consejo Rector y de la Asamblea General de Socios intervenía él en tal condición de Gerente, llevando la voz cantante e informando a los miembros de la Junta o a los socios, aconsejando y siendo oído. Basta leer cualquierade las actas de las reuniones del Consejo Rector o de las actas de las reuniones de la Asamblea que obran en la causa para comprobarlo. Sin ser exhaustivos, y de las actas aportadas por su propia defensa obrantes al Tomo XVI, folios 5.264 y siguientes, se pueden leer intervenciones suficientemente explicativas: ejemplo, y como muestras aleatorias: a) folio 5640, acta del 28-1-2003: ' expone el gerente ...' 'a continuación expone el gerente...'; b) folio 5685, acta del 16-12-2003: '... informan el presidente y el gerente ...'; c) folio 5688, acta del 15-1-2004: '... el gerente contesta ...', 'el gerente informa...', ' finalmente el gerente comenta...'; d) folio 5757, acta del 21-6-2005: '... se da un repaso a la lista de créditos morosos que ha preparado el gerente ...' (lista en la que no figurarían los aquí acusados); e) folio 5763, acta del 9-8-2005: ' el gerente informa...', ' el secretario queda a disposición del Gerente para ...' (al margen consta que el Gerente es Imanol ), ' el gerente informa que el programa de préstamos ya funciona...'. No nos encontramos ante un simple empleado, ante un mandado o ante un mero subalterno.

O, ante la Asamblea, folios 5991 y siguientes, acta de 29-6-2003: '... y sin más, se da la palabra a Imanol , para que nos explique la memoria, los balances y la cuenta de resultados del ejercicio ', lo que éste hace; nadie pregunta. También se dice que se da lectura al informe del Comité de Vigilancia -informe que, como hemos visto, está sin firmar por los miembros de dicho Comité, folio 952-. Hay multitud de documentos en los que consta claramente que es Imanol quien en las Asambleas habla y explica; por ejemplo, folio 925, resumen de la Asamblea de 2003 (' Cayetano pregunta por qué en San Román sólo hay un empleado en la oficina, contestándole Imanol que ...' ); o al folio 941, resumen de la Asamblea de 2002, en la que claramente se lee que es Imanol quien da lectura y explica la memoria, balances y cuenta de resultados; o al folio 955, resumen de la de 2001, en la que igualmente se constata que es Imanol quien ' explica el reparto del excedente del ejercicio una vez descontadas las partidas que por ley y por decisión de la Asamblea debemos hacer'-como es visible, el Sr. Imanol es de factoquien administra y maneja la Cooperativa, en delegación del Consejo Rector, pues precisamente esas actividades las debe hacer el Consejo Rector, tal y como establece el artículo 61 de la Ley de Cooperativas -; o al folio 971, resumen de la de 2000, en la que igualmente se constata que es Imanol quien lee la memoria, el balance inventario y el desglose de gastos y explica los excedentes a repartir.

Pero basta leer cualquiera de las actas de Juntas o Asambleas de las muchas que hay unidas al procedimiento para comprobar que Imanol , el Gerente de la Cooperativa de Monte, no era el que él mismo pretendió describir en el acto del juicio oral, una persona sin preparación y poco más que uno más de entre los administrativos que ordenaban la contabilidad: el acusado era quien gestionaba, administraba, proponía y exponía a la Junta Rectora y a la Asamblea, limitándose éstas a validar la situación económico-contable que aquél les presentaba, en base, por un lado, a la total y absoluta confianza que tenían en el acusado pero, por otro, también a la consciente dejación de responsabilidades y falta de control que, al final, abocó a la Cooperativa a la situación de concurso, a la liquidación y a la inminente disolución.

Los demás acusados han reconocido también que todas las relaciones económicas a ellos atinentes -o a sus sociedades- las mantuvieron con la Cooperativa de Monte a través de su Gerente, el acusado Imanol . Así, Secundino (en documento privado por él reconocido y firmado -folio 478-; en su primera declaración judicial -folios 1222 y siguientes-; y, sobre todo, en su segunda declaración judicial -folios 2637 y siguientes-, en la que, literalmente, decía ' Imanol es administrador de la Cooperativa de Monte'); Eulalio (en documento privado por él reconocido y firmado, folio 645); Magdalena (en su declaración judicial, folio 1666); Alexander (en su declaración judicial -folio 1663-) y Adrian y Samuel (en documento privado por ellos reconocido y firmado -folio 800-).

Y todos los testigos que han declarado, tanto en juicio como en la instrucción, lo ratificaron. Adriana , que trabajaba como administrativa, siempre ha manifestado que Imanol era su jefe (folios 1173 y siguientes y juicio) y que era el encargado de la llevanza de la contabilidad, elaborando las cuentas anuales, anulando o admitiendo los cargos de los socios contra la cuenta del BBVA, siendo además quien se relacionaba con los bancos y cajas; también ratificó que era Imanol quien, cuando le advertían de los descubiertos de Secundino o de sus empresas, les decía que esos descubiertos estaban cubiertos con pagarés. Lo mismo dijo Pedro Jesús (folios 1176 y siguientes y juicio), también administrativo, quien además añadió que el requisito de las dos firmas, exigido en los Estatutos, no se solía cumplir, firmando sólo Imanol . En el mismo sentido, en relación a que toda la labor contable, administrativa y de relación con las entidades financieras la llevaba Imanol han declarado Francisca (folios 1180 y siguientes y juicio) y todos los testigos que han pasado por el juicio. Existe además un dato fundamental: las claves para acceder a la cuenta de la Cooperativa de Monte en el BBVA sólo las tenía Imanol , y así lo han ratificado todos, incluidos los auditores Don. Roberto y Diego .

La postura del acusado Imanol , según la cual él no era más que un administrativo más -' las cuentas las hacíamos entre todos'-, no siendo ni siquiera un primus inter pares, es insostenible. Sus declaraciones, a lo largo de todo el proceso, han sido contradictorias incluso en las evacuadas en unidad de acto. Su defensa ha pretendido acreditar que los otros administrativos que trabajaban en la oficina hacían lo mismo que él, cuando eso no es cierto. Basta leer las actas de las Juntas y las Asambleas para ver quién era el Gerente, quién informaba sobre memorias, balances y cuentas anuales, quién explicaba las dudas y conceptos y quién firmaba, sólo o con un cofirmante del que los testigos alegaban se encontraba prácticamente impedido por edad y enfermedad y que nada preguntaba -el Sr. Eladio , al que ni siquiera se le pudo preguntar en la instrucción por haber fallecido (el certificado de defunción, obrante al folio 201 del Rollo de Sala, acredita que dicho señor murió el día 18/9/2007)-. La defensa, en su esfuerzo para tratar de acreditar lo contrario, sólo pudo presentar ocho documentos firmados por Octavio (folios 4474 a 4481) y diez firmados por Adriana (folios 4482 a 4491): 18 documentos de administración entre una miríada de documentos firmados por el acusado Imanol . En el juicio, Imanol dijo que quien trataba 'más' con los bancos era Octavio , sin embargo todas las operaciones bancarias que obran en la causa, y, sobre todo, las que constituyen las bases de la imputación que pesa sobre el acusado, las realizó Imanol , firmando él (y sólo en contadas ocasiones con Eladio ) y comunicándose con los bancos y cajas él, y no Imanol .

En sus manifestaciones, además, negó la evidencia, como cuando dijo ' no ser consciente'de haber sido nombrado Consejero Delegado (a pesar de reconocer que era el Gerente, y que firmaba como tal ' para dar fuerza al documento', folio 1335). Pese a ello, ha reconocido que podía firmar cheques, que tenía firma autorizada -siendo, de todos los que trabajaban en la oficina administrativa, el únicoen disponer de tal firma autorizada por el Consejo Rector (folio 1334)-, que presentaba a la Junta Rectora y a la Asamblea las cuentas y balances e informaba de los saldos (dato éste que en el juicio oral negó -' es la primera vez que veo estos documentos',refiriéndose a los obrantes a los folios 894 y siguientes-, cuando las actas aportadas por su defensa precisamente demuestran lo contrario), que presentó a la firma a los acusados Alexander y Eulalio / Magdalena las pólizas de crédito personal en blanco cuando ya se sintió descubierto (algo que él no podía hacer, pues conceder préstamos era facultad exclusivadel Consejo Rector, y esta facultad el Consejo Rector sí que la ejercitaba -véanse las actas-), que recibió los pagarés en blanco de 'Metálicas Santander' -dijo que no figuraban en 'pagados', sino en 'pendientes de negociación' (pese a que la fecha estaba en blanco)-, que efectivamente dijo a la Junta que había saldos positivos tanto en la cuenta del BBVA como en las de los principales deudores, cuando en realidad sabía que había saldos negativos (folio 1337, con especial énfasis en los saldos de los hermanos Adrian Samuel , ' 747.000 euros'), que sabía que había descubiertos ' aunque no las cantidades'-sic-, que él comunicaba a los deudores los desfases (la realidad y los propios deudores con desfases ratificaron lo contrario), etc. Incluso al final, en Septiembre de 2005, cuando la situación real de la Cooperativa estaba a punto de ser descubierta, y se hablaba de auditores y auditorías, resulta llamativo el contenido del acta de 13-9-2005, cuando, ante la insistencia de uno de los asistentes en el nombramiento de un auditor, el Gerente Imanol toma la palabra y dice que ' se está encargando él y que el retraso era imputable al herrero'-sic- (folios 5767 y siguientes).

En el acto del juicio negó haber cancelado imposiciones a plazo fijo, cuando la documental obrante en la causa (más adelante citaremos folios de procedencia) es reveladora: canceló no una, sino muchas imposiciones a plazo fijo, y con su firma única la mayoría. Y cuando el Fiscal le mostraba dichas cancelaciones, a todas alegaba que ' eran excepciones' -sic-. Reconoció que ' en su mesa podía haber algún pagaré en blanco o sin negociar', algo que antes siempre había negado: el 'algún' se convirtió en dieciséis (y no consideramos las alusiones que se hicieron a otros muchos pagarés en blanco y no negociados que se dice se hallaron en fotocopias, porque tal extremo no ha resultado probado). Y volvió a negar la evidencia cuando dijo que ' no recuerda en calidad de qué iba a las reuniones de la Junta Rectora': una simple lectura de las actas lo deja bien claro: en calidad de Gerente.

El acusado se ha limitado a negar lo que de la causa se desprende como evidente.

La condición del acusado Imanol como administrador de factode la Cooperativa de Monte no sólo lo afirma esta sentencia, sino que ha sido también reconocida por otros órganos judiciales y en otras jurisdicciones.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 23- 11-2007 -cuyo testimonio obra en la causa a los folios 2907 y siguientes, en el Tomo XI- también lo afirma expresamente. En dicha sentencia se declara como hechos probados, entre otros extremos, que Imanol actuaba como Gerente de la cooperativa, la representaba ante las administraciones, celebraba contratos en nombre de la cooperativa, gestionaba su actividad ordinaria, tenía concedida firma en los bancos y cajas, disponía de fondos, autorizaba el cargo de facturas y recibos en la cuenta de la cooperativa, emitía certificados, dirigía reclamaciones a posibles deudores y elaboraba las Cuentas Anuales y la contabilidad que posteriormente presentaba y explicaba a los órganos de la cooperativa. En el Fundamento Jurídico Cuarto se hace hincapié sobre todas estas facultades. Y en el Quinto se enfatiza sobre el hecho, acreditado tanto en la jurisdicción social como en esta penal, de que los miembros del Consejo Rector e incluso del Comité de Vigilancia ' carecían de conocimiento contable alguno y significado profesional'(folio 2918, página 12 de la sentencia).

