Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1209/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0006556

Procedimiento sumario ordinario 1209/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

S E N T E N C I A Nº75/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

ILMOS. SRES.:

Presidente:

Dª PAZ REDONDO GIL

Magistrados:

D. PASCUAL FABIA MIR

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a veintisiete de octubre de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº1209/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº37 de Madrid, seguida, por supuesto delito de homicidio, en grado de tentativa, contra Aurelio , con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 de 1991, hijo de Ambrosio y de Mariola , natural de Ecuador y vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables en esta causa, por esta causa en prisión provisional desde el día 14 de noviembre de 2014, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representado por el Procurador Don Pablo Blanco Rivas y defendido por la Letrada Doña Nora Elena Ramirez Cruz. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Valentín , representado por la Procuradora Doña Amparo Ramirez Plaza y defendido por la Letrada Doña Consolación Gómez García.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PAZ REDONDO GIL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto punitivo, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Valentín , o de su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior a tres años a la duración de la pena de prisión impuesta, conforme establece el artículo 57 del Código Penal , pago de las costas procesales causadas y que indemnice a Valentín en la cantidad de 5.950 euros por las lesiones sufridas y 9.000 euros en concepto de secuelas.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el nº2 del artículo 22 del Código Penal , solicitó la imposición al mismo de las penas de 9 años de prisión, accesorias, prohibición de aproximarse a Valentín a menos de 1.000 metros o de su domicilio o de su lugar de trabajo, así como comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior a tres años a la duración de la puesta impuesta, conforme al artículo 57 del Código Penal , pago de las costas procesales y que indemnice a Valentín en la cantidad de 7.000 euros por las lesiones sufridas y 18.000 euros en concepto de secuelas, conforme establece el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal , al entender que no existe ánimo de matar, concurriendo la eximente del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal , alternativamente las eximente incompleta de intoxicación por bebidas alcohólicas, prevista en el nº1 del artículo 21 del Código Penal , y la atenuante muy cualificada analógica de confesión, prevista en el nº4 del artículo 21 del mismo texto punitivo, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente la imposición al mismo de la pena de 2 años de prisión.

Sobre las 02:30 horas del día 14 de noviembre de 2014, cuando el acusado Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se encontraba en su domicilio, sito en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 , de esta capital en compañía de su novia, su padre y de Valentín , se suscitó una discusión entre éste y el acusado, en el curso de la cual el acusado Valentín , con ánimo de acabar con la vida de Valentín , cogió un cuchillo de cocina de unos 40 centímetros, incluyendo el mango, clavándoselo repetidamente a Valentín , en el abdomen y glúteo izquierdo cuando Valentín , trató de salir de la vivienda.

Como consecuencia de tal agresión, Valentín , resultó con lesiones tan graves que precisaron de tratamiento quirúrgico urgente, que de no practicarse hubieran determinado su fallecimiento, por las complicaciones inherentes a la perforación intestinal que le produjo el acusado, especialmente por las derivadas de la peritonitis.

Valentín , sufrió herida por arma blanca con perforación del intestino delgado, peritonitis fecaloidea; dos heridas inciso contusas en región lateral del glúteo izquierdo y contusión malar izquierda. Para su curación tales lesiones precisaron de asistencias facultativas periódicas y tratamiento médico-quirúrgico consistente en intervención quirúrgica urgente para resección y anastomosis del intestino delgado, incluyendo perforación, ligadura del meso con Martín, anastomosis latero- lateral mecánica con GIA carga azul, antibioterapia, dos drenajes reanimación, pasando a los tres días a planta. Paracetamol, lavado de heridas. Sutura de herida del glúteo-muslo izquierdo. Hielo local en mandíbula Retirada de puntos de sutura el 28 de noviembre de 2014. Terapia sintomática para la anemia microcrítica hipocrémica y tratamientos paliativos y sintomáticos.

De dichas lesiones tardó en curar 60 días, de los cuales 50 días lo fueron impeditivos, estando hospitalizado desde el días 14 al 22 de noviembre de 2014.

