Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 6/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 6/2018
Juicio sobre DELITOS LEVES núm. 362/17
Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona
SENTENCIA
En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero del año dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Novena de esta Audiencia
Provincial de Barcelona, D. José María Torras Coll, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo
estatuido en el artículo 82.1.2º de la L.O.P.J ., el Rollo de apelación número 6/2018 , dimanante del Juicio
sobre delitos leves seguido con el número 362/17 ante el Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Barcelona,
por un delito leve de usurpación de bien inmueble-vivienda urbana-, autos que penden de recurso de apelación
formulado por el acusado, Jorge ,contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017 , por la Iltma.
Sra. Magistrada titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia ,en cuya parte dispositiva, textualmente se dice: ' FALLO : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito leve de ocupación de inmueble a la pena de tres meses de multa, a razón de una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y previa excusión de sus bienes. En concepto de responsabilidad civil deberán restituir a BANKINTER en sus legítimo derechos sobre el inmueble, procediendo al desalojo del mismo, de no haberse realizado con anterioridad; desalojo extensivo a cualquier otra persona que además de acusado permaneciera en el inmueble al momento de llevarlo a cabo. Condenándole expresamente al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso ,en tiempo y forma, recurso de apelación por dicho acusado, devenido condenado en el primer orden y grado jurisdiccional, en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: ' II. HECHOS PROBADOS : Son hechos probados y así se declaran que al menos desde mayo de 2017 y sin que conste el empleo de fuerza alguna Jorge y otros familiares se introdujeron en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM002 de la localidad de Barcelona, cuya propietario es BANKINTER, siendo conscientes de que carecían de cualquier tipo de autorización para ello concedida por su legítimo propietario, haciéndolo con el fin de habitar en la misma, lo cual realizaron al menos hasta el día 17 de octubre de 2017.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.



SEGUNDO.- Aduce el apelante, en síntesis ,como motivo en el que sustenta el recurso de apelación, la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal ,en pos de la reclamada revocación de la condena de instancia y la absolución en esta alzada de su patrocinado, el cual ha sido condenado por el Juzgado de Instrucción 'a quo', como autor penalmente responsable de un delito leve previsto y penado en el art. 245-2 del vigente C.Penal .

Se trata ,el argumentario blandido por el apelante ,de una socorrida formulación retórica, por teórica, de sesgo doctrinal dialéctico ,instalada en determinado posicionamiento voluntarista preconizado por un sector minoritario que aboga por la supresión del delito de usurpación pacífica de bien inmueble que es el que viene tipificado en el precepto aludido, desde el entendimiento del carácter subsidiario, fragmentario y aplicación residual del derecho penal.

Se invoca , pero no se acredita, la situación de riesgo de exclusión social/residencial del apelante.

Se alude a una supuesta mendacidad de una relación contractual arrendaticia vehiculizada para tratar de dar apariencia de cobertura jurídica posesoria en relación a la vivienda de autos propiedad de la entidad denunciante, pero no se aporta prueba alguna al respecto que pudiera tener visos de licitud de esa reivindicada posesión. Se invoca una suerte de ne bis in ídem al traer a colación la ley de Protección de la Seguridad Ciudadana ,conforme la L.O. 4/2015, de 30 de marzo,art. 37.7 , que sanciona la conducta desde la óptica administrativa,pero de forma residual,cuando, repárese en ello, inciso final, textual,' cuando no sean constitutivos de infracción penal '. Se reclama también la nulidad de actuaciones, con reposición y retrocesión,por retroacción de las mismas, al momento previo a la celebración de la vista, se dice a la espera de obtener un informe que asuntos sociales ha de remitirnos.

Pues bien, el recurso carece de recorrido.



TERCERO .-En efecto,y por lo que hace al supuesto contrato de arrendamiento de la dicha vivienda que pudiese habilitar, como título posesorio, la estancia y permanencia del recurrente en la vivienda de autos, significar que el tal ' Luis Pablo ', supuesto arrendador, no ha sido citado a juicio en tal cualidad, a fin de testificar sobre tal extremo, pero ocurre que Bankinter, la denunciante,desconoce de qué persona se trata,no le reconoce tal cualidad ni legitimidad, y,por otra parte, no se especifica qué meses el denunciado llegó a rentar, es decir, a abonar la supuesta renta, ni hay rastro documental de prueba de pago arrendaticio alguno, y la ficción se evidencia cuando el denunciado dijo que se lo arrendó,por otra parte, un tal ' Blas ', pero quien figura en el sedicente contrato de inquilinato resulta ser el tal ' Luis Pablo ', y acontece que el denunciado afirma que reside en la vivienda de autos desde el mes de mayo, y ,en cambio, el contrato tiene fecha del mes de febrero, lo que denota paladinamente la fraudulencia.