Así las cosas, la acción típica en este delito consiste en, según el artículo 290 del Código Penal , falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. Se trata, como recuerda la STS de 26-9-2012 , de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente los administradores de hecho o de derecho de la sociedad. El falseamiento puede serlo de las cuentas anuales o de otros documentos; entre las primeras se comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y entre los segundos se incluyen el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Para la STS de 7-11-2003 , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 del Código Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad, cuando el perjuicio no llega a producirse (párrafo 1º) y otro de resultado, cuando se ha producido (párrafo 2º).

Según la STS de 1-11-2004 , el bien jurídico protegido en el artículo 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el artículo 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege.

Y en cuanto a la conducta típica, 'falsear', en el sentido del artículo 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante legal, lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Así, el artículo 290 del Código Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de hecho o de derecho de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejan la situación económica o jurídica de la sociedad; y que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el artículo 296 del Código Penal .

En el presente caso concurren en la conducta de Imanol todos los elementos del tipo.

Quien confeccionaba las cuentas anuales era Imanol . Obran en la causa las memorias, balances y cuentas anuales tal y como los presentó a la Junta Rectora correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004 (folios 893 y siguientes), e incluso obran en la causa los bocetosmanuscritos por el propio Imanol de esos documentos contables que luego presentó al Consejo Rector, con los números de aquéllos escritos a mano por él -así lo reconoció-.

Y en lo atinente al desfase en los números de las cuentas, no sólo los auditores Don. Roberto y Pontones lo han explicado en el acto del juicio oral -los datos que se constatan en el informe que el primero elaboró en el procedimiento concursal son coincidentes con los que se desprenden de la documental aportada con la querella inicial-. La Sala lo ha podido comprobar personal y directamente examinando meticulosamente la documental. Por ejemplo, las partidas de Tesorería de los ejercicios 2001 a 2004 presentadas a los órganos sociales por el acusado -documentos a los folios 893 y siguientes- reflejaban unas sumas de 8.325.422, 10.180.213'36, 9.946.038'57 y 10.725.915'65 euros, cuando las reales, las dimanantes de la contabilidad informatizada, eran de 3.128.723'99, 5.974.109'07, 5.557.117'51 y 5.006.216'07 euros, respectivamente (curiosamente, a Hacienda, en las declaraciones del Impuesto de Sociedades, se le ofrecían cifras más próximas a las reales - folios 1116, 1127, 1139 y 1151-); o las partidas de préstamos (recursos propios y préstamos de campaña) y deudores de los mismos ejercicios presentadas a los órganos sociales por el acusado reflejaban unas sumas de 3.164.884, 3.656.678'01, 4.046.109'66 y 5.043.773,38 euros, cuando la realidad era otra: 3.249.572'52, 3.272.687'46, 3.407.193'84 y 8.851.472'97 euros, respectivamente.

Por otro lado, en el período 2000-2004 Imanol hizo constar en las cuentas de pérdidas y ganancias que la Cooperativa de Monte tenía beneficiostodos los años; así, en 2004 se constató -de cara al Consejo Rector y a la Asamblea- un beneficio de 160.205'98 euros (folio 916); en 2003 de 141.150'33 euros (folio 935); en 2002 de 87.613'21 euros (folio 949); en 2001 de 118.030 euros (folio 966); o en 2000 de 23.459.111 pesetas (folio 979). Beneficios que, a la vista del destino final en la vida mercantil de la Cooperativa de Monte, sólo existían en la falsa contabilidad que el acusado Imanol presentaba a la Asamblea General, y que ni la Junta Rectora ni, sobre todo, el órgano de intervención (llámeseles interventores, comité de vigilancia, consejo de vigilancia o comité de intervención), se molestaron en comprobar, controlar o auditar -a pesar de la obligación establecida por la LC-.

Continuando con las falsedades, la prueba documental acredita, sin atisbo de duda, cómo Imanol mentía sistemáticamente a la Junta Rectora. Por ejemplo, en la Junta del 9-8-2005, cuya acta obra a los folios 1056 a 1058, el Gerente ( Imanol ) informaba que el saldo de la cuenta corriente de la Cooperativa en el BBVA era de 29.428'23 euros; pero si cotejamos dicha cifra con el extracto de la cuenta corriente citada de esa misma fecha (folio 1054) observamos que el saldo es deudor, y además asciende a 161.579'26 euros; en la Junta del 13-9-2005, cuya acta obra a los folios 1059 a 1062 (es numeración repetida al foliar), el Gerente informa que el saldo de dicha cuenta asciende a 33.424'28 euros, cuando en realidad, a la vista del extracto de la cuenta mentada (folio 1059), el saldo deudores de 494.776'32 euros. Y como esas, muchas más. Basta cotejar los saldos manifestados con los saldos de la cuenta del BBVA en las fechas de manifestación.

Por lo demás, la prueba documental ha acreditado que Imanol faltaba a la verdad en sus declaraciones.

Dijo que él, en las Juntas, se limitaba a leer los datos de las cuentas y balances ' que le pasaban los de la oficina', pero que desconocía si tales datos respondían o no a la realidad: no es cierto, porque basta leer las actas para comprobar que el mismo Imanol 'explicaba' el contenido de tales cuentas. Y sólo quien las ha hecho es quien tiene la capacidad para explicarlas.

Los documentos obrantes a los folios 893 a 981 reflejan la contabilidad y balances correspondientes a los ejercicios de 2000 a 2004. Como es evidente, los números que se reflejan en los balances que se presentaron al Consejo Rector y a la Asamblea no se corresponden con los que se obtienen de la contabilidad reflejada informáticamente, comprobada y adverada por el auditor contratado por la Cooperativa de Monte Don. Roberto , auditor cuya solvencia y buen hacer es conocida sobradamente en esta Comunidad Autónoma, y cuyo trabajo las defensas han pretendido desacreditar sin base objetiva o subjetiva alguna. Dicho auditor, que, reiteramos, fue contratado por la Cooperativa de Monte no para hacer de auditor-policía, sino para hacer una auditoría en vistas a la construcción de un geriátrico, fue quien, en su cometido, dio la voz de alarma a la vista de las serias discrepancias entre la contabilidad declarada y la real, y expuso todas las divergencias apreciadas tanto en su declaración prestada en fase instructoria (folios 1033 y siguientes) como, sobre todo, en el acto del juicio oral, en el que aportó el informe pericial que emitió, como perito, en el Incidente Concursal Nº 423/2006 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santander. En dicho informe, que fue ratificado en el plenario, trasladado a todas las partes para ilustración y posibilidad de intervención y contradicción, y unido al Rollo de Sala por formar parte del contenido de la declaración Don. Roberto como testigo (aunque más bien cabría decir 'testigo-perito', dado que en su situación cabría considerarle así, pues fue testigo de lo acontecido cuando se descubrió todo y al mismo tiempo es técnico -y técnico imparcial- en auditoría), se constata que las Cuentas Anuales estaban falseadas tal y como fueron presentadas a la Junta Rectora y Asamblea General; que la principal manipulación realizada consistió en trasladar, dentro de las partidas del Activo de los respectivos Balances, importantes cantidades de Deudores a Tesorería, minorando ficticiamente los saldos de Deudores y aumentando indebidamente los saldos de Disponible en Bancos, con cifras de disponible inexistente; que los saldos existentes en una cuenta (la 572128) titulada 'pagarés pendientes de negociar' se encontraban contabilizados en el grupo 572.0, 'Bancos e Instituciones de Crédito', que exclusivamente debía registrar saldos a favor de la empresa en cuentas corrientes, a la vista y de ahorro, de disponibilidad inmediata en bancos e instituciones de crédito, con lo que se hinchó el saldo de disponibles, existiendo además el agravante de que los pagarés contabilizados en esa cuenta, de un elevado importe (2.404.048'48 €), eran pagarés sin fechas de vencimiento.

También el auditor explicó cómo los saldos deudores producidos en la cuenta de la Cooperativa de Monte en el BBVA generaron intereses que, en alto importe, incrementaron la deuda de la Cooperativa.

Esto no sólo lo dijo el auditor. A las mismas apreciaciones a las que ha llegado esta Sala con el examen de toda la prueba practicada, llegaron los órganos de la jurisdicción social que intervinieron en la litisque en dicha jurisdicción enfrentó al acusado Imanol con la Cooperativa de Monte. La sentencia aludida ut supralo recoge expresamente en su Fundamento Jurídico Octavo (folio 2920), asumiendo la valoración probatoria efectuada por la juzgadora en la sentencia cuyo recurso se examinaba, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10, de lo Mercantil, de Santander, en fecha 16-5-2007 . Se alude al falseamiento por el aquí acusado de las cuentas anuales correspondientes a los años 2002 a 2004, a la minoración ficticia de los saldos deudores, al aumento también ficticio de los saldos de disponible en bancos, y al hecho de que el acusado era el encargado de elaborar tales cuentas, por ser profanos en la materia los miembros de los órganos de la cooperativa, subrayando el abuso de confianza demostrado por el acusado.

Ya sabemos que lo que declare probado otra jurisdicción no necesariamente ha de vincular a lo que tenga qe declarar como probado la jurisdicción penal. Pero no deja de ser relevante el hecho de que tanto en una como en otra jurisdicción se haya llegado a las mismas conclusiones.

Finalmente, y en lo que hace a este delito, ya hemos dicho ut supraque el delito se comete cuando se falsean las cuentas de forma idónea para causar un perjuicio económico, lo que configura el delito como un delito de peligro; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual, pero, en cualquier caso, ese dolo sólo tiene que referirse a la falsedad de la documentación y a la idoneidad de la misma para causar un perjuicio, y no nos cabe duda alguna de que el acusado sabíaque las cuentas eran falsas -él las hacía, en cuanto ofrecía a quienes tenían que transcribirlas el boceto manuscrito por él de los números que había que poner-, y lo eran lisa y llanamente porque no coincidíancon las cifras que podían obtenerse simplemente comprobando las cifras que la aplicación informática utilizada en la oficina facilitaba; estas cifras el acusado se guardaba bien de que fueran conocidas por la Junta Rectora o por la Asamblea General, o incluso por el inoperante Comité de Vigilancia. Siendo, por lo demás, evidente de toda evidencia que el hecho de inflar las sumas de Tesorería y de deshinchar los saldos deudores causa, per se, un perjuicio absoluto a la sociedad que tiene que sufrir tal engaño.

El delito, finalmente, ocasionó el perjuicio aludido en el párrafo segundo del tipo: la sociedad fue declarada en concurso y ha terminado en liquidación e inminente disolución; mayor ha sido el perjuicio para los socios no deudores. Y se trata de un delito continuado porque tal falseamiento se produjo, al menos, aprovechando ocasiones idénticas, en las cuentas de cuatro ejercicios anuales, de 2001 a 2004, y cada vez con mayor intensidad y desfase patrimonial.

B)Administración desleal.

