Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 55/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/027044

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0027044

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 55/2015 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA Y FALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2438/2013

Contra / Noren aurka: Andrés

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA CEBRIAN SALVADOR

Dimas en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS

Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

SENTENCIA Nº 75/15

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

D/Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

D/Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados en el encabezamiento, los presentes autos, rollo penal núm. 55/15 (provenientes del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Bilbao, procedimiento abreviado nº 2438/13) seguidos por delitos de apropiación indebida, administración desleal y falsedad en documento mercantil, del que ha sido acusado D. Andrés , cuyas circunstancias constan en esta causa, representado por la Procuradora Sra. Dª Concepción Imaz Neure y defendido por la Letrada Sra. Dª Cristina Cebrian Salvador, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, D. Dimas , representado por el Procurador Sr. D. Oscar Calpastegui Cristóbal y defendido por la Letrada Dª Estibaliz Urquia en sustitución del Letrado Sr. D. Josu Zulueta San Nicolás.

Es ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao se incoaron Previas en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado nº 2438/13, antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 74.2 y 56.2 º y 61 del Código Penal (en lo sucesivo CP) en concurso de normas a resolver conforme al artículo 81 del mismo texto legal con un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 , 56.2 º y 3 º y 61 CP y de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.3 º y 26 , 56.2 º y 61 CP ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Andrés ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le condenara por el delito de administración desleal en concurso de normas con el delito de apropiación indebida a las penas de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena e inhabilitación para el desempeño del cargo de administrador de sociedades mercantiles por el tiempo de condena y por el delito de falsedad la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, abono de costas y a que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a IPAR COLOR DIGITAL S.L. la cantidad de 47.460,09 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

TERCERO.- La letrada de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 248 , 249 , 250.2 º y 6 º, 252 y 74.2 y 56.3 º y 61 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1 º y 3 º y 61 CP ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Andrés ; con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de abuso de confianza del art.22.6ª CP ; y solicitó que se le condenara por el delito de apropiación indebida a las penas de seis años de prisión e inhabilitación para el desempeño del cargo de administrador de sociedades mercantiles por el tiempo de condena y por el delito de falsedad la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el desempeño del cargo de administrador de sociedades mercantiles por el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros abono de costas y a que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a IPAR COLOR DIGITAL S.L. la cantidad de 47.460,09 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

CUARTO.- La letrada del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación y solicitó la absolución del acusado.

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UNICO.-Se declara probado que el acusado D. Andrés , nacido el día NUM000 de 1959, con DNI NUM001 y cuyos antecedentes penales no constan, en virtud de escritura de fecha 18 de septiembre de 2003 constituyó junto con D. Dimas y Jose Augusto la mercantil IPAR COLOR DIGITAL S.L. con domicilio en la calle Ramón Kareaga nº 2 Bajo de Basauri, siendo designados administradores mancomunados el acusado y D. Dimas . La actividad de la sociedad tenía por objeto el revelado de fotografía y la venta de cámaras y productos fotográficos. El acusado, entre los años 2005 y 2012, se encargó de llevar a los clientes de la sociedad los trabajos realizados y las facturas correspondientes a los mismos así como de cobrar los importes de dichos trabajos en el caso de que los clientes pagaran en efectivo. Dª María Dolores , cónyuge de D. Dimas , era la empleada de la sociedad que se encargaba de las labores administrativas de la misma y controlaba los ingresos y gastos, elaboraba las facturas y recibía las cantidades de dinero que el acusado le entregaba por el cobro de los clientes, las cuales no siempre correspondían con los importes de las facturas, y hacía las liquidaciones cuando, con retraso, el acusado le daba cuenta de los gastos que había tenido durante un periodo de tiempo y cuyos importes ya había retirado de las cantidades entregadas en su momento por los clientes. Salvo las nóminas que fueron pagadas a través de La Caixa durante los años 2009, 2010 y siete meses (500?/mes) del año 2011, las nóminas a los socios trabajadores y a los trabajadores de la sociedad se pagaban en metálico cuando se podía con las cantidades pagadas por los clientes.

