Sentencia Penal Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 90/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA(Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de marzo de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Julia Costa Mínguez, actuando en nombre y representación de D. Simón , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Desiderio Padilla Belza; contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 269/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 90/2014, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la entidad Banco Español de Crédito S.A., representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Benítez López y defendida por el Letrado D. José Ramón García García; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Simón , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Simón a indemnizar a Banco Español de Crédito, S.A. en la cantidad de 17.465,33 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado- condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 30 de enero de 2014, en la que tuvieron entrada el día 3 de febrero, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 4 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia de 26 de febrero conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 6 de marzo se fijó el 21 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la sentencia de instancia la defensa, en primer lugar por prescripción, y subsidiariamente por infracción de la presunción de inocencia y del principio de tipicidad.

Respecto de lo primero, debemos señalar, acerca de la naturaleza y fundamento de la prescripción penal del delito - STS 803/2009, de 17 de julio -, que es 'una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en acontecimientos humanos. Mayor discusión plantea la consideración sobre su naturaleza. Así, algunos autores refieren un fundamento material, sustantivo penal, pues lo que desaparece con el transcurso del tiempo es la necesidad de pena. Consecuencia de esta afirmación, es reconocer que esta institución puede ser aplicada de oficio, aunque no haya sido alegada como cuestión de previo pronunciamiento ( art. 666.3 LECrim .), y la de reconocer a la prescripción los mismos efectos de irretroactividad que los correspondientes a las normas sustantivas penales, a salvo su consideración de mayor favorabilidad. También se ha sostenido una naturaleza procesal, basando la institución en la dificultad de prueba que determina el transcurso del tiempo. Otros fundamentos de la prescripción se han encontrado en las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un tiempo; en la seguridad jurídica; en la negación de las finalidades de celeridad en la realización de la justicia, etc.

La jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha afirmado «resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria» ( SSTS 10.3.1993 , 18.6.1992 -y las que cita-, 30.11.1963 y 23.11.1989 ). Añade la Sentencia de 18.6.1992 , que el fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -elius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (C.p.1973 ), o art. 131actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de referir aldies a quocuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o paraliza, con abstracción de sus motivaciones.'

SEGUNDO.- En relación a las causas de interrupción de la prescripción, se señala asimismo - STS 975/2010, de 5 de noviembre - 'las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, en contra del criterio del Tribunal de instancia, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase S.T.S. nº 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debe computarse como tiempo de interrupción (véanse SSTS 19-1-1981 , 7-2-1991 , 19-12-1991 , confirmadas en su constitucionalidad por la STC 79/2008, de 14 de julio , y aplicadas de nuevo por esta Sala, en la STS 66/2009, de 4 de febrero ).

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/97 de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/97 de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre ).

Ahora bien, no son diligencias banales, aquellas que ordenan el procedimiento, y mucho menos las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra CartaMagna, consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador, como lo demuestra la STS 452/2007, de 23 de mayo , en donde se lee que 'las renuncias de procuradores, solicitud de pruebas, y petición de suspensión del señalamiento del juicio oral' son actos de prosecución del procedimiento, e integran, por consiguiente, actos interruptores de la prescripción.'

TERCERO.- En el caso presente, es obvio, aplicando la doctrina citada, que los hechos objeto de enjuiciamiento no han prescrito, puesto que efectivamente la causa se dirige contra 'el culpable' -expresión técnica que por lo inadecuado no implica que deba interpretarse en el modo que invoca la defensa-, al menos cuando se le toma declaración como imputado el 9 de octubre de 2008 -folios 143 y 144-, si bien en realidad lo fue antes, con la incoación de las diligencias pevias acordando citar al imputado ya identificado en el auto de 30 de julio de 2008 - folios 132 y 133-.

