Sentencia Penal Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 31/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00075/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MEG
Modelo: 530550
N.I.G.: 06044 41 2 2013 0008032
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Amelia
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Everardo , Ariadna
Procurador/a: D/Dª MARIA FELICIA GARCIA SERVAN, MARIA FELICIA GARCIA SERVAN
Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL MARTINEZ TELLO, EVA MARIA GARCIA ADAMEZ LAMA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
Sección Tercera
Mérida
SENTENCIA Núm. 75/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Procedimiento abreviado núm. 31/2018

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 6/2015
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito
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En la ciudad de Mérida a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 31/2018 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 6/2015 seguido en
el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito por los presuntos delito de estafa y falsedad en documento
público en el que aparecen como acusados, Ariadna , nacida en Don Benito, el día NUM000 de 1979, con
DNI núm. NUM001 , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 de Palazuelo (Badajoz), sin antecedentes
penales, y Everardo , nacido en Don Benito, el día NUM003 de 1975, con DNI núm. NUM004 , con domicilio
en la CALLE000 núm. NUM002 de Palazuelo (Badajoz), sin antecedentes penales, representados ambos
por la procuradora doña Felicia García Serván y defendidos por la letrada doña Eva María García Adámez.
Como acusación particular ha intervenido Amelia , representada por la procuradora doña María del
Pilar Torres Muñoz y defendida por el letrado doña Carmen Torres Pineda.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito donde se incoó procedimiento abreviado núm. 6/2015, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 31/2018 señalándose la vista para el día 30 de abril pasado en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los inculpados, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito de estafa agravada del artículo 250.1.1 º y 6 º, 250.2, en relación con el art 248.1 y 249 CP , delito del que son autores los dos acusados ya señalados en concepto de coautores de los artículos 27 37 28 del Código Penal ; no concurre en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP ), y la pena de multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del código penal para el caso de impago, así como el abono de las costas procesales causadas ( art 123 y 124 CP ). En materia de responsabilidad civil, los acusados conjunta, directa y solidariamente deberán indemnizar a Amelia con la cantidad de 104.710 euros correspondientes al valor del piso por ella reservado y adquirido, y que finalmente no fue entregado. De esta cantidad deberá responder subsidiariamente al amparo del art. 120.4º del Código Penal , la mercantil EXCOTABI CONSTRUCCIONES SL.



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículo 250-1º -4-5-6 y 2º en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal y falsificación en documento público del art. 390-1-1º-2º del Código Penal , del que son autores los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas, por el delito de estafa continuada con la agravante de premeditación, de 12 años de prisión, y multa de 36 meses a razón de 20 € y por el delito de falsedad documental pública, a una pena de 3 años de prisión, y multa de 12 meses a razón de 20 € diarios. En materia de responsabilidad civil. Los acusados deberán indemnizar a Dª Amelia , en la cantidad que sea valorado el piso donde habita la perjudicada, abonando los acusados tanto el préstamo bancario con CAIXABULDIGCENTER, como cualquier otra deuda que el piso mantenga en la propiedad, más los intereses legales derivados de dicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley

CUARTO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de sus clientes.

HECHOS PROBADOS Los acusados Everardo y Ariadna eran a la fecha de los hechos administradores solidarios de la mercantil EXCOTABI CONSTRUCCIONES SL, dedicada a la construcción y promoción inmobiliaria.

Everardo , en su condición de administrador solidario de la mercantil EXCOTABI CONSTRUCCIONES SL, con CIF B06448690, el 23 de marzo de 2007 adquirió mediante contrato privado tres inmuebles situados en la localidad de Villanueva de la Serena, propiedad de los hermanos Borja , Amadeo , Amelia , Juan Antonio Jose Miguel , Secundino , Pablo , Lorenzo y Brigida , uno de ellos propiedad de Borja y los otros dos de todos los hermanos, con la finalidad de construir un edificio de seis pisos o viviendas, estableciendo como precio, la entrega de dos de los pisos, uno de ellos, con la carga de la hipoteca que tenía uno de los inmuebles vendido y otro libre de cargas. Los inmuebles estaban situados en la esquina de la CALLE001 y DIRECCION000 de dicha localidad. Las condiciones del acuerdo fueron pactadas el hermano Amadeo que conocía a los acusados porque acudían habitualmente a su bar.