Así las cosas, se pone de relieve la ficción contractual arrendaticia aportada al procedimiento que podría constituir un comportamiento penal, por presunto delito de estafa procesal, y ,como quiera que ese proceder ,conforme a la praxis forense, suele prodigarse, es hora que el Ministerio Fiscal tome cartas en el asunto, pues no resulta admisible acudir al fraude sistemático con patente de impunidad.

En cualquier caso, el argumentario esgrimido por el apelante no puede tener virtualidad ni fuerza suasoria, habida cuenta que no puede inobservarse el indeclinable principio de legalidad ante la aplicación del derecho. Dicha infracción penal, la que sustenta la condena de instancia, hoy por hoy, constituye un delito leve y no ha sido despenalizada, ni es dable sostener ,como pretende el recurrente, que con la entrada en vigor de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana , deba reputarse de forma implícita, tácitamente, que se ha derogado aquella norma penal que resulta de obligado acatamiento y cumplimiento.



CUARTO. -Así las cosas, el recurso debe fenecer.

En efecto, cual acertadamente informa el Ministerio Fiscal y defiende la parte apelada, la denunciante personada como Acusación Particular, como perjudicada-dueña del inmueble indebida e ilícitamente ocupada por el denunciado ,aquí recurrente, el art. 37.7 de la referida Ley de Protección de Seguridad Ciudadana , es de aplicación defectiva o residual, cuando reza, ' in fine ', ' no sean constitutivos de infracción penal '.

Así las cosas, resulta incontestable de la propia dicción literal del precepto ,de su exégesis gramatical, sistemática y teleológica que quedan excluidos del ámbito aplicativo del derecho administrativo sancionador ,los supuestos, cual aquí acontece, y se constata en la motivada sentencia apelada, en los que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del citado tipo penal, no siendo hacedera, por ende, la aplicación de la invocada Ley de Protección de Seguridad Ciudadana.

En efecto, siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria, con invocación de la STS de 29 de noviembre de 2006 , se ha declarado que reducir la intervención del derecho penal ,como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador ,pero que en la praxis judicial ,aun pudiendo servir de orientación ,tropieza sin remedio con las indeclinables exigencias del principio de legalidad .

En suma, la invocación del principio de intervención mínima que se dirige al legislador, ha de ceder ante el principio de legalidad que es el que verdaderamente vincula a los miembros del Poder Judicial en virtud del mandato constitucional del art. 117 de la C.E .

Y con respecto al principio de intervención mínima , ya se ha señalado que 'El principio de intervención mínima va dirigido esencialmente al legislador como postulado al tipificar las conductas punibles; no es sin embargo una regla de aplicación del derecho penal, de manera que solo en caso de duda acerca de la tipicidad de los hechos podría operar tal principio, no cuando los hechos revisten caracteres de infracción penal, en cuyo caso, el Juez o Tribunal queda vinculado por el principio de legalidad penal .Como dice la S.T.S de fecha 21-06-2006 ,al igual que otras anteriores (ej. la de 13-06-2000): [ ... reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado ' principio'.] Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.



QUINTO. -En efecto, siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria, con invocación de la STS de 29 de noviembre de 2006 , se ha declarado que reducir la intervención del derecho penal ,como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador ,pero que en la praxis judicial ,aun pudiendo servir de orientación ,tropieza sin remedio con las indeclinables exigencias del principio de legalidad .

En suma, la invocación del principio de intervención mínima que se dirige al legislador, ha de ceder ante el principio de legalidad que es el que verdaderamente vincula a los miembros del Poder Judicial en virtud del mandato constitucional del art. 117 de la C.E .

Sea como fuere en tal ilícito penal, el bien jurídico protegido, es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación , ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En lo atinente al bien jurídico protegido por la norma penal, a grandes rasgos, podemos identificarlo con el patrimonio inmobiliario.

Como delito patrimonial, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del ilícito.

Dicho perjuicio patrimonial, y subsiguiente beneficio ilegal para el autor criminal, se materializa en la posesión con intención o vocación de permanencia; es decir, no es cualquier posesión la que está amparada penalmente sino solamente la posesión que deriva del derecho de propiedad.

Ni que decir tiene que el ordenamiento privado dispensa una protección amplísima no sólo al propietario sino también al poseedor a través de numerosos mecanismos.