Y después, como con acierto señala la sentencia recurrida, son actuaciones que interrumpen el auto de incoación de procedimiento abreviado de 18 de noviembre de 2009, la presentación del escrito acusatorio por el Fiscal el 12 de septiembre de 2011, y hasta el auto de apertura de juicio oral el 13 de diciembre de 2011 -folios 190 y 191-, de tal form que obviando incluso actuaciones posteriores como el emplazamiento al acusado, la presentación del escrito de defensa, el auto de pertinencia de pruebas y señalamiento, y el propio juicio oral, es patente y manifiesto que los hechos objeto de acusación y condena en la instancia no han prescrito.

Se rechaza pues este primer motivo de recurso.

CUARTO.- En relación a la infracción de la presunción de inocencia señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que este principio 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración de la denunciante que de nada conocía al acusado, y que refirió la existencia de diversas transferencias no consentidas, admitiendo el acusado que efectivamente recibió las mismas y luego, descontando una comisión del 5 %, las remitió al extranjero, a las direcciones que les facilitaron personas desconocidas que contactaran con él por internet, presuntamente ofreciéndoles esta labor como un trabajo remunerado.

En realidad pues, no combate el apelante la inexistencia de prueba en relación a las circunstancias objetivas del hecho, sino que combate el acervo probatorio seguido por el Juez para entender que él tuvo conocimiento del carácter ilícito de la operación.

En sentencia de esta misma Sala 167/2012, de 26 de julio (Rollo apelación sentencia de delito 130/2012 ), señalamos que"estamos en presencia de la práctica denominada como Phishing perfilada por la jurisprudencia, citándose al efecto la STS de 533/2007, de 12 de junio que recoge sus características en un supuesto prácticamente idéntico al presente, así como el alcance de la intervención del receptor, aparentemente extraño a las maniobras de engaño. Señala la Sala Segunda - STS 274/2012, de 4 de abril -, que 'La estafa exige, como es sabido que el autor, en su interactiva relación con el sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos ( STS 628/2005 de 13 de mayo ), generando así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS de 5 de julio de 2005 ).'

La peculiaridad de la figura que analizamos radica en que el receptor de las cantidades defraudadas no interviene directamente en la manipulación, más no por ello podemos obviar su relevante cooperación en el ardid elaborado por el autor o autores principales -generalmente situados a buen recaudo en terceros países actuando bajo el paraguas que ofrece la red-, entendiendo la cautela del Ministerio Fiscal en la introducción de la alternativa figura de receptación que no obstante no consideramos concurrente, compartiendo así el juicio de tipicidad que se realiza en la sentencia combatida que califica la conducta enjuiciada de estafa. Y es que el acusado interviene activamente en el hecho delictivo antes de su comisión, y con una conducta objetivamente relevante para el aspecto nuclear del tipo penal, pues es él quién da el dato de su cuenta bancaria que luego utilizarán los ideólogos directos de la manipulación informática para la transferencia no consentida de fondos desde la cuenta del perjudicado. La receptación podría plantearse si la intervención del acusado fuere posterior al desarrollo del hecho delictivo principal, como fuere el caso de posteriores receptores de la cuenta del acusado si no fueren los directos implicados en la estafa informática, ni sus ideadores. Por tanto, la intervención del acusado resulta relevante para la estafa al ser, con la aportación de su número de cuenta, un hecho esencial del delito, al desplegarse a partir de ese momento la maniobra fraudulenta mediante la manipulación informática consecutiva que ordena la transferencia de fondos indebida desde la cuenta de la víctima hacia la del acusado, convertido así en un necesario nexo de unión que enlaza luego las ganancias obtenidas mediante la recepción de las cantidades así obtenidas, momento en que se consumaría el delito, desplazándolas luego a terceros desconocidos, lo que pertenecerá a la fase de agotamiento.

