Sentencia Penal Nº 75/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 404/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00075/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 1 DE LOGROÑO
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2013 0020135
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000404 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carmelo
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO DIEZ QUEVEDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 75/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, en representación de D.

Carmelo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 317/2016 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de
Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. RICARDO
MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño el día 30-6-2017 se establecía en su fallo: ' Que debo condenar y condeno a Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado, en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil D. Carmelo indemnizará a Romulo en la cantidad de 958,58.- euros, cantidad que se verá incrementada en los intereses del art. 576 de la LEC ...' '

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Carmelo , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 19-4-2017, quedando pendientes de resolución.



TERCERO .- La representación procesal de Carmelo , en su recurso de apelación, alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de los elementos del delito de estafa; error en la no apreciación de la concurrencia de ala atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP y de la atenuante de reparación del art. 21.5 CP , para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que: '... revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño se absuelva a Carmelo del delito por el que viene siendo acusado de estafa, con todos los pronunciamientos favorables ...' Por la representación procesal de se interesó desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia, al igual que la.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución, y precisando que el día 6-6-2017 se procedió a la consignación de la cantidad de 958,58.-euros en la cuneta del Juzgado por Carmelo .

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de los elementos del delito de estafa.

En relación con este primer motivo de recurso se plantea por la recurrente tanto el error en la valoración de la concurrencia de las circunstancias exigibles para la existencia de un delito de estafa, señalando la ausencia de dolo en la conducta del acusado, así como la ausencia de engaño, para continuar indicando que en todo caso no estaríamos ante la presencia de un dolo de carácter penal sino en presencia de un incumplimiento contractual propio del orden civil no del penal.

a) Diferencia entre dolo civil y dolo penal.

Por la recurrente se viene a indicar que en todo caso nos encontraríamos ante un dolo de naturaleza civil, no penal, debiéndose rechazar la criminalización de un mero incumplimiento contractual, como considera que es el supuesto examinado.

Al respecto cabe señalar, como ya hizo esta Audiencia Provincial en el AAP La Rioja de 17-2-2016 (Rec.318/15 ), a la hora de diferenciar entre ambos ámbitos: "Como dice la STS. 16-10-2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal, así la STS 17-11-1997 indica que: '... la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' Como señala, entre otras la SAP Castellón de 17-7-2012 (Secc. 1ª, Rec. 401/12 ): ' Par a que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el art. 248 CP . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa , sino precisamente todo lo contrario: la infracción criminal únicamente tendrá eficacia en dicho ámbito jurídico cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambos contratantes. '.

De esta manera y tal como indica reiterada jurisprudencia, por citar una la STS de 23-10-2014 (Rec.

191/14 ), en cuanto a los requisitos generales del negocio jurídico criminalizado, indica que " Es conocida la construcción del ' negocio jurídico criminalizado ' según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación .".

En tal sentido y como desarrolla la STS de 14-10-2014 (Rec.386/14 ): " Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa , aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como ' negocio criminalizado ', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. ".

Por consiguiente, si un contrato se suscribe de antemano con el propósito de obtener gratuitamente, sin cumplir la contraprestación pactada, un beneficio económico, habrá estafa, en cambio no lo habrá si se tenía en un principio la voluntad de cumplir, sin engañar al otro contratante y a posteriori se incumple por acontecimientos sobrevenidos, como pueda ser el impago de la factura y de los pagarés, habiendo habido ánimo de atenerse plenamente a lo concertado cuando el contrato de pactó.

Por lo tanto la criminalización de estos negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens ( art. 1102 CC ) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, ( SSTS 12-3-2003 , 6-5-2003 , 26- 12-2004, entre muchas).

Se hace por lo tanto necesario atender a la conducta desarrollada por parte de Carmelo en relación con Romulo .

b ) Concurrencia de los elementos del delito de estafa.