Quedándole como secuelas dolor abdominal bajo asimilado a algia leve. Persistencia de molestias abdominales difusas en hipocondrio, muy mejoradas respecto a la situación anterior, con alguna manifestación cólica puntual esporádica, que puede ponerse en relación con la resección de 15 cms. de intestino delgado, dolor a la palpación abdominal media y profunda sin peritonismo, perjuicio estético por persistencia de cicatriz fundamentalmente quirúrgica abdominal, aunque también traumática en extremo inferior, en relación a laparotomía media infla y supraumbilical de 23 cms., que rodea el ombligo por la izquierda, otras pequeñas cicatrices abdominales en relación con drenajes, cicatriz en región parieto occipital derecha quedando tapada por el cabello y dos cicatrices en nalga izquierda, zona media, sin que se identifiquen apenas.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 15 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En primer lugar, la entidad y naturaleza de las heridas sufridas por la victima resultan acreditadas por los informes médicos obrantes en autos a los folios 29, 66 a 71, 83, 84, 93, 94, y 97 a 99 de las actuaciones consistentes en los informes emitido por los facultativos del Servicio de cirugía general y aparato digestivo del Hospital Universitario 'La Paz' tras la agresión. Igualmente las heridas sufridas por la victima resultan acreditadas por los informes médico-forense obrantes a los folios 31, 65, 82, 95, 06 y 153 de las actuaciones, que han sido ratificados en el acto del juicio oral; informes todos ellos que ponen de relieve el riesgo de muerte que existió si el herido no llega a ser atendido rápidamente en un centro hospitalario.

La forma en que se produjo la agresión se ha acreditado por la declaración prestada por la victima tanto en la entidad hospitalaria donde que fue atendido de sus lesiones (folio 6 de las actuaciones), lugar en el que manifestó a los agentes de la policía que se entrevistaron con él que 'fue agredido en el domicilio situado en la CALLE000 , NUM002 , piso NUM003 NUM004 , por una persona que vive en ese domicilio llamada Aurelio , el cual tiene una novia que se llama Isabel y que el padre se llama Ambrosio , que tras entablar una discusión el llamado Aurelio cogió un cuchillo y le asestó varias puñaladas contra él', como en el Juzgado de Instrucción (folios 61, 62 y 63 de las actuaciones) y en el acto del juicio oral, así como la prestada por el acusado que reconoce en fase de instrucción que tras haber mantenido una discusión con Valentín , al que conoce por ser la persona que le arrendó la vivienda en la que habitaba, en la que disponía una habitación para él, y que el día de los hechos objeto de autos se encontraba en dicho domicilio, se produjo un acometimiento, si bien manifiesta que era la victima quien portaba el arma blanca y que '...han peleado los dos...', reconociendo, en dicha declaración, que llego a tener en la mano dicha arma blanca, pero ignora cómo se produjeron las lesiones padecidas por Valentín (folios 43, 44 y 45 de las actuaciones), ya que durante el forcejeo ambos cayeron al suelo, manifestando en la declaración indagatoria (folios 150 y 151 de las actuaciones) que únicamente se defendía de la agresión que sufría por parte de Olegario , pero que '...estaba muy borracho y no recuerda bien...', reconociendo en todo lo demás, que efectivamente el Sr. Olegario tras la discusión mantenida cogió de la cocina un cuchillo y que él únicamente trató de defenderse de la agresión de dicho señor, ignorando como se produjo las lesiones que padeció pues había ingerido mucha bebidas alcohólicas '...estuvieron bebiendo cerveza desde las 8 de la noche...'. Reconoce en todas las declaraciones prestadas en autos y en la prestada en el acto del juicio oral que indicó a los agentes de la policía donde había escondido el arma '...lo tiró entre los cubos de la basura que hay al lado de su casa...'.

Igualmente resulta acreditada por la declaración prestada por la testigo Isabel , que depuso en el acto del juicio oral, esta manifiesta, después de múltiple contradicciones, que tras la discusión suscitada entre su novio, el acusado Aurelio , y Valentín , éste último huyó de la vivienda '...salieron corriendo de la vivienda y Valentín iba delante, iba huyendo de su novio...' que llevaba en la mano el arma objeto de autos '...vio que Valentín estaba sangrando...', aunque no vio las heridas, declara esta testigo en el acto del juicio oral '...que su novio había agredido a Valentín y que estaba sangrando..', del mismo modo, declara que todos ellos habían ingerido abundantes bebidas alcohólicas.