Sin nominarlo así expresamente, la defensa del recurrente lo que discute es su conocimiento acerca de la ilicitud de la transferencia, esto es, un error de tipo. Sobre ello señala la STS 767/2009, de 16 de julio que 'Como recuerda la STS. 231/2009 de 5.3 , con cita de la STS. 737/2007 de 13.9, la doctrina de esta Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a) operada por la reforma de 25 de junio de 1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión.

De ahí que en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetido, en el vigente art. 14 del CP , la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia ( SSTS 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril ).

Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide su apreciación. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación - error de prohibición indirecto-. Así en términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , 'la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación'.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP .) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.'

En parecidos términos tenemos la STS 128/2010, de 17 de febrero .".

QUINTO.- Después de la sentencia que citamos, la Sala Segunda tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, acogiendo esta misma línea interpretativa que preconizamos. Y así se señala - STS 834/2012, de 25 de octubre - que:

'1.- El juicio histórico, es cierto, describe dos secuencias claramente diferenciadas. En la primera, se declara acreditado cómo una entidad denominada Colon Collection, cuyos responsables no han podido ser identificados, valiéndose de la técnica del envío masivo de correos electrónicos, logró de Maximo , mediante una página web idéntica a la que es propia de la entidad Banesto, las claves de acceso a la cuenta bancaria núm. NUM000 , de la que aquél es titular.

En la segunda de ellas, se considera demostrado que la acusada Fermina había recibido en su cuenta de correo electrónico una propuesta laboral de aquella misma empresa, con domicilio social en Alemania, ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de que abriera una cuenta corriente a la que le serían remitidas distintas remesas de cantidades. Su tarea consistiría en extraer esas cantidades -que procederían de las transferencias ordenadas desde la cuenta de Maximo mediante la manipulación de sus claves- y girarlas, a través de Western Union a personas residentes en el extranjero, que le serían oportunamente indicadas. En ejecución de ese acuerdo, recibió tres transferencias por importe respectivo de 3.074, 3.126,43 y 2.849,12 euros.Una vez obtenidas esas cantidades, fueron transferidas a Moldovia, mediante envíos a favor de Lina , Modesta y Raquel , todas ellas personas desconocidas para la acusada.

Esa doble secuencia, si bien se mira, forma parte de una estrategia única. Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor 'pesca los datos protegidos'-de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.

2.- Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos -tiene razón el recurrente- ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP . La STS 556/2009, 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '...ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Violeta o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP , razonando en los siguientes términos: '...aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Adelaida que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante'.

En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio , precisaba que 'consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Valeriano , y una Carlos Jesús - diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentasde los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es ladada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por esteentregando el resto a otras personas desconocidas. [...] En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria'.

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP , vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre . En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: '...el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº NUM000 ....., aperturada en Banesto y titularidad de Pedro Francisco , efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº NUM000 ......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de Arcadio . y Bernardo . a través de Western Union. [...] Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP , la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario'.

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

3.- No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros - colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.

El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.

4.- Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos.

5.- Cuestión distinta es que, situándonos ya en el ámbito casacional, podamos revisar ahora la calificación jurídica de los hechos, sustituyendo lo que el Tribunal a quo considera como una acción imprudente de blanqueo de capitales con encaje en el art. 301.1 y 3 del CP ('...sin ningún tipo de preocupación sobre el significado económico y jurídico del trabajo a desempeñar, y viendo la situación como una forma rápida y sencilla de obtener dinero sin realizar a cambio contraprestación significativa alguna...'), por un delito doloso de estafa. Se oponen a ello dos razones íntimamente relacionadas entre sí.'

SEXTO.- Con posterioridad, la STS 987/2012, de 3 de diciembre , aunque revoca condena en la instancia por estafa informática en un hecho objetivo similar, la decisión de absolución se sustenta en que el juicio de inferencia de la Sala de instancia acerca del conocimiento que el acusado tenía del origen ilícto de los fondos, o de la alta probabilidad de dicha ilicitud -lo que se conoce en el argot jurídico como 'ignorancia deliberada'-, no era razonable. Y es que la sentencia de instancia sustentó la condena en aquel caso en el hecho de que el acusado fuere licenciado en Teología y Filosofía, y que no comprobara la efectiva existencia de la Multinacional de la que recibiere la oferta de trabajo por internet, concluyendo que 'tenía severas sospechas de la ilicitud de la operación concertada'.