El artículo 295 del Código Penal castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Desde la introducción de los delitos societarios en el Código Penal de 1995, y concretamente desde la redacción del actual artículo 295 del Código Penal como delito de administración desleal o fraudulenta, ha sido una constante jurisprudencial la apreciación de este tipo penal en concurso aparente de normas con el de apropiación indebida, al mantener el legislador de 1995 en el artículo 252 del Código Penal la doble modalidad activa de comisión del ilícito apropiatorio, referida una a la conducta apropiatoria propiamente dicha, y la otra a la de distracción de bienes o efectos del uso o destino para el que se recibieron por el autor. Es patente la coincidencia descriptiva entre esta segunda modalidad del delito de apropiación indebida y la genuina de la administración desleal referida a activos patrimoniales recibidos o puestos a disposición del administrador de una sociedad constituida o en formación, lo que llevó a numerosos tratadistas a utilizar el símil de los círculos secantesentre ambos delitos, para poner de manifiesto el amplio campo de coincidencias activas que se daban entre ambos, aun manteniendo que uno y otro podían realizarse también desde comportamientos positivos únicamente incardinables en uno u otro delito. En esos casos de coincidencia típica descriptiva la solución calificadora pasaría por estimar que se habrían realizado ambos delitos y, como el non bis in ídemprohíbe la doble sanción de una única conducta infractora, se acudía a la solución del concurso de normas para castigar uno solo de ellos, aplicando a tal fin el criterio de la alternatividad del artículo 8.4 del Código Penal , pues se descartaba entre ellos elementos que les hiciese especiales, además de que desde esa especialidad se llegaría a un menor reproche ( SsTS de 11-7-2005 y 27-9-2006 , entre otras).

No obstante lo dicho, en la más reciente jurisprudencia viene imponiéndose la teoría que recurre al símil de los círculos tangentes para representar los dos delitos en juego, la apropiación indebida del artículo 252 y la administración desleal del 295 del Código Penal ; construcción que supondrá que uno y otro únicamente pueden realizarse desde conductas que en ningún caso se integrarán en el otro, de tal forma que o la acción típica lo es y realiza un delito de apropiación indebida, o constituye un delito de administración desleal, pero en ningún caso podría admitirse que una misma conducta puede integrarse en ambos ilícitos, atendidas las exigencias típicas que ahora se reclaman sobre todo para el delito de administración desleal.

Así, desde las SsTS de 11-7-2005 , 17-7-2006 , 21-6-2007 , 26-2-2008 y 24-6-2008 , se viene reconociendo que cuando quien realiza la conducta típica es administrador de una sociedad no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal. Se dice que en el delito de administración desleal, que se comete cuando los administradores de hecho o de derecho, o los socios, de cualquier sociedad constituida o en formación realicen unas conductas originadoras de un perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo, esta exigencia supone que el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites de sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Se argumenta que el delito de administración desleal se comete porque el administrador actúa con un exceso intensivo, pues su actuación se ha mantenido dentro de las facultades recibidas como administrador, aunque haciendo un uso indebido de esas facultades, derivando de ello un perjuicio típico. En cambio, en el delito de apropiación indebida, aun cuando pueda también ser cometida por los mismos sujetos activos del delito de administración fraudulenta, esto es por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, en esos casos se realizaría desde una conducta realizada con un exceso extensivorespecto de las facultades recibidas, es decir, excediéndose o superando las facultades del administrador, causando también con ello un perjuicio a un tercero.

Se trata, como dice la STS de 6-6-2012 , por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

No obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participen del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apoderativos o distractivos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros la de apropiación indebida, según la distinción que últimamente sostiene la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SsTS de 18-11-2009 , 4-5-2010 y 15-9-2010 ).

También ha señalado la jurisprudencia que el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha vulnerado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Es, pues, suficiente, que el acusado haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le hubiera encomendado ( SsTS de 23-5-2007 , 14-7-2009 y 7-12-2011 ).

Resumiendo: el administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos tangentes y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas:

1ª) En el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil.

2ª) Si, por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercerodel que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida.

El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada.

3ª) Por último cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente diferenciado de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero.

Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad.

En conclusión, el delito del artículo 295 del Código Penal tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos hayan quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Pues bien, esta actual posición de los tribunales al respecto de los delitos en conflicto, apropiación indebida y administración desleal, nos llevará a negar que la conducta aquí declarada como observada por el acusado Imanol pueda quedar integrada dentro del delito de apropiación indebida por el que en la fase intermedia se le acusó, dado que la actividad por él desplegada debe quedar enmarcada dentro de las que le venían facultadas en ejercicio del cargo de administrador, aunque en clara y manifiesta deslealtad hacia la sociedad a la que no comunicó los cargos excesivos que permitía a socios deudores, las cancelaciones de imposiciones a plazo fijo, los ingresos de dinero en metálico de la Cooperativa en cuentas corrientes de Secundino o sus empresas en diferentes bancos y cajas -acción ésta que, sin embargo, es más propia del delito de apropiación indebida, como veremos, pero del que nadie ha acusado-, la admisión y contabilización de pagarés en blanco o los demás hechos que como probados se describen en el apartado correspondiente de esta resolución.

El acusado, sin ningún tipo de autorización de la Junta Rectora, y con su única firma (folio 1069), distrajo dinero de la Cooperativa aplicándolo a usos distintos para los que estaban destinados, y todo ello sin dar cuenta a nadie.

En lo atinente a la disposición que hizo, cancelándolo, del importe del depósito en Caja Burgos, dijo en su primera declaración instructoria que fue ' para cancelar préstamos': no es cierto, visto que 550.000 euros se ingresaron sin solución de continuidad en la cuenta del BBVA. Nadie le ha acusado en relación al destino que dio al resto del dinero, sin embargo. Como tampoco nos ha dicho qué hizo con el resto del dinero extraído de las cuentas del BBVA, parte del cual se ingresó acto seguido en las cuentas de Secundino .

En el acto del juicio oral trató de justificarse diciendo que en algunas operaciones también figuraba la firma del Sr. Eladio , pero también reconoció que éste tenía más de 70 años y que estaba enfermo -lo que permite colegir que el dominio del acto lo tenía Imanol , y el otro firmaba a indicación de éste-. Desgraciadamente, el Sr. Eladio no pudo ser oído, ni siquiera en instrucción: murió en el año 2007 y todos los testigos manifestaron que su estado de salud era muy malo en esos últimos años. El acusado lo sabía y aprovechó la facilidad de que su cofirmante -en las disposiciones en las que éste firmaba- no estuviera en estado de hacer preguntas.

En cuanto a las cancelaciones de imposiciones, ha habido muchas, y en todas ellas se cancelaron anticipadamente imposiciones a plazo fijo para ingresar los importes rescatados en la cuenta del BBVA y poder ocultar saldos deudores, siempre en fechas inmediatas a reuniones de la Junta Rectora.

Sin ser exhaustivos, y con lo que aparece de la documental obrante en la causa: 1) El 29-7-2003 cancela anticipadamente, con su sola firma, una imposición en la Caja Rural de Burgos de 183.000 € e ingresa 180.000 en la cuenta del BBVA; de esa forma oculta el descubierto que había (301.155'56 €) y en la Junta Rectora del 29-7-2003 anuncia saldos positivos (folios 1370 a 1382); 2) El 16-6-2004 hace lo mismo: cancela anticipadamente con su sola firma otra imposición a plazo fijo en la misma Caja por importe de 180.000 € e ingresa 195.000 en la cuenta del BBVA; de esa forma tapa el descubierto (219.870'12 €) y a la Junta Rectora les informa de saldos positivos en la reunión del 22-6-2004 (folios 1383 a 1395); 3) Lo mismo hace los días 8-9-2004 con otra imposición a plazo fijo en la misma Caja, esta vez de 201.000 €, ingresando 200.000 en la cuenta del BBVA, logrando tapar el descubierto (337.101'08 €) y a la Junta les informa de saldos positivos en las reuniones del 7-9-2004 y 5-10- 2004 (folios 1396 a 1407); 4) El 20-12-2004, y tras obtener la firma del Sr. Eladio , firmando ambos, ordena un reembolso parcial de 450.000 € de un Fondo de Inversión en el BBVA constituido por la Cooperativa de Monte en 1997, destinando 411.278'33 € a la cuenta del BBVA tantas veces mencionada, logrando tapar otro saldo deudor (323.023'39 €) respecto del cual informaba a la Junta no existía, siendo los saldos acreedores, cuando en realidad eran deudores, todo ello sin informar a la Junta del reembolso parcial del Fondo (folios 1408 a 1417); 5) Los días 12 y 17-8-2005 canceló otras imposiciones a plazo fijo, con su sola firma, que la Cooperativa de Monte tenía en la Caja Rural de Burgos: extrajo 51.000 y 66.000 € y libró un cheque contra dichas cuentas, por importe de 120.000 €, que ingresó en la cuenta del BBVA en un momento en que presentaba un descubierto de 142.539'27 €, para, en las Juntas de los días 9 de Agosto y 13 de Septiembre indicar al Consejo Rector que tenían saldos positivos de 29.428'23 euros (folios 1419 a 1432); 6) El 30-9-2005 canceló anticipadamente un depósito a plazo fijo (tres años) por importe de 1.200.000 euros, en la Caja Rural de Burgos, e ingresó (folio 1068) 550.000 euros en la cuenta del BBVA de la Cooperativa, con una finalidad clara y evidente: camuflar el saldo deudor de 494.776'32 euros (que ya hemos visto era el realmente existente a fecha 13 de ese mes, pese a que él le había dicho a la Junta que el saldo era positivo). De ese modo, un dinero que debía generar intereses a la Cooperativa, se aplicaba a reducir las deudas de los socios deudores, y además, con la cancelación del depósito, se impuso una penalización bancaria al depositante que canceló el depósito anticipadamente, la Cooperativa -nada menos que 19.827'80 euros (folio 1069). 7) El día 30-11-2005 canceló, con su única firma, una operación de compra de Letras del Tesoro que la Cooperativa de Monte tenía concertada en Banesto, por un importe total de 125.177'27 €, y tras librar dos cheques por importe conjunto de 102.000 €, los ingresó en la cuenta del BBVA para tapar descubiertos. Así, un saldo deudor de 327.111'10 € lo convirtió, en las Juntas de 22 de Noviembre y 20 de Diciembre de 2005, en un saldo positivo de 33.524'38 euros. Todo ello sin informar para nada a la Junta Rectora de las cancelaciones y reembolsos mencionados (folios 1433 a 1449). En algún libramiento de cheques el acusado hizo firmar con él al Sr. Eladio , que firmó por indicación de Imanol .

Especial relevancia tienen sus relaciones con Secundino y su grupo de empresas.

