Sentencia Penal Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 142/2019 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0094357
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 142/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 436/2016
Apelante: D./Dña. Bartolomé
Procurador D./Dña. ANTONIA MARIA JOSE BLANCO BLANCO
Letrado D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GIL
Apelado: D./Dña. Casiano y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO
Letrado D./Dña. MARIA PILAR HIDALGO-BARQUERO NUÑEZ
SENTENCIA Nº 75/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 436/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 5
de Madrid y seguido por un delito continuado de estafa informática, siendo partes en esta alzada, como
apelante, Bartolomé , con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Primero.- El hoy acusado Bartolomé , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, mantenía una relación de amistad con Casiano , accediendo a su domicilio y acompañándolo a hacer gestiones, incluidas las de efectuar reintegros en metálico en sucursales bancarias, dado que el Sr. Casiano tenía miedo de que le robaran, padeciendo este último un trastorno obsesivo -compulsivo y un trastorno de personalidad, habiéndosele reconocido un grado de discapacidad global del 57% en septiembre de 2009.

Segundo.- Bartolomé , aprovechando su relación de amistad, se apoderó de la libreta bancaria propiedad de Casiano , que este guardaba en su domicilio, asociada a la cuenta corriente de La Caixa nº NUM000 . Con dicha cartilla, el día 21 de enero de 2015, efectuó un reintegro de 300 € en un cajero de la sucursal de dicha entidad sita en la Calle Melchor Fernández Almagro nº 101, de esta ciudad. Al día siguiente, 22 de enero de 2015, efectuó cuatro reintegros, uno por importe de 300 €, y tres por importes de 100 €, en un cajero de la sucursal de la misma entidad sita en la Avenida de Betanzos, de esta ciudad.

Tercero.- Casiano , al no encontrar la libreta de ahorros en su domicilio, formuló denuncia por estos hechos el día 26-02-2015, indicando que días antes había recibido una llamada de Bartolomé , reconociendo que tenía la libreta en su poder. Con fecha 3 de marzo de 2015 recibió tres mensajes de texto procedentes del teléfono del acusado, solicitando su ayuda ante el temor de que pudiera ingresar en prisión, interesando que retirara la denuncia y ofreciendo pagarle 90 € mensuales.

Cuarto.- Bartolomé padece un síndrome de dependencia a opiáceos y a cocaína, desde su juventud, agravándose su situación por padecer episodios psicóticos en el año 2007, encontrándose en seguimiento en salud mental, con deterioro de todas las áreas de su vida. Tal síndrome afecta a sus capacidades volitivas, al compelerle al consumo de las sustancias de las que depende y a buscar medios económicos para sufragarlas'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Bartolomé , como autor responsable de un delito continuado de estafa informática, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, Bartolomé , indemnizará a Casiano en la cantidad de 900 €.

Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Remítase nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 142/19, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, toda vez que no queda acreditado que el acusado hubiera llegado a disponer de la libreta del denunciante ni mucho menos que hubiera extraído dinero, no existiendo imágenes de grabación de las sucursales bancarias donde supuestamente se habría producido tal retirada de fondos y sin que en los mensajes de teléfono que remitió al perjudicado conste que hubiera tenido en su poder en ningún momento la libreta de ahorros y a quien debía una pequeña cantidad de dinero. La declaración como testigo de la madre del Sr. Casiano no puede ser tenida en cuenta, habiendo sido expresamente impugnada durante el plenario. El trastorno obsesivo compulsivo que padece pudiera ser la causa de su denuncia, ya que la entidad financiera le exigía que indicara quien podría haber retirado dinero de su cuenta. Considera, por tanto, que no se dan los presupuestos del delito de estafa ni los elementos indiciarios a que alude la sentencia resultan suficientes, y desde luego no lo son, a su criterio, el testimonio de la víctima y de su madre para considerar enervada la presunción de inocencia.

Ahora bien, el recurso debe ser íntegramente desestimado, pues como bien señala la acusación particular en su escrito opositor, habida cuenta que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan básicamente en el testimonio del propio acusado y de la víctima, junto con la declaración de la madre del perjudicado, debe tenerse en cuenta que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; esto, no obstante, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el video de grabación del juicio oral. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Sin embargo, la valoración efectuada por el Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Es preciso recordar, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.



SEGUNDO.- Y, en efecto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por el Juez a quo, pues en la sentencia impugnada se explican de manera clara y concluyente los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y que se basan en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que pese a la negativa del encausado a reconocer cualquier relación con los hechos, no da explicación verosímil sobre el contenido de los mensajes de texto remitidos desde su teléfono móvil donde si bien no menciona expresamente haberse apoderado de la libreta de la víctima, le pide que retire la denuncia para evitar ir a la cárcel, comprometiéndose a pagarle una determinada suma mensual, en devolución -cabe entender- de su importe. Tampoco ofrece explicación creíble de los motivos por los que la libreta, según reconoció en llamada telefónica, apareciera en su domicilio, y todo lo cual resulta plenamente compatible con la disposición de fondos por parte de éste, sin duda facilitado por la relación de confianza que mantenían en cuanto que habitual acompañante de la víctima a retirar dinero con su libreta bancaria, junto con las propias limitaciones psíquicas que sufre Casiano a causa de la discapacidad que padece. En tales circunstancias, el testimonio de la madre, Mariola deviene innecesario, aunque nada hay que lo invalide, pues su admisión durante el plenario, tras ser propuesta su declaración testifical al inicio del juicio oral, forma parte de las facultades de que dispone el juzgador conforme al artículo 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo quedado sometida esta prueba, al igual que las restantes, a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigidos jurisprudencialmente.

Estamos, pues, ante prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia constitucional, dado su claro contenido incriminador y en la medida en que las evacuadas desvirtúan, fuera de cualquier atisbo de duda, la presunción de inocencia que hasta este momento le amparaba, pues siendo congruente el razonamiento de la sentencia, ninguna duda subsiste para el juzgador sobre la forma de producirse los hechos. Y tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional a las que alude la propia resolución e indicios que son analizados adecuadamente.

De ahí que no subsista tampoco ninguna duda sobre la concurrencia de los presupuestos que integran el delito de estafa informático del artículo 248-2 del vigente Código Penal a que alude el propio fundamento jurídico segundo de la misma, pues, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008, con cita de la STS. 1175/2001 de 20 de noviembre, la actual redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Concurre, por tanto, ánimo de lucro, manipulación informática a través de la utilización indebida de una clave de acceso y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en reintegro de fondos de la libreta no consentidos.

Y es que, como bien recuerda esta misma jurisprudencia que reproduce en parte la resolución impugnada, el tipo penal del artículo 248.2 del Código Penal, ' tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248-1 del Código Penal pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Asimismo, no resulta ocioso recordar la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo' de fecha 28 de Mayo de 2001 y que, en su artículo tercero, dispone que 'cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: - la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos'.

Circunstancias y presupuestos que sin duda se dan en el caso enjuiciado, pues téngase en cuenta que, de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como aquí ocurre, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña.

Antonia Blanco Blanco, en representación de Bartolomé , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 436/16, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.