A la firma de la escritura pública de permuta ese mismo día se reseñó por parte de los acusados que para poder obtener el crédito para la construcción que habían solicitado en LA CAIXA, la entidad bancaria exigía que el contrato fuera de venta y afectara a todo el inmueble, sin perjuicio de que posteriormente al hacer la división horizontal y la distribución entre los pisos de la carga hipotecaria, se efectuara en la manera que habían pactado de forma privada. Fue el propio director de la sucursal der LA CAIXA, Indalecio en unión de la interventoría del banco, Maite quienes informaron a todos los hermanos de la escritura que se iba a firmar y el motivo de que se hiciera constar una venta. En otro caso, no se concedería el crédito para la construcción en el importe solicitado y la operación no se podría llevar a cabo.

Pese a las reticencias de alguno de los hermanos, al final se firmaron dos escrituras públicas de manera sucesiva.

En la primera, los hermanos vendían los tres inmuebles por un precio de 150.000 euros y además reconocían abonado en ese acto mediante la entrega de un pagaré al portador con cargo a una cuenta bancaria de la mercantil EXCOTABI del banco BBVA. El notario hizo constar y fotocopió el instrumento de pago, pero nunca fue entregado materialmente a los vendedores. Los vendedores eran plenamente conscientes de que era una venta simulada y que las verdaderas condiciones eran las del documento privado.

En la segunda, la mercantil EXCOTABI procedió a cancelar económicamente la hipoteca anterior que gravaba uno de los inmuebles adquiridos con parte del dinero que en ese acto iba a entregar LA CAIXA, con la que se firmaría el crédito para la construcción. Así, en esta segunda escritura además se constituye una nueva hipoteca sobre la finca resultante de los tres inmuebles adquiridos por un importe inicial de 90.000 euros.

De esta forma, la finca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad de Villanueva de la Serena a nombre de la mercantil EXCOTABI y libre de cualquier carga al margen de la hipoteca que habían contraído con la entidad LA CAIXA.

EXCOTABI firmó con Amelia y con Borja sendos contratos privados de reserva de uno de uno de los seis pisos con cada uno de los dos hermanos, el de Amelia sin cargas y el de Borja con la misma carga hipotecaria que tenía la vivienda primigenia y además la entrega por parte de Borja de la cantidad de 12.000 euros con la finalidad de que a su hermana se le entregara un piso más grande que el negociado inicialmente, fijando el precio del inmueble de Amelia en la cantidad de 104.710 euros.

Posteriormente, el crédito a la construcción fue ampliado el 5 de diciembre de 2007 en otros 351.500 euros que serían entregados por certificaciones de obra de la empresa TINSA y que efectivamente fueron entregados según se fue construyendo el inmueble. Ese mismo día, mediante documento privado entre EXCOTABI y LA CAIXA una vez aprobado el proyecto de edificación, se procedió a distribuir la carga hipotecaria entre los seis pisos resultantes de la promoción de viviendas acometidas por EXCOTABI, incluyendo el de Amelia y el de Borja , éste en los términos pactados. Igualmente, la división y distribución de la carga se elevó a escritura pública sucesivamente entre el 12 de noviembre de 2008 y el 9 de diciembre de 2009.

El pacto, que incluía el pago de la deuda hipotecaria del piso de Amelia no se cumplió, básicamente porque EXCOTABI no fue capaz de vender el sexto de los pisos de la promoción. Sí se cumplió respecto a Borja .

El piso, correspondiente al primero B) le fue entregado a Amelia . Ante las reiteradas reclamaciones de Amelia , los administradores de EXCOTABI abonaron las facturas de agua y luz del piso durante varios meses y sus cuotas hipotecarias entre enero y mayo de 2010. Le explicaron al hermano de Amelia , Amadeo , que escrituraran e inscribieran el en Registro la vivienda a nombre de la perjudicada con la carga hipotecaria y que en cuanto tuvieran posibilidades económicas levantarían la carga.

