Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 180/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00075/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2015 0102232

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000180 /2015-P

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2014

RECURRENTE: Pilar

Procurador/a: MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Letrado/a: DAVID SACRISTAN RUIZ

RECURRIDO/A: Pio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ,

Letrado/a: Mª DOLORES GARCIA ROBLES,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

D. MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 75/15

En GUADALAJARA, a veinte de Mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial, de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 001 de GUADALAJARA, por delito de IMPAGO DE PENSIONES, siendo partes, como apelante Pilar , defendido por el Letrado DAVID SACRISTAN RUIZ y representado por la Procuradora MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO y, como apelado Pio , MINISTERIO FISCAL, defendido por la Letrada Mª DOLORES GARCIA ROBLES, y representado por el Procurador MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 5 de enero de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el Juzgado de Instrucción n°2 de Guadalajara , antiguo Mixto n°5, dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2008 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 39/2007, concediendo el divorcio del acusado Pio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Pilar . En dicha resolución, se atribuyó la custodia de la hija del matrimonio, Dulce , a la madre y, entre otras medidas, se estableció una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del acusado de 300 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios de la niña, de las cuotas de la hipoteca, del seguro y del IBI de la vivienda familiar. Desde la fecha de la sentencia, el acusado ha incumplido reiteradamente su obligación de pago de la pensión señalada, la cual abonaba de forma intermitente, hasta que a partir del mes de noviembre de 2013 ha dejado de pagar cantidad alguna. Desde la fecha de 28 de marzo de 2012, el acusado tiene embargados todos sus bienes, cuentas e ingresos, en virtud de distintas resoluciones judiciales, siéndole imposible afrontar el pago de la pensión, pese a su intención de hacerlo. El acusado vive actualmente en un piso compartido por el que paga 250 euros, más gastos de agua y luz', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Pio del delito de impago de pensiones por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Pilar , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones por el que venía siendo acusado. El Ministerio Fiscal y la Defensa solicitan la confirmación de la resolución recurrida en apelación.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como fórmula 'error en la valoración de la prueba 'y se articula de forma instrumental para obtener la condena del acusado pretendiendo la supresión de un párrafo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Sostiene la recurrente que los únicos pagos realizados por el apelado han tenido lugar a través de los procedimientos ejecutivos entablados donde se acordó el embargo de los ingresos del obligado al pago. Arguye la apelante también que según consta en su declaración sumarial, desde el mes de marzo del año 2008 al de mayo del año 2.012, el denunciado no había abonado cantidad alguna por el concepto de alimentos a favor de la hija. Finalmente y según resulta de la manifestación vertida por el acusado en el plenario, es perceptor de una pensión de la Seguridad Social ascendente a 900 euros al mes.

Resulta particularmente pertinente la cita del ATS de fecha 20 de noviembre del año 2014 en el que se aborda un supuesto de hecho semejante al que nos ocupa, con pretensión incluida de la parte recurrente concerniente a la modificación del relato de hechos probados. Dice el Alto Tribunal 'De la lectura de los motivos del recurso se infiere que, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, pretende la acusación particular modificar los hechos declarados probados, discrepando de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la ausencia de prueba relativa a la comisión por el acusado de los hechos.

A tal efecto, revisa la parte recurrente el análisis probatorio de la Sala de instancia con el fin de intentar acreditar la certeza de los hechos objeto de acusación y conseguir así en esta instancia un fallo condenatorio contra el acusado.

Pues bien, lo primero que procede advertir es que al hallarnos ante una sentencia absolutoria, y no habiéndose practicado por razones procesales obvias nuevas pruebas en esta instancia de casación ni oído tampoco el acusado, la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la Audiencia en contra del reo resulta en este caso prácticamente inviable.

La parte recurrente pretende que se declaren probados 'ex novo' en esta instancia los hechos que se atribuyen al acusado, una vez que la Audiencia no los ha considerado ciertos en su parte nuclear. Esta pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar 'ex novo' o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa opción, tal como se acaba de advertir, ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 2/2010 (LA LEY 362/2010), 127/2010 (LA LEY 213852/2010), 45/2011 (LA LEY 20525/2011), 46/2011 (LA LEY 104899/2011), 142/2011 (LA LEY 191026/2011) y 201/2012 (LA LEY 172768/2012)), entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso La cadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

De igual manera la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en la, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 881/2013 , por citar de las más recientes, con mención de numerosos precedentes), se ha considerado que no procede la condena 'ex novo' en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia de los acusados para ser oídos, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que 'La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'. Por otra parte, es asimismo jurisprudencia de esta Sala que la parte tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos ( SSTC 390/2003 y 1532/2004 ; SSTS 1115/2009 y 2133/2010 (LA LEY 217294/2010)'.