Basta ver algunos documentos obrantes en la causa para comprobar que Imanol y Secundino tenían una relación muy estrecha, en la que el primero era una prolongación decisoria y decisiva del segundo: así, Imanol 'certificaba' de cara al R.A.I. que las empresas de Secundino pagaban todo puntualmente (folios 2182, 2285 y siguientes); Imanol rellenaba -cuando procedía- las fechas de los pagarés en blanco que le entregaba Secundino , indicando éste a través de sus empleadas cuándo debía rellenar Imanol tales fechas (folio 2298: ' me dice Tino que los vencimientos les metamos de Marzo y Abril'); de todos los saldos deudores en la cuenta de la Cooperativa de Monte, los más abultados y exagerados correspondían a Secundino y a sus empresas; y el máximo grado de deslealtad hacia la Cooperativa de Monte y a favor de Secundino -y que claramente acredita y prueba una total y absoluta connivencia entre ambos- se demuestra con las extracciones de dinero en metálico por parte de Imanol de la cuenta del BBVA para, acto seguido, el mismo día, y sin solución de continuidad, ingresar diversas cantidades hasta un total de 60.000 euros en distintas cuentas de Secundino en el Banco de Santander, Caja Astur, Caja Badajoz o Caja Cantabria. Estos hechos, a juicio de la Sala, serían incardinables más en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción a favor de Secundino , que en el propio delito de administración desleal. Aquí Imanol se excede claramente de sus facultades delegadas en el ámbito contable- administrativo: ya no es que esté permitiendo nuevos cargos y sobregiros en las cuentas de la Cooperativade Secundino , sino que lo que está haciendo es, materialmente, extraer dinero de la cuenta de la Cooperativa para ingresarlo-sin motivo o razón aparente- en las cuentas de Secundino , que es quien finalmente se lo apropia. Las acusaciones este concreto hecho no lo han calificado como de apropiación indebida, sino como uno más de los que conforman la base fáctica del delito continuado de administración desleal. La Sala no va a alterar el postulado típico, por respeto al principio acusatorio, pero no puede dejar de constatarlo, en especial por la relevancia que tendrá en orden a la imputación a Secundino .

Los hechos probados acreditan, en consecuencia, que Imanol dispuso fraudulentamente de los bienes de la sociedad, por un lado, y, por otro, al admitir los giros y cargos de algunos socios, notoriamente excesivos, sin advertir tanto a éstos como a la Junta Rectora, despatrimonializó parcialmente a la Cooperativa de Monte. No estamos ante un supuesto de mala gestión, o de gestión incompetente, sino ante un caso de gestión fraudulenta y por tanto desleal.

El delito es continuado ( artículo 74.1 del Código Penal ), porque todos esos actos los realizó el acusado en su condición de administrador de hecho aprovechando las distintas ocasiones que su cargo le facilitaba.

CUARTO : Secundino .

Se imputa a este acusado un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con el artículo 250.1-5 º, y 74.1 y 2 del Código Penal .

Para que un hecho constituya el delito de apropiación indebida se precisan los siguientes requisitos: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o de cualquier otra cosa mueble; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia; c) un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino conveniente sino otro determinante de un enriquecimiento ilícito para el poseedor; y d) el elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia y darle un destino distinto al pactado, determinante de aquel enriquecimiento injusto. En el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción y establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, 'se apropiaren' y 'distrajeren', y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( STS de 31-1-2005 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando, por otra parte, aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252 del Código Penal , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación ( SsTS 1998/1994, de 15 de noviembre ó 955/1997, de 1 de julio ). En igual sentido SsTS 98/2000 de 3 de febrero , 1311/2000 de 21 de julio , 2333/2001 de 11 de diciembre , 445/2002 de 8 de marzo , 916/2002 de 4 de junio , 1332/2002 de 15 de julio y 1289/2002, de 9 de julio .

Un dato aquí de singular relevancia es que Secundino era sociocooperativista de la Cooperativa de Monte. Y también lo eran sus empresas, pese a las limitaciones establecidas en los Estatutos de aquélla, como lo eran otras personas jurídicas relacionadas con socios personas físicas. Como tales socios cooperativistas abrieron varias cuentas en la Cooperativa. Esta circunstancia, a efectos típicos, es de suma importancia.

A Secundino se le imputan, básicamente, tres hechos ilícitos en relación con el delito de administración desleal cometido por Imanol , y los tres se califican como de apropiación indebida, a saber: 1) Por un lado, la apertura de varias cuentas en la Cooperativa de Monte a nombre propio o de empresas sobre las que el mismo ostentaba el dominio decisorio, bien por ser administrador único, bien por ser miembro del Consejo de Administración, bien por ser el administrador algún familiar directo suyo bajo sus instrucciones. Y, en esas cuentas, la disposición del crédito y los fondos de la Cooperativa para su beneficio exclusivo, girando cargos en exceso, obteniendo reintegros y cargando todo tipo de recibos y obligaciones en el debe de las distintas cuentas, hasta el punto de que los saldos deudores fueron millonarios, todo ello no sólo con la aquiescencia, sino con la total anuencia del administrador de hecho de la Cooperativa, Imanol , que permitió, consintió y no informó de esos sobregiros y esos saldos deudores millonarios a los órganos de la cooperativa. 2) Por otro lado, la entrega de pagarés con la fecha en blanco, a fin de que Imanol o los negociara, o los contabilizara en positivo, a fin de hinchar el disponible de caja de la cooperativa. 3) Finalmente, el ingreso en cuentas corrientes a nombre propio o de sus sociedades de sumas de dinero procedentes de la cuenta en el BBVA de la Cooperativa de Monte, hasta un total, acreditado, de 60.000 euros, ingresos que le hacía personalmente Imanol tras extraer dinero de aquella cuenta mediante cheques librados contra ella.

La prueba ha acreditado lo imputado. Las declaraciones de este acusado han sido variadas -y variables, según el momento-. En un primer momento firmó un documento, libremente, en el que reconocía expresamente tanto la exactitud de lo consignado en los extractos de cuentas suyas y de sus empresas en la Cooperativa como la realidad de las operaciones en ellas consignadas (documento privado de fecha 27-2-2006, obrante al folio 478, en el Tomo III, y firmado por él). En su primera declaración en sede judicial (folios 1221 y siguientes) dijo que él había ordenado 'de palabra' la apertura de cuentas para él y para sus empresas, pero sólo una para cada empresa, y que desconocía quién había podido ordenar la apertura de otras cuentas distintas (lo que se contradice con el reconocimiento por él efectuado al folio 478, reconocimiento del que en ese momento se retractó, aludiendo a un burofax por él enviado del que ninguna prueba hay en la causa). En su segunda declaración judicial (folios 2179 y siguientes), ya se acogió a su derecho a no declarar a varias de las preguntas que se le hicieron; sin embargo reconoció la entrega de los pagarés obrantes en autos, materializada, dijo, posiblemente por su hijo, aunque más adelante se contradijo y reconoció que los entregó él personalmente, ' en garantía', e igualmente reconoció la existencia de una deuda con la Cooperativa porque salía de las cuentas más dinero del que entraba. En el acto del juicio oral limitó todavía más el campo de juego, y ya sólo respondió a su Letrado defensor, negándolo todo y no dando explicación razonable a ninguno de los cargos que se le imputaban. Desplazó toda la responsabilidad hacia Imanol y el Consejo Rector, criticó que no se le mandaran extractos de las cuentas de la Cooperativa a su casa, reconoció deber dinero a la Cooperativa ' pero no tanto, si acaso medio millón de euros' (sic) y respecto de los ingresos hasta 60.000 euros en sus cuentas en otras entidades bancarias o de crédito dijo no saber a qué respondían, ' quizá a rescate de pagarés'(¿?).

Imanol , en su primera declaración (folios 1338 y 1339) reconoció la realidad de todos los cargos y apuntes existentes en las cuentas de Secundino y sus empresas. Reconoció la entrega de los pagarés y, en lo atinente a los ingresos de 60.000 euros en las cuentas de las empresas de Secundino , manifestó no recordar y aludió brumosamente también a 'pagarés rescatados'.

Pero vamos a estudiar más detenidamente cada uno de esos hechos:

1) Sobregiros, sobrecargos y saldos deudores en las cuentas de Secundino y sus empresas.

La documental obrante en autos acredita la realidad y el estado contable de todas y cada una de esas cuentas abiertas en la Cooperativa, y en todas y cada una de esas cuentas existen saldos deudores. Debe recordarse que esos saldos deudores eran soportados por la cuenta única de la Cooperativa en el BBVA, por lo que el dinero del que disponía cargando sus deudas era dinero de la Cooperativa. Esos saldos llegaron a alcanzar, cuenta por cuenta:

a) Un saldo deudor aproximado de 4.753.120,59 euros, resultado de giros y cargos contra la cuenta de 'Metálicas Ribadedeva, S.L.', de la que Secundino era administrador único, de número 412.14492. Tal cantidad está acreditada por el listado de la citada cuenta (folios 81 a 239, corroborable por los apuntes en los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos ellos y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados con la letra 'L', caja de documentos número 5 y caja de documentos número 7, y documentos agrupados con las letras 'F', 'M', 'P' y 'Q' en las cajas números 10, 14, 15 y 17-). En la meritada cuenta se fueron haciendo muchos cargos y menos ingresos, como en las demás.

b) Un saldo deudor aproximado de 325.289,94 euros, resultado de giros y cargos contra la cuenta de 'Construcciones y Obras Ribadedeva, S.L.', de número 412.14636, de la que Secundino también era administrador único. Tal cantidad está acreditada por el listado de la citada cuenta (folios 240 a 252, corroborable por los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos esos apuntes y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados con la letra 'G', caja de documentos número 1, y documentos agrupados con la letra 'E', caja de documentos número 9-).

c) Un saldo deudor aproximado de 12.400,74 euros, resultado de giros y cargos contra las cuentas 412.14140 y 411.01202, que 'Metálicas Santander, S.L.' tenía abierta. Secundino también era administrador único de ésta. Tal cantidad está acreditada por el listado de la citada cuenta (folios 253 a 446, corroborable por los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos esos apuntes y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados con la letra 'I', caja de documentos número 2 y documentos agrupados con la letra 'N', caja de documentos número 16-).

d) Un saldo deudor aproximado de 4.191.344,09 euros, contra la cuenta número NUM013 , que el propio Secundino tenía abierta a su nombre. Tal cantidad está acreditada por el extracto obrante al folio 447. Dicha cuenta se gestó en base a traspasos procedentes de las cuentas 412.14140, 411.01202 y 411.01153. Los documentos se encuentran agrupados con la letra 'O' en la caja de documentos número 6.

e) Un saldo deudor aproximado de 85.604,44 euros, contra la cuenta número NUM014 , también a nombre de Secundino . Tal cantidad está acreditada por el listado de la citada cuenta (folios 449 a 464), corroborable por los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos esos apuntes y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo - documentos agrupados con la letra 'H', caja de documentos número 1, y documentos agrupados con la letra 'K', caja de documentos número 12-).

f) Un saldo deudor aproximado de 59.682,28 euros, contra la cuenta número NUM015 , también a nombre de Secundino . Tal cantidad está acreditada por el listado de la citada cuenta (folios 465 a 467), corroborable por los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos esos apuntes y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo - documentos agrupados con la letra 'Ñ', caja de documentos número 6, y documentos agrupados con la letra 'I', caja de documentos número 12-).

g) Un saldo deudor aproximado de 3.733,21 euros, contra la cuenta número NUM016 , igualmente a nombre de Secundino . Tal cantidad está acreditada por el listado de la citada cuenta (folios 468 a 477), corroborable por los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos esos apuntes y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo - documentos agrupados con la letra 'N', caja de documentos número 6, y documentos agrupados con la letra 'H' y 'J', caja de documentos número 12-).

