Sentencia Penal Nº 75/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 98/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46235-41-1-2016-0001654
Rollo de Apelación Nº 98/2018
Procedimiento Ordinario Nº 81/2017
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Quinta
Procedimiento Ordinario Nº 44/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 75/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a nueve de julio dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 183/2018, de fecha 28 de marzo, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de
Valencia , en su procedimiento ordinario Nº 183/2017, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el
Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 con el numero 44/2016, por delito de agresión sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Josefina , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª CARMEN GUILLEN RAMIRO y dirigido por el Letrado D. JAIME TERRONES MARTINEZ;
como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª. PILAR TOMAS GOMEZ; y ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El día 4 de Abril de 2016 el procesado Josefina , con NIE NUM000 , mayor de edad, natural de Rumania, sin antecedentes penales, se encontraba en el Recinto Ferial sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION000 , lugar en el que también se encontraba el menor Laureano , nacido el NUM001 /2001, quien había acudido sobre las 18:00 horas con sus amigas, y lugar en el que coincidió con Josefina , quien se encontraba trabajando en una de las atracciones de la Feria.

En este contexto, sobre entre las 21:00 y las 21:30 horas el menor Laureano procedió a abandonar las instalaciones de la Feria dirigiéndose hacía su domicilio, instantes después advirtió Laureano que era seguido por Josefina , este ultimo aprovechando que el menor se encontraba solo se aproximó al mismo y tras entablar una breve conversación con él, se situó delante, cortándole el paso, empezando sin que mediara consentimiento alguno a besarle en la boca, recriminándole tal conducta el menor, tras lo que el procesado Josefina cogió a Laureano con fuerza del brazo y lo dirigió a una zona oscura.

Una vez allí, el procesado Josefina , tomó a Laureano por los hombros agachándolo y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y tras bajarse los pantalones y la ropa interior, se extrajo el pene, obligando al menor, mientras le sujetaba la cabeza, a que le efectuara una felación, no llegando a eyacular finalmente el procesado.

Laureano logró finalmente abandonar el lugar, tras suplicar al procesado que le dejara marchar y prometerle que posteriormente regresaría'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Josefina , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual cometido sobre persona menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone por ello la pena, de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Tras el cumplimiento de la pena de prisión, procederá el cumplimiento de la pena de libertad vigilada con una duración de SIETE AÑOS años.

En concepto de responsabilidad civil Josefina indemnizará a Laureano , en la persona de sus padres, por ser menor de edad, con la cantidad de 10.000.-€ Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta casa.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Josefina se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso según su correspondiente escrito se funda 'al amparo en el artículo 846 bis c) motivo e) LECr por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba practicada en juicio careciendo en toda base razonable la condena impuesta e inaplicación del principio in dubio pro reo'. Así sostiene que la sentencia se basa de manera fundamental en la declaración de la víctima, mas esta incurre en una serie de deficiencias, como serian: ciertas contradicciones e imprecisiones, así de forma particular sostiene que existen ciertas discordancias en orden al número de felaciones que le obliga a practicar y no concreta suficientemente el lugar donde ocurren los hechos; incurriendo su testimonio en ciertas contradicciones respecto de las declaraciones de los restantes testigos, particularmente en relación a lo que manifiesta su prima, Trinidad , los compañeros del acusado, Severiano y Teodulfo , y el propio acusado; habiendo omitido que había consumido marihuana lo que pudo haber influido en su comportamiento y percepción de los hechos. Poniendo igualmente de manifiesto la falta de realización por parte de la policía de unas adecuadas diligencias de investigación en el lugar de los hechos. Añadiendo en tal sentido que no se han practicado pruebas biológicas que avalen los supuestos abusos, como tampoco se ha ratificado por especialista forense el informe de credibilidad elaborado por el gabinete CAVAS.

Con carácter previo debemos señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 846 ter. 3 en relación con el artículo 790.2 de la LECr , dicho alegato relativo a la existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba, es plenamente admisible dentro del ámbito del ámbito del recurso de apelación ordinario en que nos movemos, resultando por tanto fuera de lugar cualquier mención al artículo 846 bis b y c, apartados b y e previstos para el procedimiento del tribunal del jurado.