El testigo Ambrosio , que depuso en el acto del juicio oral y que es padre del acusado, declara que estuvieron bebiendo mucha cerveza él, Valentín y su hijo y llegó un momento en que él se quedó dormido, por lo que fue traslada a su habitación, ignorando que ocurrió a continuación. Su hijo, el acusado Aurelio , le despertó a la mañana siguiente y le comento que '...había peleado con Valentín ...', '...su hijo estaba borracho...'.

Los agentes de la policía nacional, con nº de carnet de identidad NUM005 , NUM006 y NUM007 , tras entrevistarse con el herido en la entidad hospitalaria y que este les informara quien había sido el agresor, el acusado Aurelio , se desplazaron a la vivienda de éste y se entrevistaron con él quien reconoció que, dado los abusos que sufría por parte de la víctima, '...no podía más y había cogido un cuchillo y se lo había clavado varias veces...', igualmente les manifestó donde había tirado el arma con la que se produjo la agresión '...había unos contenedores de basura cerca y ... había tirado el armas ahí, pero miraron y no vieron nada...'. El acusado presentaba un aspecto normal y su actitud fue colaboradora.

Los agentes de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM008 , NUM009 y NUM010 , que depusieron en el acto del juicio oral, declaran que cuando se encontraban en la Comisaría llegó Valentín que estaba herido y sangraba por ello avisaron al SAMUR para que lo trasladaran a un Centro hospitalario.

Y por último las demás pruebas practicadas en el acto del juicio oral que acreditan la realidad del encuentro entre acusado y víctima y del estado en que se encontraba éste último tras sufrir la agresión, como resulta acreditado por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes de la policía nacional, por los informes médicos y los informes médico forense.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

Para llegar a tal calificación es preciso averiguar, en primer término la existencia o no de ánimo homicida en el acusado Aurelio , siendo las circunstancias concurrentes en la agresión las que dan a conocer el propósito del recóndito de autor.

Como criterios más relevantes para determinar la existencia o no de ánimus necandi, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado los siguientes (STC. del T.S. de 7 de noviembre de 2002): 1º La naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia desconocimiento ( SSTC. de 8 de mayo de 1987 , 21 de diciembre de 1990 , 5 de diciembre de 1991 ); 2º la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTC. de 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990 ); 3º las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTC. de 20 y 21 de febrero de 1987 y 21 de diciembre de 1990 ); 4º las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial las palabras que acompañan a la agresión, que como dice la sentencia de 15 de enero de 1990 'constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva', así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito ( SSTC. de 19 de febrero y 12 de marzo de 1987 ); 5º la personalidad del agresor y del agredido ( STC. de 15 de abril de 1988 ); y 6º como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectado y la gravedad de la lesión ocasionada ( SSTC. de 21 de diciembre de 1990 , de 14 de mayo y 5 de diciembre de 1991 , de 3 de abril , 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1992 , de 4 y 13 de febrero de 1993, etc .) y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2002 y en relación con estas últimas circunstancias, atiende a la clase de arma utilizada, la vulnerabilidad y relevancia de ciertas regiones anatómica, la intensidad y el número de golpes inferidos, la gravedad de las heridas.

En el presente caso la intención del acusado Aurelio era la de provocar la muerte de Valentín , como se desprende por el ataque contra él dirigido, por la utilización en ese ataque de un instrumento apto para causar la muerte como es un arma blanca, un cuchillo de unos 40 centímetros de longitud, y respecto de la cual se ha acreditado por la naturaleza de las heridas causadas su idoneidad para matar y, por último la región corporal a la que se dirigió el golpe con el cuchillo, en la que necesariamente habría de afectar órganos importantes y la fuerza y profundidad con la que se clavó el cuchillo, asegurándose así de causar importantes destrozos en los órganos a los que afecto, que habrían causado la muerte del lesionado en un plazo breve si no hubiera recibido con urgencia asistencia médico- quirúrgica, por otro lado tanto la víctima como el acusado, declaran en el acto del juicio oral que ambos se encontraban discutiendo en la piso que ocupaba el segundo, hecho este que también resulta corroborado por la declaración prestada en el acto del juicio oral por la testigo Sra. Virtudes .