No es sólo la documental precitada la que acredita todas estas operaciones. El propio acusado Sr. Secundino reconoció expresamentetanto la exactitud de lo consignado en los extractos de cuentas precitados como la realidad de las operaciones en ellas consignadas, y lo hizo en documento privado de fecha 27-2-2006, obrante al folio 478, en el Tomo III, y firmado por él. Luego se desdijo, alegando poco menos que ese documento lo había firmado coaccionado. No le da la impresión a esta Sala que el Sr. Secundino sea persona fácilmente coaccionable, sugestionable o susceptible de reconocer lo que no ha hecho. En cualquier caso, acreditados los apuntes bancarios, en los que siempre el Sr. Secundino o sus empresas son los beneficiados -paga la cooperativa-, es decir, habiendo acreditado el reclamante -la cooperativa- los cargos, giros y recibos por ella pagados de su cuenta en el BBVA, era al acusado al que le incumbía acreditar que sus ingresos superaban los montos deudores resultantes de la documental. No lo ha hecho.

No se trata aquí de aplicar el brocardo is fecit cui prodestpropio de sistemas caducos, sino de dejar clara una evidencia probatoria: a) De la cuenta corriente de la cooperativa -reiteramos: de la cooperativa- salieron grandes sumas de dinero que sirvieron para satisfacer deudas del acusado o sus empresas -reiteramos: del acusado y de sus empresas-; b) Las entradas de dinero han sido netamente inferiores a esas salidas de dinero, de ahí los saldos resultantes.

Las acusaciones tipifican tal hecho como delito de apropiación indebida.

Podría argumentarse -y de hecho las defensas así lo hicieron- que el contrato de cuenta corriente de crédito no es un título apto para generar responsabilidad penal por el delito de apropiación indebida: de ser así, todos los deudores de cuentas de crédito serían susceptibles de ser imputados. Pero en el presente caso no estamos ante un contrato de cuenta corriente de crédito strictu sensu, ante una relación contractual entre dos partes entre las que no existe otra relación distinta que el contrato, como puede ser una cuenta corriente de crédito entre una entidad bancaria o crediticia y un cliente. Aquí estamos hablando de una Cooperativa, de la que el acusado era socio-recordemos que el contrato de sociedad es uno de los títulos válidos para generar un delito de apropiación indebida, según jurisprudencia reiterada-. Esa Cooperativa trabajaba con una única cuenta corriente en un banco, y sobre esa cuenta corriente se realizaban todas las operaciones negociales de los distintos socios, de todos. Por lo tanto no estamos aquí hablando de un dinero prestado por el banco, ni de una póliza de crédito, sino de una prestación que la Cooperativa ofrecía a sus socios en base a la cual soportaba los cargos y recibía los abonos de los socios cooperativistas, siendo la cuenta de caja de la Cooperativa la que servía para canalizar todas las entradas y salidas de dinero de todos los socios. La finalidad de las cuentas individuales de los socios era determinar esas entradas y salidas. El acusado, por el hecho de efectuar giros y cargos continuos por debajo de los ingresos que efectuaba en la cuenta estaba utilizando dinero de la Cooperativapara usos propios, los suyos y los de sus empresas, que, de ese modo, operaban en el tráfico mercantil no con capitales propios, sino con dinero de la Cooperativa, ya que al fin y al cabo los cargos, facturas, recibos y cobros que debían sufragarse con dinero de Secundino y de sus empresas con lo que se estaban pagando era con dinero de la Cooperativa. Y así le fue a la Cooperativa: que llegó un momento en que el monto total de las deudas de Secundino y sus empresas -y en menor medida las de los otros acusados, e incluso la de algún socio no acusado- le supuso una situación de colapso económico que abocó a la Cooperativa al concurso, a la liquidación y a su inminente disolución. Mientras tanto, el dinero que pagó la Cooperativa no salió del patrimonio de Secundino y de sus empresas.

Secundino dispuso pues de un dinero que pertenecía a una Cooperativa de la que él era socio, dinero que tenía obligación de devolver, regularizando los saldos; no lo hizo y se apropió de ellos -él o las empresas por él administradas-. De ahí la imputación por apropiación indebida.

2) Pagarés.

Se encontraron entre la documentación contable 16 pagarés librados por 'Metálicas Santander', todos del mismo importe (150.253'03 €), al portador y con la fecha en blanco (folios 1070 a 1085). Esos pagarés fueron contabilizados en una cuenta número 572.128 de la cooperativa denominada 'pagarés pendientes negociar', si bien sus importes se llevaron a la cuenta de Caja, como si se hubieran negociado y cobrado. Se ha probado que al menos 16 pagarés, por un importe total de 2.404.048'48 euros, se llevaron a la cuenta de disponibles, cuando tales pagarés, que ni siquiera estaban completos al no haberse rellenado las fechas y que no habían sido negociados, fueron hallados entre la documentación ocupada en las oficinas de la Cooperativa de Monte -así lo constataron los Auditores Don. Roberto y Diego , y en la causa hemos visto que obran tales pagarés-. Tal extremo afecta desde luego al acusado Imanol , que constató una falsedad en la contabilidad de la Cooperativa de Monte.

Sin embargo no se ha acreditado que esos 2.404.048'48 euros se hayan contabilizado, a modo de ingreso, en ninguna de las cuentas corrientes de Secundino o alguna de sus empresas, pues no se han observado apuntes en sus cuentas por los importes de los pagarés.

Y aunque se habló en el juicio de fotocopias de más de 2.500 pagarés, lo cierto es que: a) Las mismas no obran en autos; y b) Los auditores no hicieron alusión en su informe y en su auditoría a esos 2.500 pagarés, que no figuraban en la contabilidad por ellos examinada.

De ahí que, en relación a este concreto capítulo, no quepa efectuar imputación alguna al acusado.

3) Ingresos en cuentas propias ajenas a la Cooperativa de Monte por parte de Imanol .

La prueba documental ha acreditado varios ingresos efectuados por Imanol en cuentas corrientes de empresas de Secundino , sin motivo ni razón aparente. El dinero salió de la cuenta corriente de la Cooperativa de Monte en el BBVA y ni Secundino ni Imanol han explicado coherentemente la razón de tales ingresos.

La acreditación de los mismos ha sido categórica:

a) El día 22 de diciembre de 2004, a las 9,40 horas el acusado Imanol extrajo 30.000 euros con libramiento del cheque 6700706 de la cuenta de la Cooperativa en el BBVA -folio 2459-. Minutos más tarde ingresó 6.000 euros en la cuenta de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en la cuenta de esta entidad en el Banco Santander Central Hispano - folios 2460 (resguardo del ingreso) y 2683 (extracto de la cuenta en el BSCH que acredita el ingreso)- y momentos después otros 6.000 euros en la sucursal de Caja Cantabria de la C/ San Fernando, de Santander, en la cuenta abierta en dicha entidad a nombre de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' -folios 2461 (resguardo del ingreso) y 2777 (extracto de la cuenta en Caja Cantabria que acredita el ingreso)-. Imanol no ostentaba ningún cargo o poder en relación con esta empresa y no ha dado ninguna explicación coherente de a qué se debieron esos ingresos.

b) El día 23 de diciembre de 2004 Imanol libró el cheque 6700708 contra la cuenta de la cooperativa en el BBVA extrayendo 20.000 euros -apunte bancario obrante al folio 2465- de los que 6.000 ingresó en la cuenta de Caja Badajoz sita en Santander abierta a nombre de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' -folio 2466 (resguardo del ingreso) y 3307 (extracto de la cuenta en Caja Badajoz que acredita el ingreso)- y otros 6.000 euros el mismo día en la cuenta abierta a nombre de la misma sociedad en Caja Cantabria -folios 2467 (resguardo del ingreso) y 2777 (extracto de la cuenta en Caja Cantabria que acredita el ingreso)-. El primero de los ingresos aparece firmado por Imanol personalmente. Como en el caso anterior, Imanol no ha dado ninguna explicación coherente de a qué se debieron esos ingresos.

c) El día 27 de diciembre de 2004 Imanol entregó con libramiento del cheque 6700709, 15.000 euros de la cuenta abierta por la Cooperativa en el BBVA -apunte bancario obrante al folio 2468-, ingresando el mismo día 6.000 euros en la cuenta de 'Construcción y Obras Ribadedeva, S.L.' en Caja Astur de Santander -folio 2469 (resguardo del ingreso) y, en el Tomo XI, en la hoja 20 correspondiente al extracto de la cuenta en Caja Astur de 'Construcciones y Obras Ribadedeva', se comprueba el ingreso de esa cantidad concreta-. Imanol no ha dado ninguna explicación coherente de a qué se debieron esos ingresos.

d) El día 30 de diciembre de 2004 Imanol , contra la misma cuenta de la Cooperativa en el BBVA libró los cheques 6700715 y 6700716 por importe de 25.000 y 7.000 euros -apunte bancario obrante al folio 2470-. El mismo día ingresó 6.000 euros en la cuenta de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en Caja Cantabria -folio 2471 (resguardo del ingreso) y 2778 (extracto de la cuenta en Caja Cantabria acreditativo del ingreso)- y 6.000 euros en la cuenta de Caja Astur en Santander abierta a nombre de 'Construcciones y Obras Ribadedeva, S.L.' -folio 2472 (resguardo del ingreso) y, en el Tomo XI, en la hoja 20 correspondiente al extracto de la cuenta en Caja Astur de 'Construcciones y Obras Ribadedeva', se comprueba el ingreso de esa cantidad concreta-. Imanol no ha dado ninguna explicación coherente de a qué se debieron esos ingresos.

e) El día 3 de enero de 2005 Imanol extrajo de la cuenta de la Cooperativa en el BBVA, 30.000 y 20.000 euros respectivamente mediante libranza de los cheques 6700759 y 6700760 -que imputó a 'caja', folio 2473 (talonario de cheques), apunte bancario al folio 2474-, ingresando el mismo día en la cuenta de 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en Caja Badajoz, 18.000 euros -folio 2475, ingreso en el que consta la firma de Imanol , y folio 3308, extracto de la cuenta en Caja Badajoz, en la que aparece la imposición-. Imanol no ha dado ninguna explicación coherente de a qué se debieron esos ingresos.

A través de esta mecánica los cooperativistas vieron mermados en 60.000 euros los fondos de la Cooperativa.

Sobre estos ingresos efectuados por Imanol en cuentas de las empresas de Secundino que nadatenían que ver con las cuentas que éstas tenían en la Cooperativa de Monte, el Sr. Secundino no sabe nada(folio 2638): 60.000 euros de los que él y sus empresas se benefician, que salen del aire. Y Imanol , cuando fue preguntado al respecto, en su segunda declaración judicial (folios 2868 y siguientes), se limitó a ofrecer vaguedades sobre tales ingresos, aludiendo a un pagaré que no se había hecho efectivo, lo que no responde a por qué él hizo esos ingresos en las cuentas bancarias de las empresas de Secundino , y curiosamente los mismos días que Imanol efectuaba extracciones de metálico mediante cheques en la cuenta del BBVA.