La Sala Segunda se detiene en el examen sobre la efectiva concurrencia de este elemento subjetivo del injusto penal, y con cita de la Sentencia del mismo Tribunal Supremo 68/2011, de 15 de febrero , señala que 'En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo , es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del doloeventual ', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio , el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.

4.- La condición de licenciado en Teología y Filosofía del acusado, que resalta la sentencia de instancia, no parece ubicar al acusado en esa situación de especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene.

Además la inferencia que parte de las circunstancias en que el acusado recibe la propuesta y concluye que éste, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca.

Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible al acusado, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual. La lectura de los mensajes cruzados con el autor de la oferta debilitan la inferencia que asume la sentencia de instancia sobre la cognoscibilidad objetiva de su naturaleza delictiva.

La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria dejamos antes expuesto.

Tanto más cuanto la tesis alternativa de la ignorancia que el recurrente proclama se compadece razonablemente con el dato de que fuera el propio acusado el que se apurase a denunciar el hecho a la primera dificultad operativa que se le suscitó, tan pronto como se le indicó la posibilidad de que el dinero recibido lo fuese dentro de una operación de blanqueo de capitales.'

SÉPTIMO.- La defensa del acusado cita en apoyo de su tesis la STS 1.134/2013, de 20 de marzo , que confirma absolución en la instancia por un hecho objetivo similar. Sin embargo, en dicho caso la Sala de instancia argumentaba razonablemente que no constaban datos que permitiesen construir un juicio de inferencia acerca del conocimiento, o su alta probabilidad, sobre el origen ilícito de los fondos obtenidos, cuando la acusada constata que fue contratada por internet y como agente de inversiones por una persona que señala representaba a una entidad mercantil con sede en Londres, siendo su labor la 'búsqueda de nuevos clientes, recepción de información abierta de las organizaciones sobre sus servicios); visita y estudio de la situación de los objetos de la compañía; preparación de informes después del cumplimiento de las tareas; recepción del pago por parte de clientes y rendición de cuentas al manager mayor, percibiendo como contraprestación un sueldo fijo durante el periodo de prueba de 1.335 euros mensuales, más una comisión.'

OCTAVO.- Racapitulando pues, la cuestión se ha de centrar en el análisis del juicio de inferencia realizado por el Juzgador de instancia, a fin de determinar si el razonamiento que ha realizado conectando los diversos datos objetivos que cita, efectivamente haya de determinar que al acusado se le planteó la altísima probabilidad de que el origen de los fondos que obtenía eran ilícitos, y pese a ello se situó en una posición de ignorancia deliberadamente encaminada a lucrarse indebidamente sin importarle para nada el origen del dinero obtenido.

Dicho esto, en este caso el juicio de inferencia realizado por el Juzgador de instancia es objetivamente aceptable, pudiendo concluirse, como así lo hace el Juez a quo, que el acusado llegó a ser consciente de que el dinero que obtenía, y que luego remitía al extranjero, con una probabilidad cercana a la certeza, tenía origen ilícito. Y así, al margen de encontrarnos con una persona con formación media, alude el Juzgador a correos electrónicos que recibiere el acusado con la oferta de trabajo, sin que haya acreditado el contrato que dice firmó, ni en que consistía el trabajo, a fin de determinar si era razonable que recibiere dinero en su cuenta, y luego lo remitiere al extranjero con una comisión del 5 % nada despreciable en función de las transferencias recibidas, sin que nunca llegare a hablar por teléfono con las personas que lo contrataran.

