Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 40/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00075/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 27028 43 2 2012 0004392
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Modesto
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO CABRAL SANCHEZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA nº 75/2018
MAGISTRADOS:
Edgar Amando Cloos Fernández, presidente
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
Lugo, 4 de junio de 2018
La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala de
Procedimientos Abreviados nº 40/2018-M dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado fallados por
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo con el nº 289/2017 y tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de
Lugo como D.P.A. 1456/12 Siendo su objeto delito de estafa.
Es parte apelante la acusación particular de Modesto , representado por la Procuradora Mª José Arias
Regueira y asistido por el Letrado Francisco Manuel Cabral Sánchez.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y el acusado Roque , representado por la Procuradora Mª
del Carmen Rodil Martínez y asistido por el Letrado Pablo Martínez de Llano Orosa.
Siendo ponente la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.
Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo dictó sentencia absolutoria del acusado Roque como autor de un delito de estafa del artículo 248.1º del Código Penal , con declaración de oficio de las costas procesales.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el condenado fue admitido en ambos efectos y tramitado por el Juzgado de lo Penal, elevando posteriormente los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales, rechazando los de la sentencia apelada: En el año 2012 el acusado Roque se dedicaba a la compraventa de vehículos en establecimiento abierto al público, a través de la entidad Jahreswagen Center S.L., de la cual era administrador único, que ofertaba a través de Internet. En concreto, con ánimo de incumplir sus obligaciones contractuales y de enriquecerse injustamente, ofreció una cabeza tractora de la marca DAF, modelo 95480 XF Automático, con año de fabricación 2007, matriculación 06/2007 y Km. 412000, especificando que su equipamiento incluía extras como TV con sintonizador TDT y pantalla táctil y navegación profesional táctil, así como una garantía de 2 años integral en toda Europa sin límite de kilómetros ni averías y con posible ampliación.

A su vista, el denunciante Modesto se puso en contacto con el acusado, con quien concertó la compraventa de dicho camión, por razón de la cual abonó un total de 30.680 euros -500 euros como señal, en efectivo, el día 9 de febrero de 2012, cuando se desplazó a Lugo para ver el camión, y el resto mediante transferencias bancarias, en dos pagos de 22680 y 8000 euros, los días 15 y 16 de febrero de 2012-.

Ya el camión en poder del comprador, apreció que no contaba con alguno de los extras ofrecido en el anuncio de Internet, la TV con sintonizador TDT y la pantalla táctil y navegación profesional táctil. Además, el acusado le entregó el vehículo marcando unos 445000 kilómetros, cuando en realidad tenía recorridos aproximadamente unos 720000. Así, cuando en el mes de marzo de 2012 el comprador llevó el vehículo a revisión a Epremain S.L., se comprobó que faltaba el precinto frontal del tacógrafo, lo que le obligó a sus sustitución, abonando 1077,15 euros. Y por otra parte, en el mes de septiembre de 2012 fueron detectadas averías en la caja de cambios y en el motor de arranque del tractor, cuya reparación ascendió a 8812,54 euros.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El Tribunal Constitucional tiene declarado, a partir de su fundamentalísima Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre , que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .' Siguiendo esta importantísima resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 205/2013, de 5 de diciembre , explica que 'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.' Y que 'según esta doctrina consolidada, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.' Y en la misma dirección, la aún más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191/2014, de 17 de noviembre , concluye que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso JanAkeAndersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .' Por otra parte, en el caso de autos no resulta de aplicación la actual normativa prevista en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prevista sólo para los procesos penales incoados después de su entrada en vigor, según la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Partiendo de lo anterior, resulta que la Juez a quo alcanza su convicción sin basarse exclusivamente en pruebas personales practicadas en su presencia en el solemne acto del juicio oral; por el contrario, valora también la prueba documental obrante en autos, que también puede ser evaluada en segunda instancia, y que el Tribunal considera que ha sido valorada indebidamente por omisión de valoración de algunos documentos.

En concreto, se refiere la sentencia recurrida los documentos que obran en autos aportados por el acusado: a).- 'contrato de compra-venta vehículo industrial', con fecha 2 de febrero de 2012, de la marca DAF, modelo 95480 XF Automático, con primera matriculación 06/2007, precio de 30680 euros y 720000 kilómetros; b).- 'contrato de aceptación lector odómetro y registros tacógrafo', con fecha 2 de febrero de 2012 lector odómetro de 720000 kilómetros; c).-'contrato de condicionado y mejoras de vehículo', en el que autorizaba a Jahreswagen Center S.L. a realizar mejoras en el vehículo adquirido; d) como anexo, 'declaración de información de defectos', en la que el comprador declara haber sido informado y advertido antes de la compra, renunciando también a reclamar por este concepto a la entidad Jahreswagen Center S.L.; y e) 'certificación' acreditativa del comprador de que la mercantil ha llevado a cabo las mejoras estipuladas y de que estaban pendientes de cobro al día de su fecha -03/02/2012-.