Lo que claramente sugieren esos ingresos es que Imanol distrajo, consciente y voluntariamente, ese dinero de la cuenta de la Cooperativa de Monte en el BBVA para enriquecer injustamentea su amigo Secundino , que se apropió indebidamente de un dinero que no era suyo. Y ello prueba, al mismo tiempo, la total y absoluta connivencia entre los dos.

Este hecho, a juicio de la Sala, constituiría un delito de apropiación indebida por parte de Imanol , toda vez que aquí se excedería netamente de sus funciones como Gerente administrador, ya que si se tratara de alguna 'regularización' relacionada con pagarés, donde debían hacerse las correcciones era en las cuentas internas individuales de Secundino o de sus empresas, no en cuentas externas en bancos y cajas ajenos a la dinámica de la Cooperativa de Monte. Se trata de un evidente acto de distracciónde dinero por parte de Imanol , dinero que acaba en las cuentas de Secundino y del que éste se apropia y destina a sus propios fines.

Y en dicho delito Secundino sería cooperador necesario, además de receptor material del dinero distraído.

No obstante, al no haber acusado las acusaciones a Imanol por delito de apropiación indebida, procederá considerar este hecho -por respeto del principio acusatorio- como uno más de la cadena fáctica constitutiva del delito de administración desleal continuado del artículo 295 -delito que estaría castigado con pena inferior al de apropiación indebida- manteniendo el hecho, respeto de Secundino , como un hecho más de la cadena fáctica constitutiva del delito de apropiación indebida continuada que se le imputa.

Las acusaciones han calificado todas estas actuaciones como un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74.1 y 2 del Código Penal , y lo es, toda vez que el acusado, al ir girando facturas, recibos y cargos de forma continua contra sus cuentas en la cooperativa, hizo suyas cantidades de dinero en una muy elevada suma. Lo que encontrará su reflejo en la imposición de la pena, vía artículo 74.2 del Código Penal , toda vez que estamos ante infracciones contra el patrimonio, y, aunque las cantidades, en el capítulo dedicado a los sobregiros y cargos, son cifras aproximadas, en cualquier caso son cantidades superiores a los 50.000 euros (el propio Sr. Secundino en el acto del juicio reconoció que su deuda con la Cooperativa alcanzaba según su opinión al menos ' a medio millón de euros'). Volveremos sobre el tema al tratar la responsabilidad civil.

QUINTO : Eulalio , Magdalena y 'REVESTIMIENTOS PIÉLAGOS, S.L.'.

Los hechos imputados a éstos, de menor entidad que los imputados a los precedentes acusados, tienen la misma estructura que los imputados a Secundino en el primero de los apartados a él dedicados.

Los dos acusados, cónyuges, poseían en la Cooperativa las cuentas números 411.01209, abierta a nombre de 'REVESTIMIENTOS PIÉLAGOS, S.L.', sociedad de la que Magdalena era administradora única y su esposo Eulalio apoderado, y la número NUM017 a nombre de Magdalena . A través de estas cuentas y ante la pasividad de Imanol , que no hizo nada para advertirles del desfase, durante los años 2004 y 2005 los acusados llegaron a tener un saldo deudor aproximado de 962.947,29 euros.

Así, en la cuenta Nº 411.01209 el saldo deudor llegó a alcanzar los 96.508,49 euros (folios 484 a 617), saldo obtenido de los movimientos de la cuenta en el BBVA correspondientes a todos esos apuntes (folios 618 a 627) y por los correspondientes documentos bancarios de respaldo, documentos agrupados bajo la letra 'K', caja de documentos número 4, y documentos agrupados bajo la letra 'O', caja de documentos número 17).

Y en la cuenta Nº NUM017 el saldo deudor llegó a alcanzar el 1.230.500 euros (folio 644). Esa cuenta se abrió con un traspaso de 1.150.000 euros de pasivo el 31-12-2004, procedente de la otra cuenta. Los documentos se agrupan bajo la letra 'P' y se encuentran en la caja de documentos número 6.

El Sr. Eulalio reconociópersonalmente todos los extractos mencionados en documento privado por él firmado el día 1-3-2006 (folio 645, Tomo III), y además manifestó que Imanol le hizo firmar una póliza de crédito en blanco una semana antes (algo que Imanol no podía hacer, por cuanto ello era competencia exclusiva del Consejo Rector). Tanto en su declaración instructoria como en el acto del juicio oral reconoció que 'Revestimientos Piélagos' tuvo pérdidas desde su fundación, que en la Cooperativa de Monte le facilitaban los saldos de su cuenta 'cuando los pedía' y que éstos ' siempre eran negativos pero que nunca se los habían reclamado'(folio 1669). En el juicio reconoció que era plenamente consciente, cuando firmó la póliza de crédito que le pasó Imanol , de su descubierto y, expresamente, reconoció la deuda de 'Revestimientos Piélagos'.

La Sra. Magdalena no fue tan explícita, pero reconoció (folio 1666) que la sociedad ('Revestimientos Piélagos') daba pérdidas, y que aunque ella era formalmente la administradora única, era su marido el que se encargaba de la actividad económica y laboral de la sociedad. También reconoció que Imanol les presentó a la firma una póliza de crédito personal en blanco ' para cubrir el descubierto'.

Imanol , en su primera declaración (folios 1338 y 1339) reconoció la realidad de todos los cargos y apuntes existentes en las cuentas de 'Revestimientos Piélagos' y de Magdalena .

La situación de estos acusados es la misma -si bien en menor cuantía- que la de Secundino . En el presente caso, como ya dijimos en relación con éste, no estamos ante una relación contractual entre dos partes entre las que no existe otra relación distinta que el contrato, como puede ser una cuenta corriente de crédito entre una entidad bancaria o crediticia y un cliente. Aquí estamos hablando de una Cooperativa, de la que los acusados eran socios,al igual que su sociedad, 'Revestimientos Piélagos'. Esa Cooperativa trabajaba con una cuenta corriente en un banco, y sobre esa cuenta corriente se realizaban todas las operaciones negociales de los distintos socios. Los acusados, por el hecho de efectuar giros y cargos continuos por debajo de los ingresos que efectuaban en la cuenta estaban utilizando dinero de la Cooperativapara usos propios, los suyos y los de su empresa, que, de ese modo, operaba en el tráfico mercantil no con capitales propios, sino con dinero de la Cooperativa, ya que al fin y al cabo los cargos, facturas, recibos y cobros que debían sufragarse con dinero de ellos con lo que se estaban pagando era con dinero de la Cooperativa. Y, como dijimos en relación al Sr. Secundino , así le fue a la Cooperativa: que llegó un momento en que el monto total de las deudas de socios como los acusados le supuso una situación de colapso económico que abocó a la Cooperativa al concurso, a la liquidación y a su inminente disolución. Mientras tanto, el dinero que pagó la Cooperativa no salió del patrimonio de los Srs. Eulalio y Magdalena , ni del de 'Revestimientos Piélagos'. Por eso al menos los acusados reconocieron que, desde el primer momento, la sociedad dio pérdidas. En lugar de reponer el dinero de la Cooperativa dispuesto por ellos y cerrar la empresa, continuaron viviendo de la Cooperativa. Literalmente.

Los acusados, pues, dispusieron de un dinero que pertenecía a una Cooperativa de la que eran socios que tenían obligación de devolver, regularizando los saldos; no lo hicieron y se apropiaron de ellos.

SEXTO : Alexander .

De este acusado ha de predicarse lo mismo que de los precedentes.

A través de recibos y cargos girados contra la cuenta de la Cooperativa en el BBVA, a tenor de sus cuentas individuales en aquélla, llegó a tener un saldo deudor aproximado de 763.387 euros, por no existir fondos en las cuentas números 442.03792 y 411.01216 para satisfacerlos.

En la cuenta Nº 442.03792 llegó a alcanzar un saldo deudor de 690.208,16 euros (folios 648 y 649). Se abrió el 31-12-2004, con un traspaso desde la otra cuenta (folio 671). Los movimientos se reflejan en los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados bajo la letra 'R', caja de documentos número 6-.

En la cuenta Nº 411.01216 llegó a alcanzar un saldo deudor de 208.163'74 euros (folios 650 a 761). Los apuntes contables en la cuenta del BBVA (folios 762 a 797) reflejan los movimientos de dicha cuenta, justificados por los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados bajo la letra 'J', caja de documentos número 3, y documentos agrupados bajo la letra 'G', caja de documentos número 11-.

El Sr. Alexander , en su declaración instructoria en sede judicial (folios 1662 y siguientes) reconoció los saldos en sus cuentas, los descubiertos y que le remitían los justificantes de los pagos en dichas cuentas. Reconoció igualmente que Imanol le hizo firmar un crédito personal, reconociendo éste (póliza de crédito que Imanol no estaba autorizado a conceder por ser competencia exclusiva de la Junta Rectora), y que le dijo que era para ' borrar la cuenta y pasar la cantidad de crédito'(folios 798 y 799, y acto del juicio). Expresamente, en el plenario, Alexander reconoció adeudar ' 700.000 euros'-sic-.

Imanol , en su primera declaración (folios 1338 y 1339) reconoció la realidad de todos los cargos y apuntes existentes en las cuentas del Sr. Alexander .

Son de reproducir aquí los mismos argumentos expuestos en relación al delito de apropiación indebida en los apartados relativos a los acusados Srs. Secundino , Eulalio y Magdalena . El acusado giró cargos, cheques y facturas contra las cuentas individuales de que disponía en la Cooperativa, y que se reflejaron en la cuenta corriente del BBVA que soportaba todos los movimientos económicos de caja de aquélla. Como en el caso de los otros acusados, los negocios del Sr. Alexander se mantuvieron con dinero de la Cooperativa, pues el acusado no efectuó ingresos suficientes para compensar las cuantiosas deudas y cargas que soportó, finalmente, la cuenta del BBVA de la Cooperativa.

El acusado, pues, dispuso para sus negocios individuales de un dinero que pertenecía a una Cooperativa de la que era socio, dinero que tenía obligación de devolver, regularizando los saldos; no lo hizo y se apropió de las sumas dinerarias que sirvieron para sufragar todos los cargos, cheques y reintegros generados por sus negocios. Ello constituye, a juicio de la Sala, el delito de apropiación indebida continuado por el que se le acusa.

SEPTIMO : Samuel Y Adrian Y 'METALÚRGICA DEL CORRAL, S.L.'.

Igual imputación por el delito de apropiación indebida recae sobre estos acusados.

La mecánica de sus operaciones es similar a la de los Srs. Secundino -aunque en menor cuantía e importancia que en su caso-, Eulalio , Magdalena y Alexander .

Samuel era, al igual que su hermano, socio cooperativista de la Cooperativa de Monte y en ella abrió cuentas para operar con la empresa suya y de su hermano, Adrian , 'Metalúrgica del Corral, S.L.'.

En tales cuentas cargaron giros, facturas, cargos y pagos, sin que los ingresos o entradas fueran suficientes para equilibrar la balanza.

El saldo deudor ascendió a 716.136 euros. Imanol , no obstante conocer la ausencia de fondos suficientes en las cuentas de aquéllos números NUM018 y NUM019 abiertas a nombre de Samuel en la Cooperativa para satisfacerlos, admitía los pagos que se presentaban.

