Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 198/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00075/2020
-
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MMM
Modelo: N45650
N.I.G.: 06015 37 2 2020 0100112
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000198 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jose Manuel
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LAS NIEVES TORRES MATA
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO BASELGA LAUCIRICA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A núm. 75/2020
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Matías Madrigal Martinez Pereda (Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a dieciocho de Septiembre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 97/2019;
Recurso Penal núm. 198/2020; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado Jose
Manuel ; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria de las Nieves Torres Mata; y defendido
por el Letrado D.Santiago Baselga Laucirica; por el delito de «Estafa»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Iltmo. Sr. Juez adscrito al Juzgado de lo Penal 2 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 7/02/2020 , la que contiene el siguiente: « FALLO: CONDENO a D. Jose Manuel , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el 248.1 Y 249 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a D. Jose Manuel , a abonar en concepto de responsabilidad civil a la D. Bienvenido , la cantidad de CINCO MIL SETENCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS, (5.764,12 euros), con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a D. Jose Manuel »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de Jose Manuel ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 198/2020 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martinez-Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

« HECHOS PROBADOS » Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia quien en la misma ha sido condenado como autor de un delito de estafa. Se denuncia error en la valoración de la prueba que traduce una errónea declaración de hechos probados y se afirma y argumenta en torno a lo que se considera ausencia de dolo penal y reconducción de los hechos enjuiciados a un ilícito civil.

La Sala no puede sino mostrar desacuerdo. Un nuevo estudio de la causa permite constatar sin dificultad que ha existido prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y permitir la construcción del relato fáctico, base del análisis y conclusión condenatorio. El juicio de certeza sobre el factum, en contra de lo argumentado en el recurso, es el resultado de una valoración razonada y razonable del acervo probatorio de cargo, siendo tal juicio acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, lo que equivale al juicio sobre la motivación y razonabilidad.

La juzgadora de instancia ha contado con prueba de cargo consistente en la propia declaración del acusado y otros intervinientes en el plenario; así como suficiente prueba documental.



SEGUNDO.- Escasa argumentación será precisa para rechazar un primer motivo de recurso que insiste sobre la cuestión previa, rechazada en la instancia, sobre la base de una presunta infracción de garantías y del artículo 9. 1 LOPJ.

Resume de forma acertada la cuestión y en forma que, asumida íntegramente por la Sala, es posible literalmente reproducir: '...la consumación de la conducta mendaz se alcanza en territorio español, donde opera el engaño bastante, se mueve a error al proveedor perjudicado y se obtiene de éste el desplazamiento patrimonial de nuevos cargamentos. Corresponde a la fase de agotamiento el hecho de que los últimos cargamentos sean servidos en fincas ubicadas en territorio portugués'.

El Ministerio Público nos habla -con el mismo acierto- de estar en presencia de un caso de estafa paradigmático, conocido como 'timo del Nazareno'.

La sólida prueba, valorada y analizada con pormenor, permite concluir sin posibilidad alguna de mutación que se envió un camión de paja el día 17 de enero de 2018 del que se dejó a deber la cantidad de 270 euros.

El día 22 de enero se hizo una nueva entrega por importe de 2.204,16 euros, cantidad de la que el acusado, ahora recurrente, abonó 1.000 euros correspondientes a esa entrega, y 270 euros correspondientes a la entrega anterior, dejando por tanto a deber la cantidad de 1204,16 euros.

El día 24 de enero se efectua una nueva entrega por importe de 2.327 euros. El acusado manifestó al transportista encargado de la entrega que le esperase en el bar 'La Montería' de Aliseda (Cáceres) donde iría a abonarle las cantidades adeudadas, no presentándose en toda esa tarde ni la mañana siguiente.

Tras ello, se requirió el pago de las cantidades adeudadas a Jose Manuel momento en el que éste, con la finalidad de dar una apariencia de solvencia, y continuar recibiendo entregas, entregó a Bienvenido un cheque por importe de 2.237 euros, firmado en fecha 24 de enero de 2018, cheque que no fue atendido en la entidad bancaria por no existir la cuenta a la que estaba girado, de lo que era plenamente consciente el acusado.

Con posterioridad, el acusado encargó un nuevo camión bajo la promesa de abonar todo lo debido a su entrega, accediendo Bienvenido a hacer la entrega bajo la confianza de cobrar todo lo adeudado, no percibiendo cantidad alguna. La cantidad total adeudada asciende a 5.764,12 euros.

En el presente caso, se concluye sin dificultad la presencia de un dolo inequívoco del acusado, propio de la estafa y se descarta un mero incumplimiento contractual.



TERCERO.- La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar criterios que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil, pero, en torno a tales criterios, es cierto que no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004: 'La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3, 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

El T.S, en la st. 341/2007 de 27/04/2007 establecía: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.', pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo....' La tesis sobre la existencia de un mero dolo civil se descarta en el caso, al haberse acreditado que no surgió en el caso enjuiciado un incumplimiento civil sobrevenido, pues como adelantábamos, el recurrente era plenamente consciente de que carecía de provisión de fondos en la cuenta corriente, que estaba cancelada, y pese a ello aparenta solvencia a través del falaz instrumento de pago, convertido en mero ardiz, con intención y a sabiendas de que no cumplía.



CUARTO.- En tal sentido, y como se analiza en la sentencia con profusión, las explicaciones del recurrente en torno a la entrega del cheque resultan inverosímiles e incluso 'absurdas' e irrazonables, plagada de cambios narrativos y contradicciones, y, por supuesto, se ven rotundamente desmentidas por la testifical de Bienvenido , que describe el discurso de la relación contractual, número de viajes realizados, la forma de pago y los que no fueron abonados, declaración que gana credibilidad al estar soportada en sólida documental consistente en albaranes de entrega, y el documento de pago emitido por el acusado.

Todo ello nos lleva a recordar la posible construcción del delito de estafa por omisión. La admisibilidad del engaño omisivo está plenamente reconocido y desarrollado por la doctrina jurisprudencial. Así, sentencias del TS de 30 de septiembre de 1992; 22 de septiembre de 1993: 7 de febrero de 1997; 18 de enero de 2001: inicialmente omisivo, y después activo.

La trama engañosa no sólo puede construirse sobre actuaciones positivas, encaminadas a formar una apariencia de realidad, que se ofrezca como cebo a los que se intenta defraudar, sino que también se nos presenta como elemento determinante de la estafa, en los supuestos en los que, sin haber una actividad idónea para montar un escenario aparente, nos encontramos con una actitud omisiva o de ocultación de situaciones reales, que si hubieran sido conocidas por las personas, a las que va dirigido el ardid, hubieran impedido que éstas hicieran el acto de disposición de su patrimonio propio o cuya administración y disponibilidad ejercía, o por, como sucede en éste, por imperativo legal y designación judicial.

El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos relevantes, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición patrimonial.

Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 10 de julio de 1995 , 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.



QUINTO.- En el presente caso, el engaño, que constituye uno de los elementos de la estafa, ha sido cometido por omisión, que oculta su insolvencia, la inoperatividad de la cuenta y ausencia total de fondos.

Sin embargo, la posición de garante, surge al haber generado el acusado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio del perjudicado.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello.

No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado; lo que resulta de aplicación al caso.

Es por todo ello, que, desestimando el recurso interpuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- Sin expresa condena en costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Manuel ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 7/2/2020 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución. Sin expresa condena en costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial y recurso de casación por infracción de Ley que se preparará en el plazo de cinco días, artículos 847.1.b ), 849 y 856.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martinez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a dieciocho de Septiembre de dos mil veinte