En cuanto a los elementos del del ito de estafa, cabe señalar entre otras, la STS de fecha 14-72011, entre otras muchas, en la que se indica que son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engañó provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Si atendemos al desarrollo del recurso de apelación y de la propia sentencia recurrida no es objeto de cuestionamiento la existencia de una relación entre las partes, así como la de los pagarés para el pago de los trabajos realizados por parte de Romulo para la mercantil de Carmelo y el impago de los mismos, con un consiguiente perjuicio para Romulo y beneficio para Carmelo , en el que se concreta el perjuicio patrimonial.

Por lo tanto y dentro de este marco se hace necesario atender analizar la existencia del engaño que servirá para poder dilucidar si estamos ante un mero supuesto de incumplimiento contractual, como sostiene la recurrente o bien ante un supuesto de engaño como elemento integrante del delito de estafa, como sostiene el Ministerio Fiscal.

Analizando la documentación aportada al procedimiento cabe señalar la denuncia verbal interpuesta por parte de Romulo el 7-5-2013 en la que se indica la existencia de una contratación por parte del recurrente a Romulo para la realización de ciertos trabajos forestales (f.-7-9), trabajos que se realizaron, para cuyo pago emitió sendos pagarés (f.-6) que resultaron impagados, ocasionando además un gasto de 24 euros por su gestión al denunciante.

La mercantil en cuestión era GOP Infraestructuras Medioambientales SL (f.-90 y ss) -a cuya constitución Carmelo concurrió en calidad e representación de Nayara Servicios Riojanos SLU ostentando 3008 participaciones frente a la única participación de los otros dos concurrentes y si bien se fijaba una administración mancomunada la representación recaía en Carmelo - la cual contaba con cuenta en Caja Laboral, en la que figuraba como apoderado Carmelo (f.-25) que a fecha de 17-6-2013 contaba con fondos por importe de 107,14.-euros (f.-24).

En su declaración en sede de Juzgado de Instrucción por parte de Carmelo se indicó (f.-45) que a los diversos trabajadores que prestaron sus servicios en esa época les entregó pagarés, igual que a Romulo , y que: '... en el momento de hacer los pagarés había fondos y previsión de cobros, pero varios cliente no atendieron sus facturas, y tampoco la empresa Eurofor que era para quienes habían realizado el trabajo concreto y de hec ho, todavía no le han pagado; que por ello devolvieron los pagarés. Que el compareciente habló con las seis personas afectadas incluido el den unciante y les contó el problema, el cual ellos ya conocían, y les dijo que en cuanto hubiera efectivo les iba a pagar; que conforme a tenido dinero ha pagado a todos los trabajadores, excepto el denunciante y ello ha sido porque no lo ha podido localizar ...'.

Tal versión fue mantenida en comparecencia posterior (f.-99) señalando la identidad de los diferentes trabajadores que sí habrían cobrado por sus trabajos y de los que se dice que Florentino , Narciso habrían cobrado pero en relación con Luis Andrés no se afirma haber pagado sino que se le reconocen los salarios pendientes y de tramitación ante el Juzgado de lo Social y de igual manera respecto de Romulo respecto del cual se indica que '... se le ha ofrecido desde el primer momento por parte del declarante el abono de las cantidades pendientes no aportando cuenta bancaria para tal efecto a fechade hoy ...' en el acto del juicio se insistió en tales consideraciones.

Sin embargo de lo actuado no cabe sino concluir ajustada las circunstancias del supuesto las conclusiones que se recogen en la sentencia recurrida, en tal sentido cabe señalar que el punto de partida obligatorio es la existencia de un contrato de trabajo que ha sido desarrollado por parte del trabajador y sin embargo no se satisface al remuneración que se le debía por ello.

Tal contrato aportaba una novedad en la relación entre Carmelo y Romulo puesto que si bien hasta la fecha se había desarrollado la área vía contratación de empresas de trabajo temporal y así había ocurrido a lo largo de meses anteriores, sin embargo se pasa a un contrato directo el 3-3-2013 por 43 días con pago a la conclusión de las tareas, se desarrolla por lo tanto una previa labor en la que por parte de Carmelo a través de la mercantil genera una situación de confianza en la contraria puesto que se ha desarrollado a lo largo de los meses precedentes una labor profesional que aparentemente no ha generado conflicto y se propone continuar, pero con un cambio relevante y, ya que no se va a través de la empresa de trabajo temporal sino que la contratación es directa entre la mercantil y Romulo , y se genera por lo tanto una situación de confianza y se logra la obtención de la prestación de trabajo, y su correspondiente valor económico.