Entre ellos, dentro del ámbito de las acciones reales, los antiguos interdictos posesorios (hoy juicios verbales posesorios), la acción reivindicatoria o la acción del art. 41 de la Ley Hipotecaria ; y, en el seno de las relaciones contractuales, a través de las acciones tendentes a obtener la entrega de la cosa o encaminadas a extraer las consecuencias de las acciones resolutorias o rescisorias en orden a la devolución del inmueble a que afecten.

La cuestión no es baladí, pues aparte de la evidente diferencia conceptual entre uno y otro derecho, lo es también el contenido de cada uno, de forma que, dada la elasticidad del dominio, la propiedad puede estar diferenciada de la posesión sobre la misma cosa, como puede estar desgajado el uso o disfrute del inmueble de la titularidad sobre el mismo.

La opinión mayoritaria estima que el bien jurídico protegido no es la propiedad sino la posesión, y aun dentro de ésta, la posesión como hecho el denominado ius possessionis y no el derecho a poseer, el llamado ius possidendi.

Así las cosas, de las diferentes facultades del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por este delito, la de la posesión real, efectiva e inmediata. En efecto, en la jurisprudencia abunda la expresión «Posesión socialmente manifiesta y reconocida».

Así, no serían punibles conductas tales como: i) Las ocupaciones transitorias u ocasionales , sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir.

ii) Las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible , como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total.

iii) Casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por la concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual.

No debe desconocerse que, salvo una supuesta manifiesta y rotunda vulneración del bien jurídico protegido, quedan extramuros del ilícito penal de usurpación, las conductas pasajeras, transitorias, sobre bienes ruinosos o abandonados, o disputas de título civil que no colmarían las exigencias típicas del art. 245.2 CP .

El delito de usurpación del artículo 245.2 CP no sanciona propiamente, en puridad de principios, una lesión de la nuda propiedad, sino más bien la de otra de las facultades que integran el derecho de propiedad, cual es el uso y disfrute de la cosa y, más concretamente, la posesión.



SEXTO .-En consecuencia, no cabe la menor duda que los hechos declarados probados resultan subsumibles en el delito tipificado en el art. 245.2 del C.Penal ,pues es incontestable que el denunciado ocupó y ocupa la vivienda ajena, sin autorización del dueño, en vivienda que no constituía en aquel momento la morada del propietario, y se mantuvo en ella, habitando en la misma, con preclara vocación de permanencia contra la voluntad del propietario del inmueble que tuvo que interponer la denuncia que motiva estas actuaciones para poder recuperar la posesión de su vivienda.

El perjuicio de esa ocupación deriva de la privación de la posesión de una persona dueña legítima del inmueble.

No se ha producido error alguno en la valoración de la prueba practicada en el plenario, ni cabe hacer cuestionamiento de la labor jurisdiccional integradora del órgano enjuiciador y sentenciador que ha observado lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Criminal .

En cuanto a la predicada nulidad, el supradicho informe social no tiene ninguna trascendencia ni repercusión en relación a la comisión del ilícito penal imputado,ya que a efectos penológicos, la calendada sentencia ya valora y pondera la situación social y familiar del denunciado y se le impone la pena mínima, cual señala el Ministerio Fiscal.

Tampoco se ha apreciado ,ni como eximente completa ni incompleta un estado de necesidad,pues no se acredita el presupuesto previo, la situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos ni tampoco se demuestra la imposibilidad de acudir a vías lícitas para,en su caso, poner remedio a una situación de necesidad residencial.Y es el caso que,cual se consigna en la sentencia, y ello no debe soslayarse, el denunciado dijo tener empleo, como chófer, y su pareja también trabaja.No se vislumbra,por ende, una situación de menesterosidad.

Acerca de la situación de estado de necesidad, la proyectada eximente de estado de necesidad se regula en el Art. 20.5° del Código Penal , precepto que reputa exento de responsabilidad criminal: El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Sin embargo, la apreciación de la eximente se encuentra regida por la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre , 13 de noviembre , 27 de noviembre, todas de 1989 , y 6 de noviembre de 1990 ) cuyo alcance es el de excluir la eficacia de la eximente cuando exista otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo, con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que, en los casos de sustracción de objetos para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional.

Pues bien ,en aplicación de esa doctrina no cabe reconocer dicho estado de necesidad, dado que aun admitiendo que puede concitarse una situación ciertamente precaria no constan agotados siquiera los recursos a servicios sociales de última ratio ni aportados elementos acreditativos de tales circunstancias más allá de sus manifestaciones.

En suma, no concurre el principio de inexigibilidad de otra conducta como principio fundamentador del estado de necesidad.

Así las cosas, el recurso debe claudicar.

SEPTIMO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR ELRECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el acusado, Jorge , contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017,dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de los Barcelona , en sus autos de Juicio por delito leve, arriba referenciados, y, CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.