No ha resultado debidamente acreditado que el acusado se hubiera quedado con cantidades pagadas por los clientes con un ánimo de obtener un lucro de ilícito.

La asesoría de la sociedad elaboró un documento con fecha 26 de diciembre de 2011 cuyo texto decía que D. Conrado reconoce adeudar a IPAR COLOR DIGITAL S.L.L. la cantidad de 11.996,03 euros por facturas comprendidas entre los meses de julio de 2005 y de noviembre de 2011 y se obliga a abonar a la mercantil la cantidad de 600 euros durante los próximos 19 meses en la cuenta que sea designada por el Sr. Dimas y el Sr. Andrés , siendo el primer mes de abono enero del año 2012 y el último el mes de agosto de 2013. Dicho escrito fue firmado por D. Dimas y por el acusado y si bien el escrito no fue presentado a D. Conrado por el acusado, aparece una tercera firma que no fue efectuada por el Sr. Conrado .

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, se acusa a D. Andrés como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal, porque entre los años 2005 y 2012 con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito se quedó para si las cantidades que, en la realización de la gestión de cobro a los clientes, le eran entregadas por los clientes en pago de los bienes y servicios que estos recibían de la mercantil, habiendo incorporado de ese modo a su patrimonio un total de 47.460,09 euros. También se le acusa de un delito de falsedad en documento mercantil por haber simulado la firma de D. Conrado en el escrito de fecha 26-12-2011 de reconocimiento de deuda que elaboró la asesoría de la sociedad.

En relación con la realización de la gestión de cobro a los clientes, en el acto del juicio oral el acusado manifestó que él llevaba a los clientes los trabajos realizados y si los clientes le pagaban en metálico entregaba el dinero cobrado a Dª María Dolores , retirando previamente de las cantidades cobradas el importe de los gastos que hubiera tenido por razón del trabajo que realizaba y el importe de la nómina que tenía pendiente de pago pues, salvo en un determinado periodo de tiempo que se pagó por el banco, la nómina se pagaba en metálico y se cobraba cuando se podía, manifestando el acusado que había un acuerdo de que la nómina se cobraba cuando se podía y como se le debía por tal concepto él iba retirando de lo cobrado a los clientes lo que a él le correspondía por las nóminas impagadas y precisó que cuando los clientes le pagaban en metálico en ocasiones firmaba la factura y en otras ocasiones no firmaba nada. En su declaración el acusado manifestó que en la reunión que tuvieron con el asesor de la sociedad D. Eugenio en la que le exigían un dinero él no reconoció que se lo había quedado sino que lo que quería era liquidar la empresa de forma ordenada y estaba dispuesto a poner un dinero y que él no ha firmado ningún reconocimiento de deuda. Por lo que se refiere al documento obrante a los folios 55 y 56 de los autos relativo al escrito de fecha 26-12-2011 de reconocimiento de deuda por parte de D. Conrado elaboró la asesoría de la sociedad el acusado manifestó que no se acordaba del escrito, reconoció su firma en el mismo y negó haber estampado la firma de D. Conrado .

En el acto del juicio oral, tras el acusado declararon como testigos, D. Dimas quien era socio de IPAR COLOR DIGITAL S.L.L. y administrador mancomunado de la citada sociedad junto con el acusado, y Dª María Dolores , esposa del D. Dimas , que era empleada de la sociedad y realizaba las tareas administrativas y llevaba el control de los ingresos y gastos en la sociedad, asi como el testigo D. Eugenio que era asesor de la sociedad.