No conocía pues a las personas que lo contrataron, pero tampoco a la persona de la que recibía la trasnferencia. Efectivamente, tampoco parece razonable sospechar con la tercera transferencia por su -aludida- elevada cuantía, cuando las dos primeras no eran muy inferiores, siendo la primera de 3.483?67 €, la segunda de 6.985?45 €, y la tercera de 6.996?21 €. Pero es más, si dice que ya sospechó con esa tercera trasnferencia, la pregunta es sencilla, porqué entonces remitió el dinero, por supuesto descontando la comisión del 5 %, al extranjero?, y sobre todo, porque entonces no acudió a la Policía haciéndolo únicamente cuando fue citado por ésta casi una semana después?.

Con todo y en suma, antes al contrario respecto de la tesis del apelante, resulta completamente absurdo pensar que tal forma de proceder es regular y lícita cuando se recibe una oferta de trabajo por internet de personas completamente desconocidas, siendo la labor que se debe hacer ofrecer el número de cuenta corriente propio donde recibir importantes cantidades de dinero en poco tiempo por transferencia bancaria, sin más tarea luego que sacarlo y remitirlo a una dirección en el extranjero descontando la nada despreciable comisión del 5 %, lo que totaliza en apenas 3 días un beneficio directo de 873?26 €.

Por tanto, debe concluirse en plena sintonía con lo razonado por el Juzgador de instancia, en que el acusado actuó persiguiendo única y exclusivamente un lucro fácil, siendo consciente de la altísima probabilidad de que colaboraba en operaciones irregulares, pese a lo cuál realizó las mismas situándose en una posición de ignorancia deliberada, pues ni supo ni quiso saber el motivo de las transferencias recibidas, actuando única y exclusivamente con la finalidad de lucrarse, lo cuál constituye sin duda un comportamiento penalmente relevante en los términos en los que la sentencia de instancia ha marcado el juciio de tipicidad, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal apreciado de estafa informática.

Añadamos, que resulta por completo irrelevante la falta de indagación sobre el destino final del dinero remitido al extranjero, pues la prueba practicada en el plenario, con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, acreditó que el dinero se transfería de forma inconsentida desde la cuenta de la afectada hacia la cuenta del acusado, sin que ambos se conocieran de nada, y sin que por tanto existan relaciones entre ambos que justifiquen ese desplazamiento patrimonial. Pero es más, la afectada también indica que no ha realizado ningún tipo de negocios con personas en el extranjero que justifiquen esas transferencias. Y luego, el acusado admite que recibe el dinero, para acto seguido enviarlo al extranjero quedándose con una comisión del 5 % por labores de mera intermediación, pero sin un contenido real de carácter prestacional que justifique tamaño lucro.

La prueba practicada es pues más que suficiente como para enervar la presunción de inocencia.

Añadamos finalmente, que no puede hacer desplazar el acusado su responsabilidad hacia la entidad bancaria, considerando que la misma no ha actuado con la diligencia exigida para proteger los fondos depositados de la vítima. Al margen del carácter francamente restrictivo que la Sala Segunda atribuye al deber de autoprotección como causa que excluya el elemento objetivo del engaño bastante - STS 585/2008, de 24 de septiembre ; 581/2009, de 2 de junio ; STS 714/2010, de 20 de julio ; ATS 1719/2012, de 18 de octubre -, diremos que las posibilidades para la obtención de las claves de la banca por internet pueden ser muy variadas, señalando expresamente el Juez de instancia como posible ciertas operaciones que hiciere el padre de la víctima desde un cibercafé en días previos a las transferencias inconsentidas, lo que bien pudo proporcionar a los autores directos de la emisión de las órdenes de transferencia la oportunidad para la obtención de las claves secretas para operar en la banca por internet, para acto seguido realizar las tres operaciones fraudulentas.

Por todo lo anterior se desestima en su integridad el recurso de apelación.

NOVENO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 396 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, SE CONFIRMA la misma en su integridad, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.