SEGUNDO.- Tal como señala la STS núm. 262/2017 de 7 de abril , ante un alegato de esta naturaleza, el objeto de nuestro control no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia. Sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuada por el Tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció, no se trata por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que se acomode mejor a su interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Observando al respecto que la sentencia funda sustancialmente su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la víctima de los hechos. En tal sentido, tal como señala la STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre , es pacíficamente admitido que esta puede constituir prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora ello no supone que baste con la mera constatación objetiva de que existe tal declaración, sino que a la par será necesario someter su credibilidad a un examen minucioso, así como valorar todos aquellos elementos que puedan robustecerla. Para lo cual nos deberemos atener a la motivación fáctica contenida en la resolución, a la explicación de por qué concede credibilidad a esa declaración, al proceso lógico que determina la decisión del tribunal, pues de otro modo sería imposible efectuar un control de ese razonamiento cuando conozca otro tribunal por vía de recurso.

Para lo que, tal como señala la STS núm. 995/2017 de 12 de enero , ha de tenerse en cuenta que la justificación de la decisión del tribunal, supone la aplicación del canon que suministra la lógica y la experiencia, de tal suerte que puede decirse que los datos en que se sustenta su condena, generan una certeza absoluta de naturaleza objetiva, ajena al puro subjetivismo del juzgador. Sin que cualquier duda que se pretenda introducir pueda hacerle perder su valor, sino tan solo aquella que con idénticos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable.

