Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 141/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo apelación núm.141/2019
Procedimiento: Abreviado 194/2019
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. José María Torras Coll
Dª. María Fernanda Tejero Seguí
Dª. Carmen Sucías Rodríguez
En la Ciudad de Barcelona, a 3 de febrero de 2020
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 141/2019 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado 194/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con violencia en grado
de tentativa, siendo parte apelante el acusado Urbano , devenido condenado, y parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dña. Carmen Sucías Rodríguez, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de julio de 2019 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 241.1, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Urbano a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Natalia en la cantidad de 350 euros, con el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC.

ACUERDO la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, una vez cumplidos dos tercios de la pena impuesta, con prohibición de regreso a España durante el tiempo de 5 años.

Asimismo se condena al acusado al pago de las costas judiciales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Urbano , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó que, se dicte sentencia que revoque la de instancia, decretando la libre absolución del apelante.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de este al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, siendo que por escrito de fecha 26 de septiembre de 2019, impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Urbano , natural de Colombia que carece de autorización para residir en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 1:30 horas del día 25 de abril de 2019 observó que la Sra. Natalia , de 71 años de edad, se hallaba usando el cajero automático del BBVA, sito en el paseo de la Zona Franca esquina con la calle Alts Forns de Barcelona, realizando gestiones con su cartilla y extrayendo 90 euros en billetes que se guardó en el bolsillo, y con la intención de obtener un ilícito e inmediato beneficio patrimonial, Urbano se aproximó a ella colocándose detrás y pidiéndole 3 euros. Seguidamente Natalia le pidió que se apartara e intentó pagar la recarga del móvil pero no lo consiguió, dado el estado nervioso en que se encontraba, por lo que Urbano se colocó a su derecha y manipuló las teclas del cajero, quedando bloqueado con la cartilla dentro.

Segundo.- Ante esa situación, Natalia intentó irse y pidió ayuda a dos jóvenes que es acercaban, poniéndose éstos a su lado y acompañándola por una acera mientras Urbano se fue por la otra. Acto seguido Natalia paró un taxi que se detuvo en la dirección contraria, por lo que cruzó la calle para cogerlo, pero antes de que pudiera entrar, Urbano volvió a acercarse a Natalia y le exigió el dinero que llevaba, sujetándola del hombro derecho con una mano mientras que introducía la otra en el bolsillo aquella, sustrayéndole los 90 euros e intentando ausentarse del lugar. No obstante, Natalia le cogió por la manga y le exigió la devolución del dinero, produciéndose un forcejeo y cayendo ambos al suelo, momento en que intervinieron el taxista y otro hombre que consiguieron reducir a Urbano en el suelo y, pese a la resistencia que ofrecía, le arrebataron los 90 euros que portaba en la mano, devolviéndolos enseguida a Natalia , y avisando a los agentes de la autoridad que finalmente le detuvieron.

Tercero.- Como consecuencia de estos hechos, Natalia padeció lesiones, consistentes en contusiones en las manos, contusión lumbar con hematoma y ansiedad, tributarias de una primera asistencia facultativa, que precisaron de 10 días no impeditivos para su curación' .



SEGUNDO.- La representación procesal de Urbano , sostiene, en síntesis, como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, reproduciendo, básicamente, la tesis de descargo ofrecida en el acto de plenario, respecto a la inexistencia de imagen que hubiera registrado lo sucedido en el interior del cajero, la posibilidad de que el acusado estuviera pidiendo limosna frente al hecho de que intentara sustraer a la víctima la cantidad de 90 euros, cuando el cajero se bloqueó y no pudo hacer ningún reintegro, y la inexistencia de bolígrafo alguno con el que supuestamente se amenazó a la víctima, y finalmente, el Tribunal no ha valorado el resultado de la prueba toxicológica capilar que mostró la evidencia de consumo por el acusado de sustancias estupefacientes.

El Ministerio Fiscal, como dijimos, impugna el recurso formulado, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: ' de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española ' (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem' respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación ' en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, Urbano es condenado por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La sentencia, en su fundamento de derecho primero, realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada a fin de sostener la condena de la apelante por el delito referido, advirtiéndose por la Sala que todos los argumentos sostenidos por la defensa del apelante, hoy condenado, referidos a error en la valoración de la prueba fueron resueltos por el Magistrado de instancia, en el fundamento de derecho segundo.

En primer lugar, refiere la declaración del acusado, quien únicamente compareció a una de las tres sesiones de plenario, y manifestó que es adicto a la cocaína y al cannabis, y que sólo pidió limosna a la señora, que se asustó y se cayó. Frente a su declaración, se erige en prueba de cargo bastante, la testifical de la Sra.