Y así, la cuenta Nº NUM018 llegó a alcanzar un saldo deudor aproximado de 23.910,15 € (folios 801 y 802), estando corroborado por los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados bajo la letra 'Q', caja de documentos número 6-; y la cuenta Nº NUM019 llegó a alcanzar un saldo deudor aproximado de 842.965,46 € (folios 803 a 865), estando corroborado por los correspondientes documentos bancarios de respaldo -documentos agrupados bajo la letra 'M', caja de documentos número 6, y documentos agrupados bajo las letras 'D' y 'L', cajas de documentos números 8 y 13-

Ambos hermanos reconocieron la realidad de los extractos y los apuntes en los mismos contenidos, en documento privado de fecha 1-3-2006 (folio 800), y también lo hicieron en el acto del juicio oral, tanto Samuel (' nunca me he negado a pagar lo que debo') como Adrian . Y en sus declaraciones instructorias reconocieron expresamente: a) Que sabían y conocían que la empresa tenía pérdidas; b) Que desconocían sus descubiertos; c) Samuel dijo que su hermano le había comentado que tenían que efectuar ingresos (folio 1672), cosa que Adrian confirmó (folio 1675).

Una cosa que ambos reconocieron es que trabajaban con las empresas de Secundino , realizándolas trabajos que les subcontrataban a ellos. También reconocieron que Secundino les pagaba en muchas ocasiones con pagarés -' la impresión que tiene( Adrian ) es que los pagarés emitidos por Secundino no han sido satisfechos' (folio 1675)-, y que para negociar estos pagarés se los entregaban a Imanol . Si bien Adrian dijo en la instrucción que Secundino les pagaba puntualmente, en el acto del juicio oral se desdijo, señalando que Secundino dejó de pagarles. Y eso es cierto, pues en las cuentas de Samuel en la Cooperativa de Monte hay apuntes que se corresponden con letras impagadas por 'Metálicas Ribadedeva', por ejemplo: el día 9-6-2005 se ingresan dos letras de 'Metálicas Ribadedeva' por importes de 11.960'14 euros y 11.419'23 euros (folio 814); la segunda se devuelve impagada el 28-9-2005 (folio 810) y la primera se devuelve impagada el 11-11- 2005 (folio 808), en ambos casos con gastos. El 29-7-2005 se ingresa una letra de 'Metálicas Ribadedeva' por importe de 11.118'72 euros (folio 812); se devuelve, con gastos, el 23-11-2005 (folio 807). Los documentos bancarios obran a los folios 866 y siguientes. Es de destacar que quien presentó las letras al banco fue Imanol (folio 869).

Imanol , en su primera declaración (folios 1338 y 1339) reconoció la realidad de todos los cargos y apuntes existentes en las cuentas de Samuel .

Y el perito Sr. Edmundo , nombrado a instancias de los dos acusados, concluyó, en su dictamen, que la deuda que podía tener la empresa que dirigían con la Cooperativa de Monte podía incluso llegar a la cantidad de 810.524'23 euros (folio 247 del Rollo de Sala), superior incluso a la que figura como deudora en la contabilidad de la Cooperativa. Dicho perito, además, dijo que la contabilidad de la empresa de los acusados no se ajustaba a la realidad económica de la sociedad.

No existe, pues, para esta Sala, ninguna duda de la deuda que mantenían y de su conocimiento de la misma.

Y, como en los casos precedentes, nos hallamos ante un delito continuado en su modalidad de delito-masa de apropiación indebida. Los acusados se aprovecharon de su condición de socios de la Cooperativa de Monte y utilizaron las facilidades que la misma les ofrecía para cargar en sus cuentas individuales, y por ende en la cuenta única de la Cooperativa en el BBVA, todos los efectos, giros, cargos, facturas y deudas que su empresa o ellos mismos generaron en su actividad mercantil y cotidiana. Como en el caso de los otros acusados, hicieron suyos los fondos de caja de la Cooperativa para solventar sus deudas. Y de ese dinero, que ellos debían devolver regularizando sus saldos deudores mediante ingresos que compensasen las salidas, se apropiaron con el inequívoco animus rem sibi habendicaracterístico del delito de apropiación indebida. No es el caso del deudor crediticio de un banco o una caja: se trata de unos socios que contribuyen a despatrimonializar a una Cooperativa a la que pertenecen cargando sus deudas a la cuenta de ésta. Que durante todos esos años se estuvieron lucrando de dicha cuenta lo acredita el hecho de que cuando se cerraron las cuentas, la empresa de los hermanos Adrian Samuel se fue al garete.

OCTAVO : CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La Sala no aprecia circunstancias agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal en los acusados.

Las partes han postulado las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas (Ministerio Fiscal y defensas de los acusados Srs. Alexander , Eulalio , Magdalena y Secundino ) y reparación del daño (defensas de los Srs. Alexander , Eulalio , Magdalena y Secundino ).

La atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el artículo 21-6º del del Código Penal como analógica y a partir de la reforma operada por la L.O. 5/2010, como atenuante propiamente dicha en el artículo 21-6 º también, ha de ser estimada.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que es una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, recuerda la STS de 26-4-2007 , debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Y, por otra parte, el mismo Tribunal Supremo, en sus SsTS de 19-12-2005 y 23-9-2002 , señala que, al tratar las dilaciones indebidas como atenuante analógica, no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente. Con mayor motivo en la última fase del proceso, en la decisoria. Como recuerdan las SsTS de 23-2-2004 , 11-3-2004 y 14-2-2007 , toda demora carente de justificación procesal es indebida. Y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive al señalamiento del juicio oral, pese a la mayor o menor justificación que pueda tener el órgano judicial para ello por acumulación de asuntos pendientes. En idéntico sentido la STS de 25-5-2010 .

Todo esto obliga al examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( SsTEDH de 28-10- 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y de 28-10-2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En el presente caso la causa se inicia en 2006, se juzga a finales de 2012 y se sentencia al inicio de 2013. Es cierto que el caso es muy complejo y que hay -y sobre todo, ha habido durante la instrucción- muchas partes (Letrados y Procuradores). Durante la instrucción no se aprecian dilaciones, y desde luego los acusados no han sido responsables, en absoluto, del tiempo empleado para instruir la causa, pues tan solo se ha recurrido en un par de ocasiones y no por los acusados. La pendencia en el órgano de enjuiciamiento ha sido mayor que la habitual en otros procedimientos, habida cuenta el elevado número de pruebas solicitadas por las partes, en especial por las defensas, la necesidad de estudio previo de la causa para poder decidir sobre admisión o inadmisión de pruebas y la necesidad de disponer de tiempo para que los oficios librados fueran cumplimentados y se recibiera toda la documentación solicitada. El juicio ha sido largo, ocupando un mes completo de señalamientos, las deliberaciones se han extendido varios días y el plazo de dictado de la sentencia se ha extendido por obvias razones de complejidad y el Ponente no ha sido liberado del resto de los asuntos de despacho, deliberación y vistas.

Pero lo cierto es que han sido siete años de tramitación, y por ello considera la Sala fundada la petición de la atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal y las defensas que la postulan, pero como simple, nunca como cualificada, por las razones expuestas ut supra.

Se postula por algunas defensas la atenuante de reparación del daño. No procede estimarla.

Tal circunstancia, como recuerdan las SsTS de 16-9-2002 , 28-2-2003 y 15-12-2004 , también es de marcado carácter objetivo, y su ratioatenuatoria responde a las concepciones modernas de derecho penal, en particular a unos criterios claros de política criminal, al atribuir un marcado carácter objetivo a la atenuación con el propósito de dar protección a la tan olvidada víctima de los delitos. En tal sentido, toda consignación a disposición de la víctima del importe total o parcial de la cantidad reclamada por la acusación o acusaciones realizada antes del juicio, deberá considerarse incardinada en el artículo 21- 5º del Código Penal .

Ninguna reparación del daño se ha producido aquí, sin embargo. Los Srs. Eulalio y Magdalena ciertamente ingresaron 10.000 euros en una de las cuentas de la Cooperativa de la que eran titulares, y como tal ingreso aparece contabilizado en el haber de su cuenta particular: es el último ingreso en su cuenta antes del cierre definitivo. Pero tal ingreso no es una consignación en previsión de un juicio futuro, sino que fue, simplemente, una minoración de su deuda para con la Cooperativa. Por otro lado, un ingreso de 10.000 euros en una cuenta deudora de casi un millón de euros ninguna eficacia atenuatoria puede tener.

El Sr. Alexander no ha acreditado haber reparado daño alguno, ni consignado suma alguna, ni ofrecido bien alguno, por lo que mal puede postular esta circunstancia atenuante.

Y tampoco lo ha hecho el Sr. Secundino . El hecho de que el Juzgado haya embargado un crédito del mismo con 'El Corte Inglés' no puede servir de base a la atenuante, pues ningún acto voluntario ha habido por parte del acusado. Ha sido el Juzgado quien ha embargado dicho crédito, previa comunicación a 'El Corte Inglés' para que remitieran a la Cuenta de Consignaciones el importe del referido crédito, no el acusado el que voluntariamente ha comparecido y ha depositado el importe del mismo. Y la oferta de fincas embargadas tampoco constituye base suficiente para apreciar la atenuante referida, por dos razones: primero porque han sido embargadas judicialmente y segundo porque las mismas están gravadas con cargas.

NOVENO : PENAS.

1) Imanol .

El delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal está castigado con pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llega a causar el perjuicio económico, como aquí ha ocurrido, las penas han de imponerse en su mitad superior (prisión de dos a tres años y multa de nueve a doce meses).

Como además estamos ante un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal , ha de imponerse a su vez la pena en la mitad superior (prisión de dos años y seis meses a tres años y multa de diez meses y quince días a doce meses).

Como concurre la atenuante de dilaciones indebidas impondremos la pena en el mínimo absoluto: prisión de dos años y seis meses, accesoria del artículo 56-2º del Código Penal y multa de diez meses y quince días. Impondremos una cuota- multa diaria de seis euros, al acreditarse que el acusado trabaja y percibe ingresos, así como dispone de los bienes que se le hallaron y constan en la Pieza Separada de Responsabilidad Civil.

El delito de administración desleal está castigado con penas de prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Como el hecho ha sido muy grave, ha habido múltiples perjudicados (la totalidad de los socios de la Cooperativa y la propia Cooperativa, que se ha visto abocada a la disolución) y la deslealtad en la administración se ha reflejado en distintas facetas, la Sala opta por la pena de prisión.

Como el delito es continuado, ha de aplicarse la pena en su mitad superior (dos años y tres meses a cuatro años de prisión).

Como concurre una circunstancia atenuante, impondremos la pena en el grado mínimo: dos años y tres meses de prisión, con la accesoria del artículo 56-2º del Código Penal .

No procede imponer pena de multa, tal y como pedían el Ministerio Fiscal y las acusaciones: el artículo 295 castiga el delito con penas de prisión o multa.

2) Secundino .

El delito de apropiación indebida cometido por el acusado es continuado. Pero se trata de una infracción contra el patrimonio, por lo que es de aplicación el artículo 74.2 del Código Penal , que dispone que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, ' se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

Las diferentes operaciones apropiatorias realizadas por el Sr. Secundino , tanto las consistentes en sobregiros, cargos y facturas giradas en descubierto, como los distintos ingresos que Imanol le efectuó en sus cuentas corrientes en diversos bancos y cajas fueron operaciones que, individualmente, eran inferiores a 50.000 euros, pero que, colectivamente, alcanzan cifras millonarias. El propio acusado Sr. Secundino reconoció deber más de medio millón de euros en el acto del juicio oral. Al considerar la continuidad como delito-masa, en base a lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , habremos de considerar el delito de apropiación indebida con la agravación específica contenida en el artículo 250.1-6º del Código Penal (aplicable cronológicamente a los hechos de autos) anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 (en la actualidad es el artículo 250.1-5 º).