El testigo D. Dimas en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que él trabajaba en el Laboratorio, que el documento obrante a los folios 55 y 56 de los autos lo elaboró la asesoría a petición del acusado D. Andrés y de él, que el firmó el documento en el laboratorio y D. Andrés llevó el documento a Vitoria para que lo firmara el cliente y D. Andrés le devolvió el documento firmado y al pasar el tiempo sin que el cliente pagara, él y D. Andrés se dirigieron a Vitoria a reclamarle al cliente y durante el camino D. Andrés se echó a llorar y le reconoció que el cliente había pagado, entonces se revisaron todos los cobros, tuvieron una reunión él, D. Andrés y el Sr. Eugenio , él reclamó a D. Andrés el dinero con el que se había quedado, D. Andrés reconoció una deuda de 48.000 euros y dijo que iba a pagar dicha cantidad, en la asesoría hicieron un documento de reconocimiento de deuda y D. Andrés no quiso firmarlo, que la nómina primero la cobraron en metálico y luego por el banco, que él nunca cogió dinero de la caja.

La testigo Dª María Dolores en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que ella era empleada de la sociedad y realizaba las tareas administrativas, llevaba el control de los ingresos y los gastos, elaboraba las facturas de los clientes y cuando las nóminas se pagaban en metálico era ella la que las pagaba, que el acusado D. Andrés repartía los trabajos a los clientes y las facturas que ella le daba y posteriormente D. Andrés le entrega el dinero pagado por los clientes, ella lo controlaba y a veces no coincidían las cantidades de dinero que le daba D. Andrés con los importes de las facturas, que D. Andrés retiraba del dinero que había cobrado a los clientes el importe de los gastos que tenía por razón de su trabajo y justificaba los gastos que había tenido con mucho retraso siendo entonces cuando ella hacía las liquidaciones quitando de las facturas pendientes de pago los importes de los gastos justificados, obrando a los folios 277 a 312 de los autos las notas manuscritas que le entregó D. Andrés relativas a los gastos y lo que ella realizó al ordenador para poder cuadrar las cuentas descontando el importe de los gastos justificados de las cantidades que figuraban como pendientes de pago de los clientes y así, explicó la testigo, el documento obrante a los folios 277 y 278 de los autos relativo a Apuntes Caja Liquidación de fecha 13-3-2012 lo hizo ella en dicha fecha porque fue cuando D. Andrés le llevó los papeles de los gastos correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012 hasta la fecha de la liquidación obrando a los folios 279 y 280 los apuntes manuscritos de D. Andrés correspondientes a los gastos de dichos años, el documento obrante al folio 281 de fecha 28-1-2010 relativo a Justificantes de Andrés lo realizó en dicha fecha que fue cuando D. Andrés le aportó los gastos correspondientes al año 2009 obrando al folio 284 los apuntes manuscritos de los gastos correspondientes al año 2009, el documento obrante al folio 287 relativo a Vales de Viajes Andrés de fecha 30-1-2009 se refiere a la liquidación efectuada ese día de los gastos del año 2008 que le aportó el acusado en la fecha de la liquidación, el documento obrante al folio 288 se refiere al año 2007, los documentos 299 y 300 se refieren a las liquidaciones que efectuó el 31 diciembre de 2006 y el 24 de abril de 2006 respectivamente y el documento obrante a los folios 302 se refiere a la liquidación efectuada el día 21-10-2005. La testigo Dª María Dolores manifestó que D. Andrés le daba cuenta de los gastos con mucho retraso y era complicado cuando lo hacía por lo que nunca sabía lo que los clientes habían pagado y D. Andrés nunca le dijo que se quedaba con dinero por la nómina, que ella era la que pagaba en metálico las nóminas con las cantidades pagadas en efectivo por los clientes, todos los meses no se cobraron las nóminas porque no había dinero, las nóminas se pagaban cuando se podía, se pagaban a todos por igual y nadie cobró la totalidad de sus nóminas porque no había dinero para ello y que cuando ella revisó las cuentas de 2005 a 2012 lo que constaba que estaba pendiente de cobrar de los clientes era más de 40.000 euros.