Como quiera que EXCOTABI dejó de abonar las mensualidades del crédito que gravaba el inmueble de Amelia , LA CAIXA inició el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria que terminó finalmente con la adjudicación de la vivienda a una filial de la entidad bancaria de la vivienda reservada, BUILDINGCENTER, SA en el proceso de ejecución hipotecaria 12/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena. En varias ocasiones se ha intentado el lanzamiento de Amelia por la adjudicataria, sin que se haya llevado a cabo.

Amelia demandó a EXCOTABI, SL dando lugar al juicio ordinario 536/2010 del Juzgado núm. 1 de Villanueva de la Serena solicitando el reconocimiento de su propiedad libre de cargas y la elevación a escritura pública del contrato privado de venta, proceso que terminó por sentencia de 27 de enero de 2011 en virtud de allanamiento de la demandada.

Posteriormente, formuló nueva demanda de juicio ordinario contra EXCOTABI CONSTRUCCIONES, SL, BUILDINGCENTER, SA y LA CAIXA que dio lugar al juicio ordinario 173/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, proceso en el que Amelia solicitaba la declaración de dominio y la nulidad de las escrituras de adjudicación del inmueble en favor de BUILDINGCENTER, SA. La demanda fue desestimada por sentencia de 4 de marzo de 2013.

Es en el curso de ese proceso cuando la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia acuerda la deducción del testimonio que ha dado lugar a la formación de esta causa por la posible comisión de un delito de estafa.

El valor del inmueble litigioso es de 72.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a la decisión sobre el fondo del asunto, deben indicarse dos cuestiones. En primer lugar, señalar que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Everardo y contra su mujer Ariadna y además solicitó al amparo del artículo 120 núm. 4 del Código Penal la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de EXCOTABI CONSTRUCCIONES, SL, mercantil de la que los dos acusados eran administradores solidarios. El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito dictó el 23 de enero de 2018 auto de apertura del juicio oral omitiendo toda declaración sobre el responsable civil, auto que no fue aclarado al no haberlo interesado ni el Ministerio Fiscal, ni ninguna de las partes. Por ello, EXCOTABI nunca ha sido emplazada. Huelga decir, que no puede ser condenada.

En segundo lugar, el escrito de acusación de la acusación particular. No cumple con los requisitos del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, dicho escrito no contiene en su conclusión primera el hecho típico mínimo que permita a este Tribunal apreciar, primero la existencia de continuidad delictiva, y, segundo, la existencia de un delito de falsedad en documento público del artículo 390 núm. 1, 1º y 2º, por lo que ambas peticiones están abocadas 'ab initio', desde el principio al fracaso.

Debemos recordar que toda sentencia es un silogismo y que el principio acusatorio impone que el Juez Penal parta de una acusación en la que se hagan constar de forma descriptiva los elementos básicos del tipo delictivo. No es el caso. Tal como está redactada la conclusión primera del escrito de la particular acusación, este Tribunal no podría dictar una sentencia condenatoria por el delito de falsedad, porque la simulación a la que hace referencia el punto 2º del artículo 390, 1 del Código Penal exige la formación de un documento entera o parcialmente falso no en cuanto al contenido del documento, pues para eso está la falsedad ideológica del núm. 4 del artículo 390. 1 del Código Penal , sino en cuanto al documento en sí mismo ( sentencias del Tribunal Supremo 58/2013, de 31 de enero ; 43/2017, de 31 de enero y acuerdo del Pleno de la Sala II de 26 de febrero de 1999). En este caso, se firma una escritura pública ante notario y se sabe lo que se firma, porque para eso está el Sr. notario que lo explica. Otra cosa es que lo acordado fuera otra cosa o el instrumento público lo fuera para engañar a la víctima.