Se puede deducir de todas estas circunstancia, como conclusión lógica y razonable, que el agresor pretendía causar la muerte de Valentín , tanto porque esa fuera su intención directa como porque aceptara la posibilidad de que ello ocurriera por la gravedad de las heridas que pudiera causar, de forma que el sujeto activo actuó guiado por un dolo eventual, desde el momento en que necesariamente tuvo que representarse el resultado mortal como algo probable, consecuencia del alto riesgo creado con su acción, además consentido y asumido. Esto es el acusado Aurelio , con 'animus necandi' practicó los actos de ejecución que objetivamente deberían producir como resultado la muerte de Valentín y sin embargo esta no se produjo por causas independientes a su voluntad, por lo que nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa y no ante el delito de lesiones que únicamente requiere la existencia de un 'animus laedendi' como ya se ha dicho no resulta acreditado en este caso por lo hasta ahora expresado.

No cabe duda que es predicable de cualquier persona que esta prevea la muerte de otra si con un cuchillo de larga dimensión, se apuñala en una zona tan vital como es el abdomen y esta probabilidad objetiva tuvo que estar presente en el acusado cuando para poder dañar dirigió su ataque a un lugar tan peligroso para la vida de una persona, como dejó patente la médica forense en la declaración prestada en el acto del juicio oral al manifestar que las heridas de la víctima eran muy graves porque incluye la perforación del intestino delgado, que puede conllevar riesgo vital. Si no se hubiese llevado a cabo una atención médica hubiera fallecido. Estas heridas se producen en el abdomen, fundamentalmente, y provocan perforación del intestino delgado, peritonitis fecaloidea, revisten una grave entidad, necesitó intervención quirúrgica, sometido a laparotomía media abdominal amplia (folio 65 de las actuaciones), heridas estas que pueden llevar a un desenlace fatal si no se recibe tratamiento médico adecuado, informe ratificado en el acto del juicio oral, en cuanto a la previsión del resultado como probable, tal probabilidad objetiva, de peligro concreto y no abstracto, 'ex ante' y no en plena ejecución, necesariamente tuvo que estar presente en la mente del autor que teniendo todo el cuerpo para poder dañar se dirigió a un lugar de lo más peligroso de ataque a una persona, como dejaron patente los médicos forenses en el acto del juicio oral y por último un indicio que hay que tener en cuenta de que el resultado aunque no lo quiera lo acepta y se conforman con él es que el acusado después de ocurrida la agresión y cuando la víctima huyó del domicilio, se quedó en el mismo, utilizando el teléfono móvil de la víctima que en la huida dejó abandonado en el mismo, no pidiendo ayuda o auxilio médico para la víctima o incluso prestando ayuda a la misma, adopta una postura de abandono de la víctima, siendo desconocedor de si la situación tenía o no remedio.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Aurelio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran dicho delito.

El conjunto de la prueba practicada a lo largo del juicio ha llevado al Tribunal a la convicción de la participación del acusado en los hechos delictivos que se le imputan. En primer lugar se encuentra la declaración prestada a lo largo de las actuaciones procesales por la víctima, ratificadas y corroboradas en el acto del juicio oral, esta manifiesta que el acusado, al que conoce por haber arrendado el piso en el que habitaba y que mantenía amistad con él y con su padre, y con el que estuvo la tarde de autos tomando cervezas con él y su padre en dicha vivienda, surgiendo entre ambos una discusión en el curso de la cual le agredió con un cuchillo que cogió de la cocina, sufriendo las lesiones que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia, desplazándose a una Comisaría quien le traslado a un centro hospitalario.

La declaración prestada por la testigo Doña. Virtudes , quien tras múltiples contradicciones en las diferentes declaraciones que presto a lo largo del procedimiento, reconoce que ve como su novio, el acusado, agredió a Valentín con un cuchillo.

El acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral, manifiesta que se produjo una discusión entre la víctima y él, en el curso de la cual el primero le trató de agredir con un cuchillo que cogió de la cocina, que en ningún momento agredió al lesionado con arma blanca alguna pues no portaba ninguna, sino que era el otro el que llevaba el arma blanca, no obstante en autos constan informes médicos y médico forense (folios 38. 39 y 40 de las actuaciones) en los que se hace constar que el acusado únicamente sufrió lesiones consistentes en excoriaciones en ambos antebrazos, tobillo derecho y premolar '...no recordando el momento en que se los hizo...'. Declarando el acusado que al forcejear con el lesionado pudieron producirse la lesiones que padece, si bien esto ocurrió tratando de defenderse de la agresión de que era objeto, lo que solo puede ser considerado a los meros efectos exculpatorios.

Los agentes de la policía nacional declaran que cuando se entrevistan con el acusado este les reconoce haber agredido a la víctima y les indica el lugar donde tiró el arma utilizada, aunque no la encontraron. Igualmente los agentes declaran que cuando se entrevistaron en Hospital Universitario 'La Paz' con la víctima de la agresión este les manifestó que el agresor que le había causado las lesiones que sufría era el acusado.

CUARTO.- En la comisión del delito no se aprecia la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrepentimiento, prevista en el nº4 del artículo 21 del Código Penal , alegada por la defensa, sobre la base de que el acusado colaboró en todo momento con los agentes de la policía, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTC. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él.

Pues bien en el presente caso el acusado fue detenido por agentes de la policía, tras entrevistarse con la víctima y que esta le indicara el nombre y dirección del autor de sus lesiones, y si bien declaran los agentes que les reconoció que fue él quien 'apuñaló' a Valentín y le lugar donde tiró el arma con la que se llevó a cabo la agresión, lo cierto es que estas manifestaciones no se reprodujeron en la declaración prestada en las dependencias policiales (folio 16 de las actuaciones) donde se negó a declarar, ni en las declaraciones prestadas en el Juzgado de instrucción (folios 43, 44, 45, 150 y 151 de las actuaciones) que negó en todo momento que fuera él el agresor de Valentín , sino que se limitó a defenderse de la agresión de este, negando en todo caso que le hubiera causado lesión alguna, declaración esta que de nuevo se repite en el acto del juicio oral, donde manifiesta que él no cogió el cuchillo '...que el dicente se defendió porque le vio con el cuchillo...' que '...forcejearon y cayeron al piso y ahí no recuerda bien lo que paso...', esto es la confesión del acusado se produce cuando ya se ha iniciado un procedimiento contra él, conociendo tal circunstancia pues ya había acudido los policía a su domicilio, por lo que poca utilidad tuvo que el acusado confesara lo ocurrido cuando ya había sido detenido, debiendo calificarse su colaboración como mínima, hasta el punto de que ni siquiera apareció el arma utilizada en la agresión. De todo lo expuesto se desprende con toda claridad que no puede aplicarse al supuesto de autos la atenuante de arrepentimiento espontáneo ni como eximente completa, ni como incompleta ni siquiera como atenuante.

En el caso de autos el acusado no abandono voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que había apuñado a otra persona. El acusado no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, pese a que estuvo toda la noche en su domicilio tras ocurrir los hechos objeto de autos, ni los confesó ante las mismas, pues se negó a declarar ante los agentes de la policía, negando que fuera el agresor y que fuera quien cogió el cuchillo en las demás declaraciones prestadas, incluida la prestada en el acto del juicio oral.

En la ejecución del expresado delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez no habitual, prevista en el nº2 del artículo 21 del Código Penal en relación con el párrafo 2º del artículo 20 de dicho texto legal .

El Tribunal Supremo analizando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez, declara 'la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada el consumo de drogas e integraría la eximente núm.2 del art.20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la perdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm.1º del art.21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm . 2º del art. Del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art.21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art.21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualesquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente'. (SSTC del T.S. 25 de febrero de 2000, 17 y 25 de mayo y 17 de junio de 2002, entre otras).