El testigo D. Eugenio en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que tiene una asesoria y fue el asesor jurídico y fiscal de la sociedad IPAR COLOR DIGITAL S.L.L., hacía los documentos jurídicos, lo relativo a los impuestos y seguros sociales, la contabilidad en base a las facturas emitidas y recibidas que le proporcionaba la sociedad y hacía las nóminas recordando que tuvieron un problema con hacienda porque no se pagaron las retenciones, con quien tenía más contacto telefónico era con D.ª María Dolores y quien más iba por el despacho era D. Andrés , tuvo dos reuniones con D. Dimas y con D. Andrés porque había discrepancias entre ellos, D. Dimas reclamaba a D. Andrés mas de 40.000 euros cobrados a los clientes y que no había entregado en caja y en la reunión sorpresivamente D. Andrés reconoció que se había quedado con dinero de los clientes, su idea era solicitar un préstamo para devolver el dinero y D. Dimas y D. Andrés le dijeron que se hiciese un documento de reconocimiento de deuda y él hizo el documento (documento este que consta en el tomo IV de la documentación como bloque 16 sin firmar y con fecha noviembre de 2012). El testigo D. Eugenio también declaró que en la reunión con D. Dimas y D. Andrés él planteó la posibilidad de solicitar la declaración de concurso dadas las pérdidas que tenía la sociedad y dijo la cuantía necesaria para ello pero ellos dijeron que no tenían capacidad económica.

Pues bien, de tales pruebas resulta acreditado que desde el inicio en el año 2005 hasta el año 2012 fue consentido por la sociedad y sus socios el modo de proceder del acusado D. Andrés no entregando en la sociedad la totalidad del dinero pagado por los clientes a los que cobraba y dando cuenta con mucho retraso y en relación a amplios periodos de tiempo de los gastos que había tenido por razón de su trabajo y cuyos importes ya había retirado de las cantidades cobradas a los clientes cuando estos efectuaron su pago, siendo en esos momentos en los que D. Andrés daba cuenta cuando se realizaban las liquidaciones descontando los gastos del acusado que se tenían por justificados de las facturas de los clientes que constaban en la mercantil como pendientes de pago. El acusado entregaba el dinero cobrado a los clientes previa retención para si de determinadas cantidades, en concreto hacía las entregas del dinero cobrado a Dª María Dolores y cuando las cantidades entregadas no correspondían con los importes de las facturas lo que faltaba se hacía constar como pendiente de pago y cuando con mucho retraso y en relación a amplios periodos de tiempo, el acusado daba cuenta de los gastos cuyos importes había cogido en su momento de las cantidades cobradas a los clientes, los gastos que se consideraban justificados eran descontados de las cantidades que constaban como pendientes de pago lo que, según ha resultado probado, ocurrió en las siguientes fechas 21-10-2005, 31 de diciembre y 24 de abril de 2006, 30-1-2009 (de los gastos de 2008), 28-1-2010 (de los gastos de 2009) y 13-3-2012 (de los gastos de 2010 y 2011). Desde el inicio en el año 2005 la sociedad pudo comprobar fácilmente las cantidades efectivamente pagadas por los clientes en metálico a D. Andrés y las cantidades que de las mismas retiraba el acusado para si y consintió que el acusado retirara esas cantidades de lo cobrado desde el año 2005 a hasta el año. Al consentimiento en ese modo de proceder del acusado ha de añadirse el pago en metálico de las nóminas (salvo las pagadas a través de La Caixa durante los años 2009, 2010 y siete meses a 500? cada mes en el año 2011), extremo este sobre el que existen discrepancias fundamentales entre lo declarado en el acto del juicio oral por el acusado de una parte y lo declarado por los testigos D. Dimas y Dª María Dolores de otra parte pues mientras el acusado manifestó que tenía nóminas pendientes de pago e iba retirando de lo cobrado a los clientes los importes de las nóminas pendientes de pago , los testigos D. Dimas y Dª María Dolores manifestaron que el pago de las nóminas en metálico siempre lo hacía Dª María Dolores con el dinero pagado en efectivo por los clientes, que no siempre se pagaban las nóminas en su integridad y que nadie cobró todas las nominas ya que se pagaba lo que se podía pero se pagaba a todos por igual.

