Sentencia Penal Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 67/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00075/2014

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 67/2014

Órgano de procedencia:.......................Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen:..................... Procedimiento Abreviado nº 25/2013

SENTENCIA

Presidente:.... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a seis de mayo de dos mil catorce.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 25 de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre desobediencia, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 67 de 2014de esta Sala, entre partes, como apelante Martin , representado por la Procuradora Dª. Ana-Isabel Sánchez Pardías y defendido por el Letrado D. Guillermo Calvo Franco, y como apeladoel Ministerio Fiscal, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 13 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo: Que debo condenar y condeno a don Martin como autor responsable de un delito de desobediencia a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dándose traslado al Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 67 de 2014, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados, pero con las siguientes modificaciones: 1/después de 'el acusado'añadir: 'como administrador de GESTIÓN INMOBILIARIA ASTURANDALUZA S.L.', 2/después de 'requerimientos judiciales'añadir: 'el primero a través de un hijo suyo y el segundo personalmente', 3/después de 'suficientes'añadir: 'para cubrir la cantidad de 482,57 euros de principal, por la condena en las costas de la apelación de un proceso anterior, más 160 euros calculados para intereses y costas de la ejecución', 4/suprimir la frase 'de las consecuencias de su desatención por la que podría incurrir en delito de desobediencia'y en su lugar poner: 'de que, de no verificarlo, podría ser sancionado, cuando menos, por desobediencia grave y podrían imponérsele también multas coercitivas periódicas', 5/en lugar de 'y consecuencias'poner 'y las expresadas advertencias', y 6/suprimir la frase 'haciendo así caso omiso a las resoluciones judiciales en las que se acordaban'.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede, estimando el recurso, revocar la condena del acusado por delito de desobediencia y en su lugar absolverle libremente, por las razones que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Para empezar, en este proceso se han pasado por alto hechos, datos y pruebas, cuya omisión genera dudas a este Tribunal, omisiones no imputables al acusado y dudas que no pueden ponerse a su cargo. Así: A/sorprendentemente ni en la denuncia-petición de testimonio presentada en el Juzgado civil (folios 22 y 23 de esta causa), ni en la denuncia del Ministerio Fiscal (folio 4), ni en el escrito de acusación (folio 59), ni en la sentencia condenatoria de instancia se dice, en ningún momento, que la deuda por cuyo impago, o no designación de bienes suficientes para asegurar su pago, se condena a 6 meses de prisión al acusado es la 'fabulosa' cantidad de 485,57 euros (642,57 en total con los intereses y costas de la ejecución); sobre ello volveremos al final; B/esta causa penal se inicia en virtud del testimonio librado (aunque no consta qué resolución judicial ordenó librarlo) por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón del Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 1218/2011 de dicho Juzgado, dimanante a su vez de otro proceso civil anterior, en el que fueron parte el luego ejecutante, como Abogado, y la entidad luego ejecutada, y que su objeto eran las costas impuestas en la apelación de dicho proceso a dicha entidad; pues bien, curiosamente no hay en este proceso penal nada de ese proceso civil anterior, ni un testimonio, ni una copia, ni siquiera su número, pese a que conocerlo sería útil, de un lado, para saber si la entidad luego ejecutada y representada por el aquí acusado estaba en ese proceso representada