Además contiene varios errores: - Se aplica la penalidad agravada de la continuidad delictiva del artículo 74 núm. 1 del Código Penal , solicitando una pena de 12 años de prisión. No es posible. Estamos en un proceso abreviado. Sus límites penológicos están en el artículo 757 de la Ley Procesal Penal . Debería haberse incoado procedimiento ordinario por delito o sumario. No se puede superar la petición de 9 años de prisión. Es más, la pena de referencia, no es la concretamente pedida, en este caso 12 años de prisión, sino la pena en abstracto. Si calificamos los hechos con arreglo al artículo 250 núm. 2 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, pena de cuatro a ocho años de prisión, y solicitamos la pena superior en grado hasta su mitad inferior, es decir, pena de ocho años y un día a diez años de prisión, de acuerdo con el artículo 74 núm. 1 del texto penal, el procedimiento aplicable, cualquiera que sea la petición, es el sumario.

- La pena de 12 años de prisión no puede ser impuesta en este caso, porque como se dice en el punto anterior, la pena máxima sería la de diez años de prisión. Si lo que pretende la acusación es aplicar el número 2 del artículo 74, tendríamos que estar ante un delito masa. ¿Dónde está la generalidad de personas perjudicadas? - La agravante de premeditación. No cita la acusación ningún precepto del Código Penal que la ampare, porque no existe. Fue suprimida con la redacción del actual Código Penal de 1995. Consideró el legislador, siguiendo la doctrina más reputada, que la premeditación no era otra cosa que una forma de dolo.



SEGUNDO.- A la declaración de hechos probados se ha llegado tras valorar en su conjunto, conforme a la facultad soberana que al Juez o Tribunal Penal concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en la vista oral consistente en la declaración de los dos acusados y seis testigos, así como la profusa prueba documental incorporada a la causa en la que constan todos los documentos que supuestamente hubieran edificado el ardid que da lugar a la estafa.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en ella declararlos probados, así como la participación del acusado en los hechos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

A este respecto, la jurisprudencia reiterada del TS ha afirmado ( SSTS 364 o 397/2016 ) que 'a diferencia del proceso civil, en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina 'reglas del criterio racional'. La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo' .



TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del CP 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de Estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012 ) son los siguientes: 1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Si el dolo del autor surge después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo subsequens, que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

2.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

Hay que recordar que una de las modalidades de engaño reconocida como hábil para integrar el delito de estafa son los llamados negocios civiles criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido 'ab initio'. La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio concurre antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual.

En este caso, no concurre ni el elemento nuclear del engaño y ni el dolo precedente, como ahora veremos.

Debemos indicar que la esencialidad de los hechos tal como se describen en la relación de hechos probados de esta resolución no se discuten. Los testigos que comparecieron en la vista oral, particularmente Amelia y Amadeo reseñaron que se creyeron engañados, lógicamente porque así lo sienten al no haber recibido una de las dos viviendas que como contraprestación pactaron en el contrato de permuta de 23 de marzo de 2007. Pero los dos hermanos y los que depusieron en la instrucción indican que cuando se firma el contrato de compraventa lo pactado era efectivamente la permuta de los solares por dos pisos, uno sin cargas y otro hipotecado. Y también admiten que el día de la firma de la escritura se acordó que la operación se hiciera en la forma que se hizo, como así consta en las declaraciones de ambos en instrucción (folios 706 y ss. y 760 y ss. respectivamente), admitiendo Amadeo , que fue quien dirigió toda la operación en nombre de los hermanos y la propia Amelia , que allí fueron informados por los empleados de la entidad bancaria que era la manera que tenía la promotora de obtener el crédito para la construcción. En suma, eran conscientes de que lo que se firmaba en la notaría era distinto de lo pactado de forma privada y del motivo de la discordancia, cuestión por la que surgieron desavenencias con alguno de los hermanos firmantes y que motivó la intervención de los empleados de LA CAIXA.