Natalia , la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , la testifical de Eloy , y las periciales médica y forense practicadas con ocasión de la dependencia a sustancias estupefacientes aducida por la defensa del acusado, y el propio acusado. Ambas periciales no son concluyentes en los términos pretendidos por la defensa, es decir, determinante de que los hechos se cometiesen por la adicción del acusado a las indicadas sustancias, y coherentemente con ello, no se refleja así en los hechos probados de la sentencia impugnada.

Cuestión distinta es la interpretación que, de los medios probatorios, pretenda la defensa, en su legítimo derecho, para la absolución del acusado, lo que, en modo alguno, procede en el supuesto enjuiciado.

En directa relación con ello, y en contra igualmente de lo sostenido por la defensa del apelante, existe pronunciamiento expreso por parte del Magistrado de instancia en el fundamento de derecho quinto, en directa relación, con la valoración probatoria efectuada, y se constata que no concurre la circunstancia modificativa pretendida por la defensa del artículo 20.2 o 21.1 del CP ni atenuante analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal.

En este sentido razona la Sentencia, y hacemos nuestro, que: 'No cabe apreciar la eximente completa o incompleta alegada por la Letrada de l acusado , del artículo 20.2 o 21.1 C.P ., ni la atenuante analógica del artículo 21.7 C.P ., pues no resultó acreditado en el acto del juicio, ni resulta de informe pericial alguno, que dicho acusado cometiera el hecho en estado de intoxicación plena, semiplena o moderada, ni que hubiera cometido el delito a causa de su dependencia a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Solo se cuenta al respecto con las manifestaciones del acusado, que al no existir corroboración periférica alguna de que se hallara en un estado psicofísico de afectación de ningún tipo, deben reputarse meramente exculpatorias, pues el informe del Instituto Nacional de Toxicología, resultado de la analítica de muestras de su cabello, tan solo acredita que en los dos o tres meses anteriores al hecho, el acusado había consumido cannabis y cocaína, sin que pueda determinarse el día concreto ni la cantidad, tal y como manifestaron el médico forense y el facultativo a preguntas de la defensa, y sin que ningún testigo haya apreciado en el acusado estado alguno de intoxicación en el momento de los hechos.

En definitiva, no existe pericial que sustente la tesis de la defensa, ni Natalia ni los agentes manifestaron que pudiera hallarse afectado por una previa ingesta de sustancias tóxicas, dando una respuesta negativa a la Letrada, y aunque Urbano dijera en el plenario ser adicto a la cocaína y al cannabis, sin aportar al respecto ningún informe médico o de asistencia en centro ambulatorio, ni de haber acudido a centro alguno de deshabituación, lo cierto es que no puede convenirse la concurrencia de elementos suficientes en sentido favorable a la apreciación de alguna de las circunstancias modificativas invocadas, al no constar en absoluto que en el momento de cometer los hechos se hallara en un estado de afectación intenso, significativo o moderado, a causa del consumo de cocaína o cannabis. Es más, se estima en el presente caso que el modo de consumar la ilícita acción por el acusado - colocarse a la espalda de Natalia para observar sus movimientos e intentar extraer su dinero del cajero manipulando el teclado, y después sustraer del bolsillo el dinero a la víctima de 71 años, cuando intentaba irse en un taxi, sujetándola por el hombro y provocando su posterior caída-, sugiere una planificación y concentración en los actos que descarta, aún más, una afectación moderada o leve de sus facultades cognitivas o volitivas' .

Tales medios probatorios, los ya reseñados, cuya declaración se expone separadamente por el Magistrado de instancia, se valoran como suficientes a los fines de enervar la presunción de inocencia, y ello frente a la tesis aducida por la defensa del acusado, hoy condenado, y apelante, en relación a la inexistencia de imágenes que hubieran permitido visionar lo sucedido en el cajero automático. La inexistencia de aquellas imágenes no resta a los medios probatorios practicados en el plenario la virtualidad probatoria que han conducido a la condena del acusado. No puede valorarse un medio del que no se dispone, pero sí aquellos que han sido practicados conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, como ha acontecido en el supuesto enjuiciado, medios suficientes, para enervar el principio de presunción de inocencia.

No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado en el que la Sala analiza tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim. y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por el Magistrado de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque otorga plena credibilidad a las declaraciones de los testigos y agentes de la Policía actuante indicados que ratificaron su actuación en el acto de plenario, y que identificaron y detuvieron al acusado, a quien, por demás, y en contra de lo sostenido por la apelante, se le intervino un bolígrafo de metal de color plateado con la punta tipo pincho (folio 6 del atestado policial, ratificado en el acto de plenario).

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el recurso de apelación, que debe fenecer.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, de fecha 25 de julio de 2019 en sus autos de Diligencias de Procedimiento Abreviado 194/2019 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el artículo 847.1 letra B de la LEcrim.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.-