por Procurador y defendida por Abogado, pues si lo estaba cobra pleno sentido lo explicado por el acusado al folio 50 de 'Que esto procede de un procedimiento que se sigue en Primera Instancia y en el que tenía designado Letrado y Procurador y no hizo mayor caso ya que tenía representación', siendo en tal caso lo obligado, según los artículos 539 y 553 de la L.E.Civil , notificar al Procurador del ejecutado, pero no consta (en el testimonio remitido) que se notificase nada del Procedimiento de Ejecución al Procurador del ejecutado, a no ser que se entienda que por tratarse de un procedimiento distinto, pese a ser las partes -al menos en parte- las mismas del proceso civil anterior y ser su único objeto un pronunciamiento hecho en ese proceso civil anterior, el ejecutado debía hacer nueva designación de Abogado y Procurador y éstos presentar escrito de personación en ese Procedimiento de ejecución, pero en tal caso parece lo lógico que se advirtiese de ello al ejecutado, pero no consta que se hiciera en ninguna de las resoluciones y actuaciones de dicho Procedimiento de ejecución; también sería útil conocer ese proceso civil anterior, de otro lado, para comprobar si la entidad ejecutada era solvente, como dice el acusado que lo era ('la empresa es solvente', folio 50), y tenía bienes con qué cubrir con creces la deuda en cuestión (como también dice el acusado, folio 51); C/no consta en esta causa testimonio de la demanda ejecutiva que dio lugar al Procedimiento de ejecución, con lo que no sabemos qué actos de ejecución concretos se solicitaron, como es preceptivo según el artículo 551 de la L.E.Civil , ni si el ejecutante señaló bienes del ejecutado para embargar, en cuyo caso según el artículo 589 de la L.E.Civil , resultaría improcedente requerir al ejecutado para que hiciera manifestación de sus bienes; D/tanto en las denuncias, como en el escrito de acusación, como en la sentencia apelada, se habla de 'desobediencia grave a la Autoridad judicial' y de incumplir o hacer caso omiso a 'resoluciones judiciales', cuando la única resolución judicial dictada por la Autoridad judicial en el Procedimiento de ejecución (que conste, al menos) es el auto de 9/12/2011 (folios 14 y 15), en el que no se habla para nada de requerir al ejecutado para que manifieste sus bienes ni de apercibirle de desobediencia, ni siquiera por remisión, ya que el auto no remite al artículo 589 de la L.E.Civil sino al artículo 551-3 de dicha Ley , que contempla otras posibles medidas de ejecución y de averiguación de bienes; y E/por el Decreto de 9/12/2011 se acordó, entre otras cosas, 'consultar la base de datos de la AEAT al objeto de averiguar bienes de la ejecutada, poniendo la información obtenida en conocimiento de la (parte) ejecutante a los efectos procedentes', y eso es lo que creyó el luego acusado que iba a hacer el Juzgado y que con eso sobraba la manifestación de bienes ('pensó que se tramitaría por el Juzgado mediante averiguación patrimonial ya que la empresa es solvente': folio 50), y eso, que se acuda antes a la investigación patrimonial que al requerimiento de manifestación de bienes, es lo que previó el legislador, y así lo dice expresamente la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado XVII, párrafo 17: 'Estos medios de investigación (de bienes del ejecutado a los que se refiere el artículo 590 ) no se establecen en la Ley como subsidiarios de la manifestación de bienes, sino que, cuando se trate de ejecución forzosa que no requiera requerimiento de pago (como sucedía en el caso de autos, aclaramos nosotros), pueden acordarse en auto que despacha ejecución (artículo 553 apartado 1, número 3º) y llevarse a efecto de inmediato; pues bien, en autos no consta tal averiguación patrimonial, no sabemos si no se hizo o si se hizo cuál fue su resultado, pese a que así se acordó, pese a que el luego acusado confiaba en que así se hubiera hecho, y pese a que, de haberse hecho y resultar solvente la empresa del luego acusado, sobraría lo demás.