Tal es precisamente nuestro caso. Razona la juez valorando la prueba presencial y la documental que el acusado ha incumplido su obligación de pago de la pensión por causas ajenas a su voluntad. El motivo de ello, sigue explicando la juzgadora, obedece a que sus cuentas e ingresos se encuentran embargados desde el 28 de marzo del año 2012.Continúa explicando la sentencia que por reconocimiento expreso de la denunciante, resulta que el acusado hizo frente a su obligación de pago, ciertamente de forma intermitente, hasta el mes de noviembre del año 2013 siendo desde tal fecha cuando dejó de pagar por completo ante la imposibilidad de hacerlo. Concluye la sentencia en los siguientes términos 'En definitiva, esta juzgadora sitúa el comportamiento del acusado dentro de unas circunstancias personales determinadas y en el marco de determinados datos, a partir de los cuales se infiere de manera razonada y razonable que no actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares, motivo por el que procede absolver al acusado del delito que se le imputa, pues falta la concurrencia esencial del elemento subjetivo del tipo'.

Tal falta del elemento subjetivo del injusto apreciado por la instancia constituye otro valladar insalvable para las pretensiones de la recurrente.

La jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) ha perfilado el art. 227 CP (LA LEY 3996/1995) como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma.

Resulta pues imprescindible que concurra en el sujeto activo el elemento subjetivo del delito constituido en este caso por la voluntad de no pagar. Ya hemos dicho más arriba que la sentencia apelada entiende que falta dicho elemento y absuelve al acusado. Desde dicho presupuesto la posibilidad de revisar en la alzada elementos subjetivos del injusto, rectius, de apreciar en apelación su presencia cuando esta fue descartada por la instancia, es posibilidad que igualmente aparece proscrita en la jurisprudencia del TS y doctrina del TC. Dice la STS de fecha 15 de octubre del año 2.014 'Desde esa realidad procesal hay que remontarse ahora a los principios para converger con la doctrina del TEDH sobre las limitaciones a la revisión en vía de recurso de sentencias absolutorias.

No ha pasado desapercibida a la entidad recurrente esa dificultad. De hecho comienza su recurso con un alegato preliminar resaltando que es consciente de esa objeción y evocando algunas opiniones vertidas en un marco público de debate dirigido por una prestigiosa Magistrado para apoyar su pretensión.

Pero, como se va a tratar de justificar, es inconciliable su solicitud con el respeto a los criterios emanados de Estrasburgo ya acogidos plenamente en nuestra jurisprudencia. Una muy completa exposición de ese panorama jurisprudencial se recoge en el bien trabajado escrito de impugnación de la defensa recurrida. Hay que recordarlo otra vez en sus hitos esenciales y líneas generales.

Hace años que gotean sentencias del TEDH condenando a España por consentir pronunciamientos penales condenatorios a raíz de recursos contra una sentencia absolutoria por cuestiones de orden probatorio.

El TC recepcionó esa doctrina en su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre . El criterio se ha reiterado en numerosas ocasiones (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero (LA LEY 1729/2009), o 24/2009, de 26 de enero (LA LEY 1730/2009), hasta las 80/2013 o 120/2013: más de un centenar) aunque con ciertos zigzagueos en cuanto a la extensión y alcance de la doctrina y los supuestos excluibles.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ) que también cita la defensa. Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: STEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía) (LA LEY 131687/2000) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino) (LA LEY 152842/2000).

En una primera etapa (2002 a 2011) el TC mantuvo al margen de esa doctrina las inferencias sobre elementos internos. La STC 328/2006, de 20 de noviembre (LA LEY 181062/2006), daba por buena la condena dictada por el Tribunal Supremo después de casar la sentencia absolutoria de instancia, con la base de lo que el Tribunal de casación consideraba una equivocada inferencia. La STC 2/2010, de 11 de enero (LA LEY 362/2010) insistía en argumentos semejantes aunque analizando una sentencia de apelación. En materia de casación reprodujeron ese entendimiento las SSTC 60/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61662/2008), y 124/2008 (LA LEY 163883/2008), de 20 de octubre.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012 estableció 'oficialmente' la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Operar de otra manera contradecía la doctrina de Estrasburgo.

A partir de 2011 han llegado nuevas condenas en el TEDH de España que han supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en casación por razones de tipo fáctico. Ya se incluyen sin discusión las inferencias sobre elementos internos en el campo de lo fáctico.

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , recordaba varios precedentes referidos también a España ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ).

Es imprescindible una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se produce una revaloración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. El TEDH hace notar que la Audiencia Provincial al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad. Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. El TEDH remarca la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso La cadena Calero ((LA LEY 256411/2011) cuyo precedente era la citada STC 328/2006, de 20 de noviembre (LA LEY 181062/2006)), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras) y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) examinan condenas recaídas en casación. Y lo hacen, como era pronosticable, aplicando los criterios consagrados: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria al conocer de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el expediente de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica (...).

Más adelante continúa la resolución '(...) El convencimiento por parte del acusado de la legalidad de la licencia es una cuestión de hecho; un hecho interno, si se quiere, pero hecho en definitiva. No escapa a esa regla asumida -no podía ser de otra forma- por esta Sala (entre otras, STS 278/2014, de 2 de abril ).