Al respecto señalar que tanto Maite , empleada de LA CAIXA y Indalecio , director de la sucursal bancaria de LA CAIXA negaron esta conversación e incluso que tuvieran conocimiento de la existencia de un contrato privado de permuta. Pero esta manifestación contradice las manifestaciones de todos los hermanos y de los dos acusados. La declaración de los testigos no puede ser más contundente: quien les explicó la operación fue el director de la entidad financiera. Es más, el testigo Secundino identificó a Indalecio al inicio de su declaración como el testigo que había depuesto antes que él y eso que ni lo conocía, ni le había vuelto a ver, como la persona que le informó de la operación. Y contradice la lógica de los hechos. Y un dato importante: ambos reconocieron que si las condiciones de la operación hubiera sido la pactada en documento privado entre las partes, el crédito concedido por la entidad bancaria no hubiera sido el mismo. Al respecto indicar que ya en la instrucción Indalecio (folio 784) fue advertido dos veces de las consecuencias del falso testimonio por S.Sª. Que pretenden eludir toda responsabilidad de la entidad bancaria para la que siguen trabajando es más que evidente.

Por lo demás, que las condiciones del préstamo hubieran sido otras es lógico, si tenemos en cuenta cómo funciona un crédito refaccionario o para la construcción: la deuda hipotecaria, una vez hecha la división horizontal, se distribuye entre todas las fincas registrales resultantes, conforme a los artículos 216 y ss. del Reglamento Hipotecario y es cuando suele terminar el periodo de carencia (en este caso 32 meses, folios 1152 y ss.) subrogándose los adquirentes en el préstamo hipotecario. Y era entonces cuando los acusados tenían que levantar la carga, pagando la proporción en el préstamo, lo que no hicieron por falta de solvencia, algo que no se había previsto cuando se firma la escritura el 23 de marzo de 2007.

Cuando en la instrucción Amelia indicó (folios 706 y ss.) que fue al ir a desahuciarla cuando se entera de que su casa está hipotecada, no es exactamente así. De lo que se entera es que se ha iniciado un proceso de ejecución hipotecaria a instancias de LA CAIXA, porque de la hipoteca sabía perfectamente de su existencia desde el momento que ella, y principalmente su hermano, habían tenido varias conversaciones e, incluso, dirigido algún requerimiento formal para que se escriturara la casa libre de cargas. Es más, se admite que se trató de solventar la cuestión escriturando la vivienda con la carga hipotecaria con el compromiso de su pago por EXCOTABI en cuanto tuviera solvencia suficiente, comprometiéndose Everardo a hipotecar su propia casa, como admitió Amadeo , lo que finalmente no hizo.

Que sabía la existencia de la carga estriba en algo tan sencillo como que antes del inicio de la ejecución hipotecaria Amelia demandó a EXCOTABI, SL dando lugar al juicio ordinario 536/2010 del Juzgado núm.

1 de Villanueva de la Serena solicitando el reconocimiento de su propiedad libre de cargas y la elevación a escritura pública del contrato privado de venta, proceso que terminó por sentencia de 27 de enero de 2011 en virtud de allanamiento de la demandada.

Por otro lado, la forma de conducirse los acusados casa mal con quien tiene desde el principio intención de engañar. Recordar que el dolo tiene que ser antecedente. La otra vivienda se entregó y escrituró sin problemas. Tan es así que en cuanto recibió EXCOTABI la primera parte del préstamo para la construcción, 90.000 euros, lo destinó a cancelar la hipoteca de una de las viviendas adquiridas por la constructora, la de Borja (folios 903 y ss.). La vivienda de Amelia le fue entregada y es donde vive actualmente y durante varios meses estuvieron pagando luz, agua y abonaron cinco mensualidades de la hipoteca (folios 812 y ss. de la causa). De hecho ha reconocido lisa y llanamente su incumplimiento y se allanaron cuando fueron demandados al efecto. También es ciertamente significativo que nunca denunciaron estos hechos y que fue una deducción de testimonio de oficio del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva en uno de los procesos civiles que se han seguido por esta controversia la que ha dado origen a estas diligencias.

En suma, descartada la existencia de falsedad y negado concurran alguno de los elementos del delito de estafa, concretamente el engaño nuclear y el dolo antecedente. Porque dolo hay, pero no sobrepasa la esfera civil, jurisdicción en la que los acusados ya han sido condenados, lo procedente es acordar la libre absolución de los encausados.



QUINTO.- Al haber acordado la libre absolución de los acusados, de conformidad con lo señalado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTE a Ariadna y a Everardo de los delitos de estafa y falsedad por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-