TERCERO.-Pero es que, además, no es cierto, como dice el relato de hechos probados de la sentencia apelada -y por eso lo hemos corregido- que al acusado, al hacerle los requerimientos, se le apercibiera de 'que podría incurrir en delito de desobediencia', pues en el auto de 9/12/2011 no figura apercibimiento alguno, y ni en el Decreto de 9/12/2011 (folios 16 y 17) - en virtud del cual se notificó y requirió al aquí apelante a través de su hijo- ni en la diligencia de ordenación de 12/3/2012 (folio 20) -en cumplimiento de lo cual se hizo el requerimiento personal al luego acusado- se menciona la palabra 'delito', ni las de 'sanción penal', 'responsabilidad penal' o 'Código Penal', y tampoco en la diligencia del requerimiento personal (folio 21), ni tampoco en la 'cédula de requerimiento' que en esa ocasión se entregó al ejecutado (por la potísima razón de que no consta en autos testimonio o copia de esa cédula).

CUARTO.-Pero es que, además, no es cierto, como se dice al final del fundamento primero de la sentencia apelada, 'que la desobediencia a una autoridad judicial, sólo puede dirimirse por vía de sanción de carácter penal'. Como ya dijimos en nuestras sentencia de 15/julio/2004 y 8/mayo/2013 , entre otras, «2. Para empezar, no debe olvidarse el carácter de 'última ratio' del Derecho Penal, siendo doctrina jurisprudencial muy añeja y reiterada que, ante el incumplimiento de una orden o mandato de la autoridad, no cabe acudir sin más a la figura penal de la desobediencia (sin perjuicio de que algunos incumplimientos puedan constituir directamente otros delitos, v. gr. artículos 227 , 294 , 326 b ), 383 , 463 , 468 , 502-1 y 622 del Código Penal ) cuando las normas civiles, administrativas, laborales o procesales prevén otras sanciones, medidas o consecuencias y en aquellos casos en que la desobediencia inicial a un mandato puede subsanarse mediante cauces o remedios procesales o administrativos con los que se puede conseguir el cumplimiento de lo ordenado ( sentencias del Tribunal Supremo de 2-marzo-1888 , 25-septiembre- 1889 , 14-abril-1891 , 31-octubre-1891 , 30-junio-1893 , 7-julio-1915 , 31-diciembre-1946 y 28-junio-1962 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10/enero/2002 (y en el mismo sentido la de la A.P. de Oviedo, Sección Tercera, de 3/12/1997 ), 'El mero incumplimiento de una sentencia o resolución administrativa no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Para que pueda apreciarse y entenderse punible el incumplimiento... es necesario, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. No puede, por ello, considerarse punible ni como delito de desobediencia ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no consta... que se haya seguido el procedimiento previsto por la L.E.Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o que haya precedido un requerimiento judicial específico recibido por los denunciados'. § Que así no fuese sería tanto, en definitiva, como convertir en delito cualquier incumplimiento civil o administrativo, restaurar la prisión por deudas y de paso convertir en papel mojado todo lo que en las leyes procesales se establece sobre la vía de apremio y la ejecución forzosa. Y son muchos los preceptos legales que en caso de incumplimiento de una orden o resolución judicial bien mandan acudir a otros remedios o sanciones antes de acudir a procesar por delito -por ejemplos: artículos 175 párrafo segundo número 5 º, 420 , 463 , 684 y 716 de la L.E.Criminal , y 292 , 589 apartado 3 y 591 de la L.E.Civil -, bien otras soluciones o sanciones únicamente -por ejemplos: artículos 464 , 687 y 967 apartado 2 de la L.E.Criminal , 622-3 de la L.E.Civil , y 88 apartado 2 del Código Penal (que, en caso de incumplimiento de pena sustitutiva, manda ejecutar la pena inicialmente impuesta, pero no proceder por delito de desobediencia o de quebrantamiento de condena)-, amén de toda la regulación sobre ejecución forzosa procesal civil, penal, laboral y contencioso-administrativa y administrativa.

3. Por otro lado, son numerosas las sentencias que exigen para apreciar el delito de desobediencia que haya existido un previo 'requerimiento formal, personal y directo', bien entendido, de un lado, que ello se debe a que tal requerimiento formal es la forma más segura, por fehaciente, de a quién, cuándo y cómo se dio la orden o mandato, de modo que el requerido no pueda negar haberla recibido y cuándo y cómo, y de otro lado, como aclaran otras sentencias, que lo relevante es acreditar que el destinatario de la orden ha tenido efectivo conocimiento de la misma, aunque no mediara 'requerimiento' en el sentido procesal del término seguido de apercibimiento de proceder por desobediencia ( sentencias del Tribunal Supremo 11-octubre-1960 , 2-abril- 1976 y 29-abril-1983 ), como no lo es en las órdenes verbales que se dan en la vía pública reiteradamente por un agente de la Policía Municipal o de la Guardia Civil encargados de regular el tráfico rodado ( sentencias 11-octubre-1960 , 23-mayo-1964 y 30- octubre-1969), y que el Tribunal Supremo ha prescindido del requisito del 'requerimiento' para la estimación del delito de desobediencia cuando la conducta del interesado pone de manifiesto que conocía real y positivamente la orden que debía acatar y, no obstante, la desobedece gravemente ( sentencia 29-abril-1983 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la A.P. de Valencia, Sección 4ª, de 15-octubre-2001 , 'hay que afirmar que lo trascendente es el conocimiento personal e indubitado de la existencia de la orden y que la forma sólo garantiza el conocimiento, y que cuando éste resulta de actos inequívocos del obligado, sobra la forma'.

4. Y ya hemos expuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada por la sentencia de 10/12/2004 , no exige que sea preciso que el requerimiento al destinatario de la orden o mandato conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento. Pero si bien tal apercibimiento o advertencia sobran cuando el destinatario de la orden por su cualidad (autoridad, funcionario) o preparación profesional conoce el significado penalmente antijurídico de su incumplimiento o desobediencia (y por eso en los delitos de autoridades, funcionarios y ciertos profesionales no se exige ese previo apercibimiento: artículos 410 , 411 , 412 , y 502 apartado 2 del Código Penal ), son numerosas las sentencias que aluden a ese previo apercibimiento, por ser el medio de evitar que el destinatario del mandato pueda alegar desconocimiento o error de prohibición que excluiría el dolo necesario en los delitos de desobediencia, denegación de auxilio y quebrantamiento de condena o medida cautelar (al no estar prevista su comisión imprudente; artículo 12 del Código Penal ), y son muchos los preceptos que exigen antes de proceder por delito en caso de incumplimiento de una orden que haya habido un previo apercibimiento o advertencia expreso de poder incurrir en delito (ejemplos: artículos 502 apartado 1 y 463 apartado 1 inciso segundo del Código Penal , 175 párrafo segundo número 5 º, 410 , 426 , 433 párrafo segundo y 446 de la L.E.Criminal , y 152-2 , 292 apartado 2 y 365 apartado 1 de la L.E.Civil ). »