Cabe así señalar que sobre tal situación se hace necesario atender a las nóminas confeccionadas la primera de 31 días entre el 1-3 y el 31-3-13 en fecha 31-3-13 y la segunda del 1-4-13 al 13-4-13 en fecha 12-4-13, debiendo percibir por la primera 533,48.-euros y por la segunda 401,03.-euros a los pagarés emitidos y para ello señalar que la situación económica por al que la mercantil atravesaba era evidentemente mala y a todas luces incapaz de satisfacer los abonos de los pagarés entregados a Carmelo como medio de pago y a tal efecto basta señalar que a fecha 7-3-13 el saldo era de 107,14.-euros y en mayo era de 84,56.-euros y pese a ello Carmelo entregó el 10-4- 13 el pagaré nominativo 1.871.734-6 con vencimiento el 11-4-13 por importe de 535.-euros contra la cuenta de Caja Laboral Popular y el 18-4-13 el segundo pagaré nominativo nº 1.871.778-1 con vencimiento el 1-5-13 por importe de 380.- euros, resultando impagados.' Al respecto de la emisión de pagarés sin fondos existe una amplia jurisprudencia que partiendo de la consideración de que el mero hecho de que no se abone el pagaré no existe un delito de estafa sin embargo también señala que debe atenderse a que a través del mismo y como un elemento más se oculte al intención de engañar y se logre una generación de apariencia de solvencia.

Como indica la SAP de Málaga de 4-4-2013 (Secc.1ª, Rec 85/12 ), o la SAP Sevilla de 10-7-2012 (Secc.3ª, Rec 2534/2010 ): ' En este sentido, hay que tener presente que actualmente la emisión de cheques, letras o pagarés sin cobertura ha sido despenalizada, renunciándose a una protección autónoma de tales documentos mercantiles, quedando reservada la intervención del derecho penal a la presencia ineludible de un ataque al patrimonio individual en forma de estafa , es decir, cuando doten de contenido al engaño bastante para producir error en otro, de forma que induzcan a la realización de una disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Así pues, la emisión de cheques o pagarés sin cobertura constituirá el delito de estafa, en la medida en que tal comportamiento implique un engaño tipificado en el art. 248, engaño que induce a error a quien realiza el acto de disposición patrimonial, y en la medida en que la dinámica comitiva debe adaptarse a las exigencias típicas del delito de estafa , es evidente que deben probarse todos y cada uno de los elementos del ilícito penal defraudatorio. En este sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina insiste en que las meras operaciones de descuento de efectos de favor o complacencia, no son en sí mismas constitutivas de delitos y la emisión de un pagaré, sin provisión de fondos , no supone más que una operación de afianzamiento de un crédito, quedando obligado el firmante al pago de su vencimiento, y, con ello, garantizar el buen fin de la operación crediticia.

Para la circulación de pagarés pueda constituir un delito de estafa, se exige, que directamente a través del mismo, se encubra una apariencia de solvencia, que pueda resultar idónea para producir engaño bastante que exige el tipo básico. El engaño no puede derivar de la naturaleza del documento, ni necesariamente y sólo del momento en que se emite, sino de las maniobras insidiosas (falsedad, apariencia de crédito...) instrumentalizadas a través del mismo.

No todo incumplimiento contractual supone la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles( STS 10-12-97 ). El solo incumplimiento de una determinada obligación, con impago de pagaré , no es suficiente para demostrar que el firmante de la misma ya tenía, en el momento de la celebración del contrato, el propósito de no cumplir con la obligación contraída, no siendo suficiente con la causación de un perjuicio, pues lo realmente relevante es la actitud engañosa .'.