Las inferencias sobre elementos internos, (dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimo de matar, ánimo de difusión de la droga ocupada) forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico. La doctrina más tradicional consideraba tales deducciones revisables en casación a través del motivo por infracción de ley que recoge el número 1º del art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882). Ese criterio comportaba efectos benéficos en un marco procesal en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS era muy angosto. Desde que se abrió en los albores del vigente régimen constitucional la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdió esa doctrina buena parte de su funcionalidad, por más que haya pervivido hasta fechas cercanas.

Las intenciones, el conocimiento de una circunstancia o realidad, los elementos internos, las creencias,... son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso llamamos inferencias: a la deducción de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pertenecen a la quaestio facti. Franqueadas las puertas de la casación al control de la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y las reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , se canceló la utilidad que pudo tener en su día esa doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia). En la actualidad esa añeja construcción se presenta como inconciliable con las pautas marcadas desde el TEDH e implementadas en nuestro ordenamiento paulatinamente. Los elementos internos están dentro de la cuestión fáctica. El acuerdo de 19 de diciembre de 2012 de esta Sala es aplicable también a esta materia de la 'intencionalidad' o de la convicción o conocimiento equivocado con el que pueda actuar un persona ( STC 205/2013, de 5 de diciembre ).

Esa creencia en sí es un elemento fáctico. Su valoración queda fuera de la capacidad de revisión del Tribunal superior. Cuestión diferente sería dilucidar si determinada actitud (por ejemplo, indiferencia frente al resultado, capacidad de salir del error...), que ha de ser descrita por el órgano que percibe la prueba directamente, pudiera ser catalogada o no, v.gr., como dolo eventual o como error 'evitable' o 'invencible'. Ahí ya nos adentraríamos en el territorio de la valoración jurídica, debatible con toda amplitud en vía de recurso.

No es este el supuesto. La STC 88/2013 proclama claramente que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos internos (en idéntica dirección, SSTC 170/2009 (LA LEY 137938/2009), de 9 de julio; 184/2009 (LA LEY 167173/2009), de 7 de septiembre; 214/2009 (LA LEY 233099/2009), de 30 de noviembre; 30/2010, de 17 de mayo (LA LEY 49061/2010); 127/2010, de 29 de noviembre (LA LEY 213852/2010); 46/2011 (LA LEY 104899/2011), de 11 de abril; 135/2011, de 12 de septiembre (LA LEY 184291/2011); 126/2012 (LA LEY 90651/2012), de 18 de junio y 144/2012, de 2 de julio y SSTEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España ó de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-, Vilanova Goterris de 27 de noviembre de 2012 , Román Zurdo de 8 de octubre de 2013 Nieto Macero , Sainz Casla de 12 de noviembre de 2013 ). Solo oyendo directamente al acusado explicar por qué creía eso, y contrastando la prueba testifical que abona ese alegato, un tribunal está en condiciones según el TEDH de descalificar esas apreciaciones y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

Siendo incompatible con nuestra casación un trámite de audiencia del acusado o cualquier incidente de reproducción probatoria, la única conclusión viable es que no cabe impugnar por discrepancias probatorias sobre la concurrencia de elementos internos una sentencia de signo absolutorio. Eso justamente es lo que intenta aquí la acusación popular de forma tan meritoria como infructuosa. No podemos variar in peius ese inciso de los hechos probados que refleja un elemento interno: el acusado actuaba en la creencia de la legalidad de la licencia'.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de 'infracción por no aplicación del artículo 227 del Código Penal ' y tras citar una sentencia de esta Sala en la que se recogen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la concurrencia del tipo penal, sostiene la recurrente que no ha quedado acreditado que el acusado, que es quien tiene la carga de probarlo, no haya podido hacer frente al pago de la pensión alimenticia.

Hemos dicho con reiteración en esta Sala- como con toda corrección dice la apelante- abordando idéntico alegato al que ahora nuevamente nos ocupa y concerniente a la distribución del 'onus probandi' en ilícito como el examinado, que como señala la STS 3/4/2001 nº 576 el tipo delictivo imputado tiene como uno de sus elementos constitutivos 'un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto' y al efecto de la articulación en materia de revisión del material probatorio relativo a tal imposibilidad la STS 13-2-01 nº 185/2001 expuso que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Además, la referida STS 13-2-01 nº 185/2001 al efecto indica que 'en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

Dicho criterio es, también, el mantenido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales aludiendo a la imposición al deudor- acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 , FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , FJ 1º)'.

Ocurre, sin embargo, que la sentencia apelada sienta como hecho probado que el acusado no ha podido hacer frente a la obligación alimenticia fijada a su cargo. Por consiguiente y pese a una vacilación inicial sobre el extremo relativo a quién debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba (en este caso es claro que el acusado debe acreditar que no pudo pagar), decíamos que pese a tal vacilación inicial después concluye la falta de elemento subjetivo el injusto que, reiteramos, razonado de forma que no resulta ilógica, absurda o arbitraria, necesariamente nos conduce a la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida sin pronunciarnos en cuanto a costas en la alzada atendidas las razones por las que se mantiene el pronunciamiento apelado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de enero del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.