Pues bien de la prueba practicada en el juicio oral y de la obrante en autos (artículo 741 de la L.E.Crm.) resulta acreditado que el acusado ingirió a lo largo de toda la tarde bebidas alcohólicas, y así lo reconoce el acusado, lo declara la víctima Valentín y lo reconocen los agentes de la policía que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, así como el resto de los testigos que depusieron en dicho acto, hasta el punto de su padre se quedó dormido como consecuencia de tal ingesta y se le traslado a su dormitorio, no obstante, en autos no consta informe médico o médico forense que ponga de relieve la gran afectación que en sus facultades volitivas y cognoscitivas sufría el acusado por la ingesta de bebidas alcohólicas, sin que esto fuera apreciado por los agentes que le detuvieron y que le tomaron declaración en las dependencias policiales, y si bien como decíamos, se reconoce por todas las personas que se encontraban en la vivienda el día objeto de autos, incluso por la víctima, este Tribunal estima que dicha ingesta provocó una leve disminución de sus facultades volitivas y cognoscitivas, entendiéndose que esta leve disminución de dicha facultades integra la atenuante leve de embriaguez a la que nos referimos.

En la comisión de este delito no concurre la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de abuso de superioridad, prevista en el nº2 del artículo 22 del Código Penal , porque es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en considerar que la agravante genérica de abuso de superioridad, como una alevosía menor o de segundo grado que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial de agresor. Requiere, pues, la concurrencia de una situación de superioridad, es decir un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal), en segundo lugar, ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía y en tercer lugar el elemento subjetivo consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto, es que el agresor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito y en cuarto lugar que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así (Stas. del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2003 y 14 de septiembre de 2007, entre otras).

Pues bien, en el caso de autos ninguna de estos elemento caracteriza la actuación del acusado que tras una fuerte discusión con la víctima coge un arma blanca, y así resulta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral antes comentadas, y agrede a dicha víctima, sin que resulte acreditado por prueba alguna que desequilibrio de fuerza entre ambos, hasta el extremo que este Tribunal comprobó en el acto del juicio oral que la víctima era más corpulenta y fuerte ó cuando menos eso parecía que el propio acusado, sin que se haya producido una disminución notable en las defensa de la víctima, tampoco concurre el elemento subjetivo antes referido en la conducta del acusado, por ello, como decíamos, no cabe apreciar la concurrencia de tal agravante en la conducta de dicho acusado.

Por otro lado nuestro alto Tribunal en sentencias de fecha 14 de junio de 2000 y 20 de julio de 2001 , entre otras, declara que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados.

En cuanto a la pena a imponer por aplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal se impone la pena inferior en grado a la establecida para el delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal , teniendo en cuenta que el acusado ha realizado todos los actos que deberían haber causado el resultado pretendido, fijándose en su mínima extensión por al concurrir la circunstancia atenuantes antes referido y no existir circunstancias de tipo alguno que justifiquen a juicio del Tribunal una extensión superior, así como la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Valentín , o de su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior en tres años a la duración de la pena de prisión impuesta, conforme establece el artículo 57 del Código Penal .

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal , por lo que el acusado indemnizará a Valentín en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones sufridas, a razón de 100 euros por cada uno de los 60 días en que tardó en curar de sus lesiones, estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y por estancia hospitalaria, y en la cantidad de 10.000 euros en concepto de secuelas, por las disfunciones que se le causan y que no padecía con anterioridad, constituyendo las cicatrices un perjuicio estético, cantidades estas que devengaran los intereses legales

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSal acusado Aurelio , como autor responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez no habitual, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales así como prohibición de aproximarse a Olegario a menos de 1.000 metros, o de su domicilio o lugar de trabajo, y comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo superior en TRES AÑOS a la duración de la pena de prisión impuesta, a que, en concepto de indemnización civil , abone a Olegario en las cantidades de 6.000 euros por las lesiones sufridas y 10.000 euros en concepto de secuelas , cantidades estas que devengaran los intereses legales.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.