Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 254/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 254/14

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 303/13

SENTENCIA nº 75/15

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. GEMMA ROBLES MORATO y D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente Rollo de esta Sección número 254/14 en trámite de apelación contra la Sentencia número 340/2014 dictada el día 31 de julio de 2014, en el procedimiento abreviado número 303/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado número 303/14, dictó en fecha de 31 de julio de 2014 Sentencia cuyo falloes del siguiente tenor literal: 'Debo CONDENAR Y CONDE NO a Gaspar , en concepto de autor de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas, a la pena de 7 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; a que indemnice a la entidad Giga Pix SL por conducto de su representante D. Jorge Leonardo Alves-Sampaio Vieira-Carvalho en la cantidad de 686,98 E. con mas sus intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la Procuradora Dª. Isabel Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de D. Gaspar , en el que solicitaba que se revocase la Sentencia recurrida y se absolviese al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 31/10/2014, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, mediante Diligencia de Ordenación de 18 de febrero de 2015. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por D. Gaspar la Sentencia número 340/2014, de fecha 31 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado número 303/14. En dicha Sentencia resultó condenado el hoy recurrente como autor de un delito de estafa. Como único motivo de apelación alega error en la apreciación de las pruebas. Así considera que no ha quedado acreditada la comisión de un delito de estafa ya que no se ha demostrado el engaño previo o antecedente cuando contrató con el denunciante. En todo caso se trataría de un incumplimiento civil a la vista de que ha reconocido que incumplió con el pago. Este incumplimiento, añade, fue a consecuencia de la situación económica por su actividad laboral, y en ningún momento se simuló el propósito de contratar ya que siempre actuó de buena fe. Por ello pide que se le absuelva del delito de estafa.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la confirmación de la Sentencia recurrida por entender que el recurrente se personó haciendo alarde de una capacidad económica de la que carecía, a sabiendas de que no cumpliría con la prestación a la que se había obligado.

SEGUNDO.- La pretensión del recurrente se sustenta en señalar que, reconociendo el incumplimiento del pago hacia el denunciante, nunca existió engaño por su parte sino que los impagos se produjeron derivados de la mala situación económica. El propio recurrente reconoce la deuda pero niega el engaño. No obstante de la prueba practicada no pueden acogerse sus argumentos sino que, tal como se relata en la Sentencia recurrida, aparentó una solvencia que en realidad no tenía.

En primer lugar se personó en el establecimiento del denunciante con la finalidad de adquirir un ordenador portátil. El simple hecho de ir al establecimiento, entablar negociaciones y concordar con el denunciante para que le realizara unos trabajos añadidos al ordenador denota, cuanto menos, una intención de adquirir el producto y consecuentemente estar dispuesto a abonar su precio si finalmente se adquiere. Es más, si el propio recurrente en aquel momento ya sabía que padecía una situación de crisis económica y no se le comunicó al denunciante, como así fue, se revela este ánimo de engañar al vendedor. El recurso gira entorno a la errónea valoración de la prueba enlazada en cuanto a que no ha existido engaño sino únicamente incumplimiento del pago acordado. El dolo, en cuanto al engaño que llevó a cabo el recurrente, no es mero dolo civil sino que traspasa la frontera y se adentra en el ámbito penal. El Tribunal Supremo tiene declarado que 'el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996, núm. 393/1996, recurso núm. 1123/1995 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual - Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991 , 24 marzo 1992 , 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994 y 550/1996 , de 16 de julio-.

De modo que para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del « dolo antecedente » o la del « dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS 561/2001, de 3 de abril )' ( STS 17 de junio de 2013, ROJ: STS 4103/2013 ).

Por otra parte la situación de insolvencia, si de verdad se produjo y fue sobrevenida, no concuerda con la versión del acusado ni con la práctica de las pruebas. Tal como señala la Jueza 'a quo', desde el día de los hechos (04/04/2011) hasta la actualidad el recurrente no ha abonado importe alguno del ordenador, ni siquiera parcial, manifestando desde la fase de instrucción en su declaración (04/12/2012), hasta el juicio oral que tenía intención de pagar. Intención que por otra parte se pone en duda cuando se observa el folio 59 y la fotocopia del pasaporte aportado en el juicio oral donde constan diversos sellos de entrada y salida de la República Dominicana, de fecha posterior a los hechos. Es decir, ha realizado varios viajes con el coste económico que ello supone, pero por el contrario no ha pagado, ni siquiera parcialmente, nada de lo que debía al denunciante. Por tanto su supuesta insolvencia económica absoluta queda en entredicho.

TERCERO.- El recurrente alega como único motivo de apelación el error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

A la vista del relato expuesto en la Sentencia apelada no se aprecia error notorio en la valoración llevada a cabo. No existen motivos para considerar que la declaración del denunciante estuviera movida o motivada por elementos espurios o de inquina contra el denunciado, más allá de haber sido objeto de engaño por el mismo. Así relató el propio denunciante que en el momento de venderle el ordenador no le dijo nada relativo a las dificultades económicas por las que estaba pasando el denunciado, que en el aquel momento ya las conocía como afirmó en su declaración, pero que las omitió por no considerarlas importantes. Este hecho se lo puso en conocimiento una vez interpuso la denuncia.

Como señalan las SSTS 182/1005 de 15 de febrero y 1491/2004, de 22 de diciembre , 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la acción engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000, de 22 de septiembre , 577/2002, de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o ajeno, entendiéndose por tal, tanto la entre de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'. Es ahí donde radica el engaño, en la omisión de las circunstancias económicas del denunciado a sabiendas de que no iba a abonar el precio del ordenador.

CUARTO.- Por su parte el denunciado alega que en la actualidad no dispone de ingresos suficientes y que incluso refiere que come en Cáritas, a pesar de que no aporta nada que lo acredite. Y en cuanto a su actividad laboral, como expone la Sentencia recurrida, estuvo dado de alta en el régimen de la Seguridad Social del 08/08/2011 al 21/10/2011, y constando de alta en el subsidio de desempleo a partir del 19/03/2013, desconociendo que actividad realizó entre estos períodos de tiempo y los ingresos que obtenía. A la vista de todo se extrae que el ahora recurrente ocultó, o cuanto menos no informó, de la situación económica en la que se encontraba y de la que era plenamente conocedor, aparentando una situación de solvencia que no se correspondía con la realidad. Este hecho es indiscutible ya que fue él mismo quien manifestó que no se lo dijo al vendedor por entender que no era una cosa importante. No puede, por tanto, compartirse el argumento de que se trata de un incumplimiento contractual civil. A este respecto señalar que 'es conocida la construcción del 'negocio jurídico criminalizado' según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Al contrario, las SSTS de 17 de Noviembre de 1997 ; 348/2003 o 61/2004 , entre otras. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa: el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador' ( STS de 23 de octubre de 2014, ROJ: STS 4283/2014 ).

Por tanto y a la vista de todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y la Sentencia recurrida confirmada en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de D. Gaspar , contra la Sentencia número 340/2014 , dictada el día 31 de julio de 2014, en el procedimiento abreviado número 303/2013 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, la cual SE CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.