QUINTO.-Pero es que, además, no es cierto, -por lo menos es más que discutible- que cuando el artículo 589 de la L.E.Civil establece que 'El requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que puedan imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, etc.', está refiriéndose necesaria y exclusivamente a una sanción penal y está definiendo la comisión automática de un delito de desobediencia grave por la simple omisión de contestación al requerimiento. En primer lugar, ya hemos expuesto en el fundamento anterior la jurisprudencia sobre el carácter de 'ultima ratio' del Derecho Penal, sobre el delito de desobediencia y sobre la posible relevancia de un previo apercibimiento expreso de poder incurrir en delito -que en este caso no hubo-, todo lo cual milita en contra de la interpretación de que discrepamos. Y en contra de ello está, en segundo lugar, que otros preceptos de la misma L.E.Civil -ejemplos: artículos 365-1 y 710-1 -, para prevenir ciertos incumplimientos o desobediencias exigen al apercibimiento expreso de poder incurrir en 'delito', lo que no hay en el artículo 589. En tercer lugar, lo de proceder por desobediencia grave a que se refiere el artículo 589 ha sido interpretado como algo subsidiario de la investigación patrimonial del artículo 590 y de las multas coercitivas a que se refiere el apartado 3 del mismo artículo 589, 'pues -decíamos en nuestro auto de 16/3/2002 -, de un ladoy como dice expresamente la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (apartado XVII, párrafo 17), 'Estos medios de investigación (de bienes del ejecutado a los que se refiere el artículo 590 ) no se establecen en la Ley como subsidiarios de la manifestación de bienes, sino que, cuando se trate de ejecución forzosa que no requiera requerimiento de pago, pueden acordarse en auto que despacha ejecución (artículo 553 apartado 1, número 3º) y llevarse a efecto de inmediato', de otro lado, si la persona ejecutada no responde debidamente al requerimiento de manifestación de bienes, el tribunal le puede imponer multas coercitivas periódicas conforme a lo previsto en el artículo 589 apartado 3, mereciendo, por último , citarse la opinión de la obra colectiva 'Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil ' de Andrés de la Oliva y otros (que se sabe intervinieron en la elaboración de dicha ley) en el sentido de que 'si las multas coercitivas no consiguen doblegar la resistencia del ejecutado a efectuar la manifestación de bienes, cabe exigirle las correspondientes responsabilidades por delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal ', opinión que parece la más conforme con el carácter de ultima ratiodel Derecho Penal y con la reiterada doctrina jurisprudencial de que, ante el incumplimiento de una orden o mandato de la autoridad, no cabe acudir sin más a la figura penal de la desobediencia (sin perjuicio de que algunos incumplimientos puedan constituir directamente otros delitos, v.gr. artículos 227, 380, 468) cuando las normas civiles, administrativas, laborales o procesales prevén otras sanciones u otros remedios para que pueda conseguirse el cumplimiento de lo ordenado, so pena, en definitiva, de convertir en delito cualquier incumplimiento civil o administrativo, de restaurar la prisión por deudas y de paso convertir en papel mojado todo lo que en las leyes procesales se establece sobre la vía de apremio y la ejecución forzosa. ». Y en cuarto lugar, no puede equipararse automáticamente 'desobediencia grave' a delito de desobediencia, pues hay muchos casos a lo largo de nuestra legislación de desobediencia grave para los que se prevé una sanción no penal, por ejemplo la 'falta grave' de incumplimiento o desatención reiterada a los requerimientos de los superiores jerárquicos del artículo 418 número 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o la desobediencia reiterada del artículo 553 número 2º de la misma Ley , sancionables disciplinariamente. Debe entenderse, en conclusión, que el artículo 589 de la L.E.Civil hace posible acudir al delito de desobediencia grave pero como 'ultima ratio' y cuando la conducta en cuestión cumpla todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal delito, entre ellos que haya un incumplimiento de la orden por el destinatario claro porque se niega abiertamente a cumplirla, porque se opone a la misma de forma persistente o porque impide cumplirla, y que ello se haga con conciencia y voluntad, dolosamente (porque el incumplimiento por negligencia o imprudente no está previsto como delito y por ello no es punible según el artículo 12 del Código Penal ), lo que se apreciará según las circunstancias de cada caso.

SEXTO.-Pues bien, en el caso de autos, de un lado, se ha acudido a la figura del delito de desobediencia y a la vía penal no de forma subsidiaria y en último lugar sino directamente, sin más, sin considerar ninguna de las circunstancias del caso, y de otro lado, no es lógico ni creíble, dado todo lo expuesto, que el acusado pretendiera cometer consciente y voluntariamente un delito de desobediencia, castigado con pena de prisión, por una deuda de tan sólo 485,57 euros, resultaría kafkiano condenarle en tales circunstancias, o dicho en román paladino 'matar pulgas a cañonazos'.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Martin contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 25 de 2013, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente a Martin del delito de desobediencia de que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, y declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de mayo de dos mil catorce.