En igual sentido SAP La Rioja de 25-1-2012 (Rec.23/11 ) o la SAP Alicante de 17-12-2010 (Secc. 2ª, Rec. 37/2009 ) en caso con cierta similitud: ' Partiendo del hecho no controvertido de que el pagaré se entregó para pago de unos trabajos que ya se habían realizado, hay que manifestar que la emisión de un pagaré con conocimiento de que no será satisfecho a su presentación por carecer la entidad bancaria de fondos para ello, solo será constitutivo cuando su libramiento dote de contenido al engaño bastante para producir error en otro, de forma que induzcan a la realización de una disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

La entrega de un pagaré a sabiendas de que no será atendido por falta de fondos solo será punible cuando el mismo se constituya en instrumento para crear una apariencia de solvencia alejada de la realidad y llevar al engaño al receptor del título valor, induciéndole a efectuar el acto de disposición...'. > ;> De esta manera tanto la contratación directa como la generación de los pagarés contra cuenta de la que era perfectamente conocedor que carecía de fondos para hacer frente a los mismos no son sino elementos de una conducta de engaño desde el momento inicial frente a Romulo , que por otra parte se ve corroborada por la declaración del testigo Narciso quien señaló que no se pagó y que desconoce la situación de oso restantes trabajadores, que tuvieron que reclamar varias veces, señalando Romulo que Carmelo pagó a los trabajadores nacionales pero no a los extranjeros.

A mayor abundamiento cabe señalar que incluso se podría dar perfecto encaje penal en el delito de estafa en el supuesto en el que Carmelo hubiera contratado a Romulo en la creencia de poder hacer frente al pago delos honorarios, ya desde el momento en el que la tarea se está desarrollando, sabe que no tiene medios de pago y pese a ello consiente en que siga prestándose y culmina con la emisión de los pagarés, plenamente consciente de la inexistencia de fondos.

En tal sentido cabe señalar, entre otras la STS de 3-2-2017 en la que se indica: "... no siendo ocioso recordar cómo en la STS. 324/2008 de 30.5 , se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir.

Es más las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. " En igual sentido la STS de 25-1-2013 indica: "... tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito ...".

El ATS de 16-2-2017 señala igualmente : "... el carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia de esta Sala 121/2013 de 25 de enero , viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa ...".

Concurren por lo tanto los elementos de la estafa.



SEGUNDO .- Respecto de la alegación de error en la no apreciación de la concurrencia de circunstancias atenuantes.

En este apartado son dos las atenuantes que la recurrente entiende que de manera indebida no han sido tenidas en consideración en la sentencia recurrida, por un lado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP y por otro la de reparación del daño del art. del art. 21.5 CP .

A) Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

a) Situación procesal.

Por la recurrente se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en el procedimiento, cuestión que fue objeto de análisis en la propia sentencia recurrida y en la que se rechazó.

Se hace necesario a tal efecto realizar una breve descripción de la situación procesal que concurre en el procedimiento.

El punto de partida viene dado por la denuncia interpuesta por Romulo el 7-5-2013 (f.- 3 y ss) que determinó el dictado de Auto de incoación de Diligencias Previas el 15-5-13 (f.-10) acordando oír en declaración a Romulo así como solicitar documentación a Caja Laboral, que se reiteró por defecto en la denominación del a mercantil, y Romulo prestó declaración el 19-6-2013 (f.-19).

El 15-7-13 se dictó providencia acordando oír en declaración a Carmelo para lo cual se intentó citar en el domicilio de Sojuela, constando que se había cambiado de domicilio marchándose a la zona de Calatayud (f.-37) en exhorto cumplimentado el 3-12-2013, si bien prestó declaración el 11-12-2013 en el propio Juzgado de Instrucción.

En providencia de 10-1-2014 se acordó requerirle para aportar documentación (f.-48) lo cual se realizó el 4-6-2014.

El 9-7-14 se dicta providencia interesando de la interesando de la mercantil la aportación de documentación (f.-67) y el 30-9-14 (f.-73) se interesó del Registro Mercantil copia de la documentación de constitución (f.-73), así como antecedentes penales de Carmelo , que fue cumplimentada el 22-10-2014.