Sin embargo, obran en los autos otros documentos que la sentencia recurrida omite y que corroboran el testimonio del denunciante. En concreto, facturas que acreditan el kilometraje que marcaba el vehículo cuando se procedió a su reparación: 490955 kilómetros el día 31 de agosto de 2012 y 492527 kilómetros el día 11 de septiembre posterior. Es decir, cifras próximas a la de aproximadamente 4500000 kilómetros que tenía, según el denunciante, en el momento de su compra, en el mes de marzo de 2012, y también próximas a la 412000 kilómetros que aparecen en el anuncio de Internet. Sin embargo, consta pericialmente que el precinto frontal del tacógrafo fue manipulado, lo que obligó a su sustitución y que, verdaderamente, el vehículo tenía ya más de 700000 kilómetros cuando fue adquirido por el acusado, según documentación aportada por la persona que se lo vendió a él y según admite el propio Roque .

Así las cosas, la única conclusión racional es que fue el acusado, u otra persona por su orden, la que manipuló el kilometraje del vehículo con la finalidad de aparentar que tenía una cantidad muy inferior a la real para provocar, de este modo, una idea falsa o error en el adquirente, sobre una cuestión esencial, que motivó su decisión de compra y, en consecuencia, de entrega del dinero correspondiente a su precio. Esta conducta, obviamente, constituye un engaño grave por parte del acusado y permite entender el sentido de la propia existencia de la documentación que él aportó al procedimiento, antes pormenorizada, con la evidente finalidad de aparentar que el comprador denunciante tenía conocimiento del verdadero kilometraje del vehículo -hecho imposible, según las facturas de reparación y documentos de la I.T.V., salvo que se pretenda sostener, en un razonamiento que repugna al raciocinio, que fue el propio comprador el que hizo la manipulación- e, incluso, que tenía conocimiento de que el vehículo sufría importantes taras o defectos, a pesar de lo cual no sólo habría renunciado a cualquier reclamación sino que incluso habría estipulado ciertas mejoras. En este sentido, la versión del acusado, totalmente acreditada la manipulación del tacógrafo por su parte, es absolutamente inverosímil, al margen de que los documentos que aportó puedan estar firmados de propia mano por el denunciante, cuestión que, al final, no resulta trascendente por la propia manera de actuar del acusado.



SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , del cual resulta criminalmente responsable como autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizados esos hechos en la forma expuesta, Así, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre , por ejemplo).

En este sentido, la STS 162/2012, de 15 de marzo , recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Se exige, eso sí, una mínima e indispensable autoprotección por parte del adquirente, dada la exigencia típica de que el engaño que se utilice sea 'bastante' ( artículo 248 del Código Penal ), aunque 'el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'. Así lo indica la reciente STS 718/2016, de 27 de septiembre , recordando que 'La doctrina de esta Sala sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado considera aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima... (de manera que) ... el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

En conclusión, y según lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que en el caso de autos la actuación del comprador se desarrolló con la diligencia normal o usual en el tipo de negocio que desarrolló, desplazándose a Lugo y examinando el vehículo antes de su compra, sin que resulte exigible que hubiera de comprobar la ausencia de manipulación del tacógrafo.

Así, la venta de un vehículo realizada por una persona titular de un taller de mecánica, habiéndose acreditado que la manipulación del cuentakilómetros se realizó durante el período de tiempo en que el vehículo estuvo en dicho taller, ha sido considerada por el Tribunal Supremo en su Auto 3909/2016, de 7 de abril , como constitutiva de una estafa. En concreto razona el alto Tribunal que 'En el caso que nos ocupa, el engaño se desprende de los hechos probados con base en que el recurrente aparentó que el vehículo tenía un kilometraje menor que el real, lo que generó error en el denunciante, sobre las condiciones del vehículo y le entregó la cantidad de 11.500 euros en concepto de la compra del vehículo. En consecuencia el recurrente actuó a sabiendas de que las condiciones reales de uso del vehículo no eran las que constaban en la documentación, aparentado que tenía menos uso del que realmente tenía. La operación determinó que el denunciante entregara la cantidad citada y por tanto la calificación jurídica de los hechos es correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido.'

TERCERO.- En atención a lo expuesto y con fundamento en los artículos 66 y 249 del Código Penal , teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, superior a 10000 euros y al natural quebranto que hubo de suponerle al denunciante, que realizaba la compra para el ejercicio de su profesión, así como lo torticero de la metodología desarrollada por el acusado y su trayectoria delictiva previa, el Tribunal considera imponer la pena de prisión de 1 año y 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal el acusado indemnizará a Modesto en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la diferencia de valor del vehículo a tenor de la alteración del tacógrafo, que en realidad tendría unos 720000 kilómetros y no unos 450000, así como en la cantidad de 500 euros que entregó como fianza y no se dedujo del precio, y en la de 9889,69 por gastos de reparación. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se excluye la cantidad que había sido solicitada como garantía adicional, que no consta satisfecha.



QUINTO.- Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal se imponen al acusado las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por Modesto y, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, condenamos al acusado Roque como autor criminalmente responsable del delito de estafa antes definido, a las penas de prisión de 1 año y 9 meses y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Modesto en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la diferencia de valor del vehículo a tenor de la alteración del tacógrafo, que en realidad tendría unos 720000 kilómetros y no unos 450000, así como en la cantidad de 500 euros que entregó como fianza y no se dedujo del precio, y en la de 9889,69 por gastos de reparación. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al abono de las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es firme. Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, si los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.