La sentencia recurrida para valorar la credibilidad de la víctima parte de los parámetros pacíficamente admitidos por nuestra jurisprudencia, que tal como resume la referida STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre serian: subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios; objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo; temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, y; formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Observando al respecto como la Sentencia de la audiencia tras basarse de forma sustancial en la declaración del menor victima de los hechos, pasa a analizar no solo la credibilidad que esta le suscita, sino también aquellos elementos periféricos que le sirven de refuerzo, poniéndolo en relación con todas las objeciones que pone de manifiesto la defensa, que de forma sustancial no dejan de ser las ahora valoradas una reiteración de aquellas que ya le han sido desestimadas. En tal sentido observamos como la declaración del menor, en contra de lo alegado, no ofrece duda en cuanto a su credibilidad, ya que por mucho esfuerzo dialectico que efectúa la defensa tratando de encontrar discrepancias en su testimonio, este resulta ser coherente y mantenido deforma inalterada a lo largo de la causa, aun cuando puedan existir pequeñas discrepancias respecto a ciertos detalles, particularmente cuando son relatadas por referencia por un tercero, como ocurre con la perito, estas carecerán de mayor trascendencia, desde el momento que la declaración que presta de forma personal y directa el menor coincide en lo sustancial, concretamente en que tras haberle llamado la atención al acusado el menor y haber cruzado con el ciertas palabras en la atracción, al marcharse lo siguió hasta que en un cierto momento lo intercepto llevándolo a un lugar apartado donde le obligo a practicarle una felación, hasta que este tras decirle que volvería más adelante consiguió que le permitiera marcharse. Sin perjuicio de las particulares acciones que se integraran en ese episodio, solo existió este, aun cuando se pretenda introducir cierta confusión entre el número de felaciones con las veces que pudiera haberle introducido su miembro. Testimonio que, como igualmente se nos dice, recibe el refuerzo que supone que de inmediato tras concluir el episodio el menor solicita la ayuda de los primeros agentes que encuentra, así lo denuncia a unos policías locales que estaban patrullando por las inmediaciones, y tal como manifiesta uno de ellos quien lo nota profundamente afectado y presa de un gran nerviosismo, como igualmente ratifican los agentes de la Guardia Civil que posteriormente lo atienden. Como igualmente viene a ratificar la perito que depone durante la vista oral, Dª Alejandra , quien efectivamente pone de manifiesto que los hechos realmente le afectaron de forma negativa habiéndole dejado huella, así como que su testimonio resulta creíble (informe pericial respecto al que ninguna objeción cabra efectuar desde el momento que fue oportunamente sometido a contradicción mediante la declaración de su autora durante el plenario), testimonio que igualmente ratifica Trinidad , la prima que lo acompañaba, quien afirma que primero el acusado se metió con el menor llamándole 'guapa', quizá por su corte de pelo y un posible aspecto feminoide, por su complexión y corta edad, es decir que ya de partida se fijó en el, observando luego como al marcharse lo siguió. Puede que no quede concretado del todo la dirección que llevaba, y el concreto lugar en que ocurren los hechos, respecto a un tanatorio, un casal, unas casas abandonadas, pero lo que no ofrece lugar a dudas es que ocurre en las inmediaciones de la feria que se sitúa en un lugar apartado y poco transitado de ordinario en el que están esas tres edificaciones, eligiendo para practicar la agresión un lugar oculto apartado de la posible vista de cualquier viandante. Cierto que la policía pudo haber llevado unas más amplias diligencias, localizando e inspeccionando el concreto lugar, como también se pudo haber llevado a cabo una más detallada inspección corporal del acusado y su víctima, pero no se hizo, ausencia que desde luego no introduce duda alguna en torno a lo ocurrido ya que por la descripción que se nos hace de los hechos no necesariamente debía dejar vestigio alguno, y es mas lo fácil es que no dejara resto alguno, ya que sin perjuicio de lo que manifestó por referencia la perito, no llega a eyacular y sin perjuicio de la intimidación y relativa violencia física que emplea, no se nos describe que esta llegara a una intensidad tal como para dejar algún tipo de huella o vestigio, como tampoco le arranca ropa, teniendo lugar la introducción del miembro en la boca, lo que determina que por tratarse de un amplio conducto natural tampoco debiera dejar huella alguna, por lo que esas ausencias en modo alguno resultan incompatibles con los elementos que si contamos. Respecto a lo que podemos añadir que puede que pudiera haber fumado junto a sus acompañantes un cigarrillo de marihuana, pudiendo tener el abuso de este tipo de sustancias las graves consecuencias que describe la defensa, pero en el presente caso, no se detectan en el menor la existencia de problemas de esta naturaleza, y es más los agentes que deponen durante el juicio, lo notan profundamente afectado, pero a preguntas del Fiscal se esfuerzan en aclarar que por la agresión que había sufrido, no por que pudiera estar bajo la influencia de las drogas o el alcohol. No negamos que los compañeros del acusado le ofrecen una versión exculpatoria, en torno a que no pudo haber abandonado el lugar. Pero resulta llamativo en tal sentido que afirman que si se hubiera ausentado lo hubieran notado, pero en cambio no afirman rotundamente que lo vieron en todo momento, y es más no podemos dejar de lado que los hechos ocurren al final no solo de la jornada, sino también de la feria, aludiendo a que habían tenido poco público en definitiva poco movimiento, por lo que resulta discutible hasta que punto necesariamente lo hubieran notado, especialmente cuando contamos con la referida declaración de Trinidad en orden a que vio como el acusado seguía a Laureano , así como la categórica declaración de este y la situación de nerviosismo en que quedo tras ese episodio. Lo que hace que no resulte admisible la versión que pretende ofrecer el acusado, dado que ya no se trata de la versión de uno frente a la de otro, desde el momento que la declaración de la victima recibe un amplio refuerzo, y además resulta un tanto inverosímil, que por el mero hecho de que se niegue a darles más cigarrillos -que por cierto el menor y su prima afirman que fue uno y no se lo dio el acusado- puedan haberse inventado unos hechos de esta naturaleza, llevándole ya de forma individual Laureano a simular una profunda afectación, prestándose a acompañar a los agentes para que pudieran detenerlo, colaborando posteriormente en todas las diligencias de investigación y enjuiciamiento, ya que al margen de ese día y con motivo de ese incidente con anterioridad a los hechos no conocían de nada al acusado.

Lo que nos lleva a afirmar que la valoración de la prueba contenida en la sentencia es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Superando el triple examen a que se refiere la STS núm. 254/2017 de 6 de abril , es decir: el 'juicio sobre la prueba', al poderse admitir que existió una prueba de cargo, obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, introducida en el juicio oral de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario; el 'juicio sobre la suficiencia', al poderse afirmar que la prueba de cargo valorada por la sentencia recurrida es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad', toda vez que el Tribunal cumplió con su deber de motivación, al explicar suficientemente los motivos que le llevan a afirmar el decaimiento de la presunción de inocencia.



TERCERO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabrá imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN GUILLEN RAMIRO en nombre y representación de D. Josefina .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.