El 30-10-14 (f.-98) se dicta Auto de continuación por trámites del Procedimiento Abreviado , librándose exhorto a Calatayud para la notificación a Carmelo el 30-10-14 (f.-100), formulándose escrito de calificación por el Ministerio Fiscal el 28-1-15, y el 5-3-15 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral , librándose nuevo exhorto a Calatayud, formulándose escrito de defensa el 23-10-15 (f.-115).

El 26-10-15 se dictó Diligencia de Ordenación (f.-117) acordando al remisión al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento pero por Auto de 4-12-15 se dejó sin efecto dado que no se había devuelto el exhorto de la notificación interesándose del Juzgado de Paracuellos de Jiloca la cumplimentación del exhorto, recibiéndose diligencia en la que se hace constar que por parte de Carmelo se niega a hacer cargo de la notificación el 23-12-2015, razón por lo cual el 1-4-16 se dicta Auto (f.-124) acordando al detención de Carmelo para la cumplimentación de la notificación, y tras la intervención de la Guardia Civil se presentó ante el Juzgado de Calatayud donde se cumplimentó lo interesado el 14-4-2016 (f.-138), presentándose nuevo escrito de defensa (f.-143) con documentación.

Cumplimentado lo anterior se dictó Diligencia de Ordenación el 9-11-16 acordando la remisión de lo actuado al Juzgado de lo Penal.

El 24-2 17 se dictó Auto de admisión de prueba y Diligencia de Ordenación el 24-2-17 señalando acto del juicio para el 6-6-17 (f.-197) celebrándose el mismo en la fecha indicada.

Señalado lo anterior se observa que el procedimiento se inició en virtud de denuncia el 7-5-2013 y el acto del juicio se celebró el 6-6-17, por lo que se trata de un periodo de 4 años para su realización.

b) Criterios generales de apreciación de la concurrencia de tal circunstancia.

El artículo 21.6 CPLegislación citadaCP art. 21.6 determina que será circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio imputado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Los criterios para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia alegada aparecen ampliamente descritos en la Jurisprudencia y en tal sentido y entre otras la STS de 19-3-2014 indica: " En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ) ".

Y como indica la STS de 11-2-2014 : " Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas ".

Y como indica entre otras la SAP de Toledo de 11-1-2018 (Secc. 1ª, Rec. 100/17 ) " La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (al respecto STS. 2250/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-03-2002 (rec. 4217/1999 ) , 506/2002Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-03-2002 (rec. 133/2000) , 291Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 22-02-2002 (rec. 1019/2000 ) y 655/2003Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 08-05-2003 (rec. 3634/2001 ) , 32/2004 y 322/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-03-2004 (rec. 931/2003 ) ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuadora de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( STS. 226/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-02-2004 (rec. 2336/2002 ) y 125/2005), deJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-02-2005 (rec. 158/2003 ) un año y diez meses ( STS. 162/2004 ) y de dos años ( STS.

705/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-06-2006 (rec. 1532/2005 ) )." c) Conclusión. Conclusión de todo lo anterior es que si bien se ha producido el transcurso de varios años desde mayo de 2013 hasta junio de 2017 en la tramitación del procedimiento lo que en una primera y somera aproximación podría parecer incurrir en una dilación indebida, sin embargo atendiendo las indicadas peculiaridades del procedimiento en cuanto a la necesidad de oficiar al Registro Mercantil , la averiguación del paradero de Carmelo así como la necesidad de remisión de exhortos a su nuevo domicilio, en el que se produjo a su vez otra diligencia en atención a la conducta del propio Carmelo quien no quería recibir la notificación y determinó la necesidad de dictar Auto de detención, cabe concluir que no concurren los elementos integrantes de la atenuante de dilaciones indebidas alegada y que debe ser rechazada.

B) Sobre la atenuante de reparación del daño.