Frente a tales posturas discrepantes ha de señalarse que no constan en la causa recibos de las cantidades entregadas por Dª María Dolores para el pago en metálico de las nóminas ni constan otros datos o hechos susceptibles de acreditar de manera objetiva las cantidades efectivamente entregadas en metálico por Dª María Dolores para el pago de los sueldos de ella, de D. Dimas y de D. Andrés y que cuando no se podía pagar el sueldo en su integridad se pagaba a todos por igual y esa ausencia de acreditación objetiva de tales datos relativos al cobro de la nómina no se considera suplida porque en reunión mantenida por D. Dimas , el acusado y el asesor Sr. Eugenio , el acusado reconociera que se había quedado los más de 40.000 euros que le reclamaba en ese momento D. Dimas -el testigo Sr. Eugenio calificó el reconocimiento como sorpresivo por lo insólito o inusual que le resultó- toda vez que con posterioridad a la reunión el acusado no suscribió el documento de reconocimiento de deuda redactado por la asesoría ni ha reconocido la deuda habiendo mantenido en el juicio que las cantidades que retiró para si del dinero cobrado a los clientes y no se debieron a gastos le correspondían por nóminas que no había cobrado. La acreditación objetiva de tales extremos relativos al cobro de las nóminas se considera necesaria pues, pese a las manifestaciones de los testigos D. Dimas y Dª María Dolores en el acto del juicio oral sobre el pago en metálico de las nóminas, durante años se permitió al acusado retirar cantidades para si del dinero cobrado a los clientes y entregar a la mercantil cantidades inferiores a las pagadas por los clientes, lo que era conocido y permitido por los testigos D. Dimas y Dª María Dolores , siendo esta la encargada del control de los ingresos y gastos y, como ya se ha dicho, se podía comprobar fácilmente las cantidades efectivamente pagadas por los clientes y las cantidades que de las mismas retiraba el acusado previamente a su entrega en la mercantil y que estas eran superiores a los gastos justificados por el acusado, no habiendo hecho reclamación u objeción alguna al modo de proceder el acusado durante los años 2005 a 2011, ambos incluidos, por todo lo cual existen dudas sobre el concepto por el que , además de por gastos, el acusado retiró para sí cantidades de lo cobrado a los clientes, dudas que no permiten tener por acreditado que el acusado se haya apropiado con ánimo de lucro ilícito de las cantidades pagadas por los clientes con las que se quedó ni que destinara dichas cantidades a un fin distinto del previsto.

Por último y toda vez que también se ha formulado acusación por un delito de falsedad en documento mercantil, ha de señalarse que en el momento en que se realizó el documento de fecha 26-12-2011 manifestando que D. Conrado adeudaba a IPAR COLOR DIGITAL S.L.L. la cantidad de 11.996,03 euros, en la sociedad no existía certeza de que el Sr. Conrado debiera efectivamente a la sociedad la cantidad de 11.996,03 euros como se manifiesta en el citado documento pues dicho documento fue realizado por la asesoría con los datos proporcionados por la sociedad cuyas cuentas no reflejaban fielmente las cantidades efectivamente pagadas por los clientes ni las cantidades o facturas pendientes de pago por los clientes siendo así que en la fecha en la que se elaboró dicho documento ni siquiera se habían liquidado los gastos que había tenido el acusado en los años 2010 y 2011 tal como resulta de la documentación obrante a los folios 278 y 278, 282, 283 de los autos y reconoció la testigo Sra. María Dolores en el juicio oral, lo cual era conocido no solo por el acusado sino también por D. Dimas y por la Sra. María Dolores , por lo que la estampación de una firma como correspondiente al Sr. Conrado en el meritado documento que no salió del entorno del acusado y de D. Dimas , no cabe considerarla como constitutiva de delito de falsedad en documento mercantil.

En consecuencia y por lo expuesto, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ni de un delito de administración desleal ni de un delito de falsedad en documentos mercantil y procede absolver al acusado de tales delitos.

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Andrés delito de apropiación indebida, de un delito de administración desleal y de un delito de falsedad en documentos mercantil y declaramos de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el 15 de febrero de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.