La pena imponible sería por tanto la de la apropiación indebida agravada, sin que sobre ésta podamos aplicar la continuidad del artículo 74.1, toda vez que hemos aplicado la del artículo 74.2 del Código Penal y por eso nos hemos ido al artículo 250.

Dichas penas serían las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Pero el juez o tribunal puede imponer la pena superior en uno o dos grados, en los supuestos previstos en el segundo inciso del artículo 74.2 del Código Penal (' en estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'). Las partes acusadoras han solicitado la imposición de la pena superior en un grado(pena de prisión de seis a nueve años y multa de doce a dieciocho meses), por lo que la Sala habrá de constreñirse a ese pedimento, en virtud del principio acusatorio.

La Sala ha de imponer la pena superior en ese grado. De todos los acusados, el Sr. Secundino es el que ha acreditado mayor grado de connivencia con el acusado Sr. Imanol : sus saldos deudores han sido los más elevados, con gran diferencia; la mecánica operativa ha sido la más selectiva; y los ingresos de Imanol en sus cuentas particulares extra murosde la Cooperativa han sido ya el rizo definitivo. De todas las conductas aquí descritas, la del Sr. Secundino ha sido la más grave.

El acusado Imanol debió haber sido acusado también como autor de un delito de apropiación indebida por distracción de fondos en relación con dichos ingresos de hasta 60.000 euros en las cuentas particulares del Sr. Secundino . Ya dijimos ut supraque ahí el Sr. Imanol actuó fuera de sus competencias como administrador de hecho. No obstante, no podemos condenarle por apropiación indebida porque ninguna parte acusadora le acusa por ello, y el principio acusatorio obliga a la Sala. Lo que no empece que lo constatemos.

La Sala impondrá al acusado Sr. Secundino las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que son las mínimas imponibles, al apreciarse una atenuante: seis años y un día de prisión, accesoria del artículo 56-2º del Código Penal y multa de doce meses y un día, con cuota diaria de seis euros, al disponer de bienes y ganancias suficientes, como se desprende de sus posesiones y propiedades.

3) Eulalio , Magdalena , Alexander , Samuel y Adrian .

También autores de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1-6º del Código Penal .

Por aplicación del artículo 74.2, al tratarse de un delito contra el patrimonio de los denominados delito-masa, ha de imponerse la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, superior a 50.000 euros.

Pero en este caso la Sala no ha de aplicar la pena superior en un grado. No es comparable la acción de estos acusados con la del Sr. Secundino . Éstos se limitaron a girar cargos en descubierto, pero nada más que eso, y además no se ha determinado en todos ellos una especial connivencia con Imanol . Incluso a los hermanos Adrian Samuel el acusado Sr. Secundino dejó de pagarles algunos efectos por éste endosados o entregados a aquéllos en pago de deudas por trabajos realizados por éstos al citado Secundino o a sus empresas.

La pena señalada al delito va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al concurrir una atenuante impondremos la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1-1º del Código Penal ), es decir, de un año a tres años y seis meses de prisión y de seis a nueve meses de multa. No impondremos el mínimo absoluto, porque los saldos deudores que tuvo que soportar la Cooperativa son muy elevados, y, aunque en menor medida que el otro acusado, colaboraron en la debacle económica de la Cooperativa. Impondremos a cada uno de ellos la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria del artículo 56-2º del Código Penal y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros.

DÉCIMO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

Los acusados condenados por delito de apropiación indebida deberán indemnizar a la Cooperativa de Monte en las cuantías de las que se han apropiado.

Ahora bien, dichas cuantías no han sido determinadas con una exactitud absoluta. Todos los acusados han reconocido haberse apropiado de sumas superiores al medio millón de euros: reiteramos, todos. Lo cual, a los efectos de la represión penal, es suficiente para incardinar típicamente los hechos. Pero al no haberse practicado una prueba pericial contable determinante de las cuantías exactas, no podemos basarnos en las cifras a las que llegaron los saldos máximos aproximados descritos en el apartado de Hechos Probados de esta sentencia. Esas cifras han sido las máximas acreditadas en el momento del cierre de las cuentas individuales, y son las que se derivarían de la contabilidad informatizada de la Cooperativa. Pero la cuantía exacta de lo apropiado es fácilmente determinable, y ello habrá de hacerse en período de ejecución de sentencia ( artículo 115 del Código Penal ), donde habrá de practicarse una prueba pericial a tal efecto. En esta sentencia dejaremos marcados los parámetros de tal pericial: se trata de coger la totalidad de los movimientos habidos en la cuenta de la Cooperativa en el BBVA desde el 1-1-2001 hasta el día en que se interpone la querella inicial de este procedimiento (marco temporal objeto del mismo), y puntear, en cada una de las cuentas individuales descritas en el apartado de Hechos Probados correspondiente a cada uno de los acusados por delito de apropiación indebida, los movimientos que se constatan y reflejan a su vez en la cuenta del BBVA. La diferencia entre el Debe y el Haber será la cantidad objeto de indemnización. Operando sobre dichas cifras, en aras del principio de congruencia, las sumas indemnizatorias solicitadas por las acusaciones en sus calificaciones definitivas.

No obstante, hay algunas cantidades que no necesitan pericia alguna en fase de ejecución de sentencia.

Por ejemplo, Imanol deberá indemnizar él exclusivamente a la Cooperativa de Monte en la cantidad de 19.827'80 euros, que es el monto total de la penalización que tuvo que abonar la Cooperativa de Monte por la cancelación de la imposición a plazo fijo de 1.200.000 euros en Caja Rural de Burgos.

Por ejemplo, Imanol y Secundino deberán indemnizar conjunta y solidariamente por iguales cuotas a la Cooperativa de Monte en los 60.000 euros que el primero ingresó en las cuentas corrientes del segundo.

Además, Imanol será responsable solidario en las indemnizaciones que deban abonar los otros acusados por los saldos deudores de sus cuentas individuales o los de sus empresas. Pero esa solidaridad no será completa, pues no podemos olvidar que, aunque ciertamente fue la actitud de Imanol consintiendo el endeudamiento en progresión geométrica de los demás acusados la que dio lugar al desfalco finalmente producido, la actitud negligente y pasiva tanto de la Junta Rectora como del Comité de Vigilancia no puede ser omitida. Si estos órganos hubieran estado vigilantes, como los Estatutos y la Ley de Cooperativas les obligaban a estar, habrían advertido las irregularidades y la deslealtad de su Gerente y habrían puesto remedio a la situación antes de llegar a un punto sin retorno posible. Si hubiera ordenado el Consejo Rector auditorías anuales, como el artículo 5.5 de la Ley de Cooperativas les obligaba a hacer, se habrían descubierto las maniobras antes de que su efecto fuera demoledor a efectos económicos. Imanol fue responsable, ciertamente, en gran parte, de la situación a la que se llegó, pero no fue el único responsable: existe una responsabilidad in vigilandoque competía a los órganos rectores de la Cooperativa, en especial a la Junta Rectora y a los Interventores/Comité de Vigilancia. En consecuencia, y por aplicación del artículo 114 del Código Penal , la responsabilidad solidaria de Imanol en la responsabilidad civil de los demás coacusados se extenderá únicamente al 60 % de las cantidades que finalmente resulten de la pericial a practicar en período de ejecución de sentencia, en lugar de al 100 %, como postulan las partes acusadoras.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas aludidas en los Hechos Probados de esta sentencia: 'Revestimientos Piélagos, S.L.' en la de los acusados Srs. Eulalio y Magdalena ; 'Metalúrgica Del Corral, S.L.' en la de los acusados hermanos Adrian Samuel ; y 'Metálicas Ribadedeva, S.L.', 'Construcciones y Obras Ribadedeva, S.L.', 'Metálicas Santander, S.L.' y 'Ribadedeva Metálicas Santander, S.L.' en la del acusado Secundino , pero cada una en la cantidad de la que cada sociedad se apropió.

No ha lugar a la indemnización solicitada por los acusadores particulares Jenaro , Roque , Isabel , Pedro Jesús y Victoria . Éstos reclaman de los acusados el importe de la quita obtenida en el Convenio acordado en el Procedimiento Concursal.

Pero el artículo 136 de la Ley Concursal dice que ' los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio'. En consecuencia, no están legitimados para percibir unas cantidades de unos créditos que civilmente están extinguidos.

Las costas habrán de incluir las de las Acusaciones Particulares. Imanol abonará una cuarta parte de las mismas, al ser condenado por dos delitos. Los demás acusados abonarán una octava parte.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

A) A Imanol , como autor directo y responsable de un delito continuado de falsedad contable societaria, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS, con cuota diaria de SEIS EUROS.

Y como autor directo y responsable de un delito continuado de administración desleal societaria, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

B) A Secundino , como autor directo y responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES Y UN DÍA, con cuota diaria de SEIS EUROS, así como al pago de una octava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

C) A Eulalio , Magdalena , Alexander , Samuel y Adrian , como autores directos y responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS y al pago de una octava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, los acusados indemnizarán a la 'SOCIEDAD COOPERATIVA DEL CAMPO DE MONTE' en las siguientes cantidades:

1) Secundino , con responsabilidad civil solidaria de Imanol , en la cantidad de SESENTA MIL (60.000 €) EUROS, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta cantidad son responsables civiles subsidiarias 'CONSTRUCCIONES Y OBRAS RIBADEDEVA, S.L.' en la suma de DOCE MIL (12.000 €) EUROS y 'RIBADEDEVA METÁLICAS SANTANDER, S.L.' en la suma de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000 €).

2) Imanol , en la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (19.827'80 €), con el mismo interés.

3) Eulalio y Magdalena , con responsabilidad civil subsidiaria de 'REVESTIMIENTOS PIÉLAGOS, S.L.', en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (962.947'29 €). En la suma que resulte es responsable civil solidario en una cuota del 60 % Imanol .

4) Alexander en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS (763.387 €). En la suma que resulte es responsable civil solidario en una cuota del 60 % Imanol .

5) Samuel y Adrian , con responsabilidad civil subsidiaria de 'METALÚRGICA DEL CORRAL, S.L.', en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de SETECIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS (716.136 €). En la suma que resulte es responsable civil solidario en una cuota del 60 % Imanol .

6) Secundino , en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (7.976.044'63 €). En la suma que resulte es responsable civil solidario en una cuota del 60 % Imanol . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de 'METÁLICAS RIBADEDEVA, S.L.' en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.753.120'59 €). Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de 'CONSTRUCCIONES Y OBRAS RIBADEDEVA, S.L.' en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (325.289'94 €). Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de 'METÁLICAS SANTANDER, S.L.' en la cantidad resultante de la prueba pericial que se practicará en período de ejecución de sentencia que se ha descrito en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución, sin que dicha cantidad pueda superar la cifra de DOCE MIL CUATROCIENTOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (12.400'74 €).

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.