Sobre la concurrencia de la atenuante indica se dice por la recurrente que '... como quedó de manifiesto en el acto del juicio mi representado ofreció el pago del a cuantía adeudada antes de la celebración del acto del juicio, lo que fue reconocido por el propio denunciante en su declaración judicial en el acto de la vista, si bien este rechazó tal ofrecimiento, motivo por el que mi representado consignó dicha cantidad en el Juzgado ese mismo día. En este punto hay que tener en cuenta que no fue posible la localización del denunciante por parte de mi representado antes de la celebración del juicio ...'.

a) Situación procesal.

Atendiendo al desarrollo del procedimiento se observa que efectivamente se procedió a realizar la consignación de la cantidad de 958,59.-euros el día 6-6-2017 (f.-249) siendo que el acto del juicio se llevó a cabo en el mismo día.

b) Criterio general.

Cabe realizar al respecto una breve consideración sobre la atenuante del art. 21.5 CP , en cuanto a su consideración, en cuanto al momento límite para su realización así como en relación con la entidad de la misma para ser considerada merecedora de integrar una atenuante muy cualificada.

La STS de 9-6-2009 indica al respecto: " El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor.

Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica, (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero .

Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija expresamente. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. " Indica la STS 24-3-2010 , con cita de otras, en cuanto al momento temporal hasta el cual se puede llevar a cabo la ' reparación ' : " Com o consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica." Y respecto de la consideración de tal atenuante como muy cualificada siguiendo lo indicado en la STS de 15-3-2018 : " Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas ." c) Conclusión.

Respecto de la voluntad de pago y las dificultades que se dice de abono del mismo por desconocer el domicilio de Romulo poco cabe decir en la medida en que si tal era su voluntad la mera consignación judicial desde el mismo momento en el que se interpuso denuncia y fue conocedora de ella hubiera sido bastante en trámite de gran sencillez, por lo que cabe ser rechazado.

En cuanto al ofrecimiento rechazado a Romulo también carece de relevancia en la medida en que si es rechazado la vía de la consignación estaba abierta al denunciado y no acudió a ella.

Respecto de la existencia de consignación '... mi representado consignó dicha cantidad en el Juzgado ese mismo día.... ', cabe decir que consta su realización el día 6-6-2017.

Finalmente la reparación tardía de lo que se debía, desde marzo y abril de 2013 y que se consigna ' in extremis ' antes de la celebración del acto de la vista no debe merecer ciertamente la consideración de muy cualificada puesto que no se está realzando sino aquella conducta a la que estaba obligado desde hace 4 años generadora de un evidente perjuicio para Romulo en atención a sus propias circunstancias vitales.

En atención a lo cual no procede su consideración como muy cualificada.

d) Pena a imponer.

Atendiendo a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño el art. 66.1.1ª CP establece que se aplicará la pena '...en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito', y dada la pena que se contempla en el art. 248 , 249 CP que va de 6 meses a 3 años de prisión debe atenderse a la pena imponible dentro de tal marco.

La pena que se impone en la resolución recurrida es de un año de prisión, pena que por lo tanto se encuentra ajustada dentro del marco penológico que el precepto recoge, incluso en supuesto de concurrencia de una atenuante, como es el caso.

Por otra parte es necesario atender igualmente en la imposición de la pena a los criterios que el propio precepto establece, como son el importe económico y quebranto ocasionado, circunstancia que debe ponerse en relación con las propias circunstancias personales del denunciante Kasramba y su delicada situación económica con el consiguiente y lógico quebranto que la privación del salario de un mes y medio de su trabajo le puede suponer, baste a tal efecto tener en cuenta la propia entidad del salario, así como también debe atenderse a los medios empelados como en la creación de unas nóminas que después no se abonan en los pagarés cuando por el contrario cuando había trabajado a través de la empresa de trabajo temporal había cobrado correctamente, todo lo cual hace que se considere adecuada a las circunstancias del caso al pena, que se impone en este momento de un año de prisión.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, no procede su imposición al recurrente, en tanto que se ha producido una estimación parcial.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Carmelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 30-6- 2017, a los efectos de estimar concurrente la atenuante de reparación del daño, si bien se mantiene la pena impuesta por los argumentos recogidos en la presente resolución y se mantienen el resto de los razonamientos de la expresada resolución en su integridad.

Con imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.