Sentencia Penal Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1330/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0094219

Procedimiento Abreviado 1330/2019

Delito:Delitos sin especificarO. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid Procedimiento Origen: Diligencias previas 1361/2018

SENTENCIA Nº 75/2020

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En MADRID, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida con el número 1330/19 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado número 1361/2018, seguida por delitos de APROPIACION INDEBIDA y HURTO contra el acusado D. Alejandro, con NIE NUM000, mayor de edad, nacido en Brasil el NUM001/1993, hijo de Antonio y de Sara, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 46100 Burjassot (Valencia), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Gordillo Rubio; como acusación particular D. Candido representado por la Procuradora Dª María Mercedes Romero González y asistido de la letrada Dª María Emilia Martínez Hornos; FIATC MUTUA DE SEGUROS representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre y asistida del letrado D Álvaro Rodríguez García y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Ana Isabel Lobera Arguelles y asistido del letrado D. Ignacio Miralles Romero. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes Casado López quien expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 249 y 74 CP, siendo el acusado D. Alejandro, responsable criminal en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de prisión de dos años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Candido en la suma de 27.368 euros y al representante legal de la entidad Fiatc Mutua de Seguros en la suma de 700 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular constituida por D. Candido calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 248 y 249 CP y B) un delito de hurto del artículo 234.1 y 2 CP , solicitando para el acusado Alejandro en concepto de autor y en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal las siguientes penas: por el delito A) la pena de tres años de prisión y multa e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y por el delito B) la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a D. Candido en la suma de 28.068 euros con abono del interés legal establecido en la LEC.

La acusacion particular constituida por FIATC MUTUA DE SEGUROS calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 CP solicitando para el acusado Alejandro en concepto de autor y en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la pena de seis años de prisión y 18 meses de multa, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de costas. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a la aseguradora en la suma de 700 euros por el importe cubierto en póliza por infidelidad de empleados.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

CUARTO.-El juicio oral se ha celebrado el día 18 de febrero de 2020.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Alejandro, nacional de Brasil, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado el 18 de diciembre de 2017 por Candido, titular del establecimiento franquicia de la entidad 'DIA', ubicado en la calle San Fortunato nº 23 de Madrid, con la categoría de cajero y reponedor, teniendo entre sus funciones el cobro de los productos que se vendían a los clientes, para lo cual se le entregó una llave maestra con la que accedía a su caja de venta tras introducir la clave.

En el periodo temporal en el que el acusado estuvo contratado (diciembre 2017-junio 2018), se llevaron a cabo tres inventarios de mercancía, en las siguientes fechas y con las siguientes cuantías de pérdida en cada uno de ellos:

-Inventario fecha 5 febrero de 2018 importe de pérdidas 7.814 euros

-Inventario fecha 18 de abril de 2018 importe de pérdidas 11.259 euros

-Inventario fecha 6 de junio de 2018 importe de pérdidas 8.995 euros

Resultando un saldo negativo para el establecimiento de un total de 28.068 euros. No ha quedado acreditada la relación entre dichas pérdidas y el acusado, salvo lo que se indica a continuación.

El día 13 de junio de 2018 el acusado se encontraba en la caja registradora y tras cobrar a una clienta, sin autorización ni conocimiento del titular de la franquicia y con ánimo de enriquecimiento, realizó dos tickets por importes respectivos de 156 y 39 euros que se registraron como operaciones canceladas por devoluciones, sin llevar a cabo devolución alguna (ni de producto ni de dinero).

No ha quedado acreditado que el acusado en otras ocasiones llevara a cabo operaciones parecidas a la anteriormente descrita.

La entidad aseguradora Fiat Mutua de Seguros ha indemnizado en la cantidad de 700 euros al titular de la franquicia, en virtud del seguro concertado por infidelidad de empleados.

El día de la detención (20 de junio de 2019) le fue incautado a Alejandro la cantidad de 200 euros que portaba en su cartera.

El día 21 de junio de 2019 el Juzgado de Instrucción 39 de Madrid acordó la libertad provisional sin fianza de Alejandro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados se desprenden de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y publicidad.

De las pruebas practicadas y especialmente de la documental obrante en autos ha quedado acreditado que el acusado D. Alejandro fue contratado el 18 de diciembre de 2017 por D. Candido para trabajar en la franquicia del establecimiento 'Día' sito en la calle San Fortunato nº 23 de Madrid. Entre sus funciones se encontraba cobrar los productos utilizando la caja registradora para cuyo acceso disponía de una llave y un número de clave.

Del mismo modo ha quedado acreditado que la empresa 'Día' llevó a cabo tres inventarios de mercancía durante el periodo temporal en el que trabajó el acusado y concretamente se realizaron en el mes de febrero, abril y junio. Como resultado de dichos inventarios se detectó que faltaban mercancías por un importe total de 28.068 euros.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares (constituidas por el responsable del establecimiento y la entidad aseguradora) entienden y así formulan acusación, que el acusado utilizando la llave maestra, llave 3, necesaria para realizar determinas operaciones en la caja registradora y que había conseguido ganándose la confianza del empleador, llevó a cabo operaciones desde que fue contratado y hasta el mismo día de la detención y que consistían en anular ventas, como devoluciones de productos por los clientes, quedándose con el dinero correspondiente, sin realizar ni devolución ni entrega del producto, que por otro lado no figuraba en el stock de la tienda.

Como pruebas a valorar para la acreditación de dichas acusaciones contamos con:

-La declaración del acusado que ha admitido su relación laboral, sus funciones concretas en el establecimiento pero ha negado que se apropiara de cantidad alguna. Y así ha mantenido que para llevar a cabo devoluciones de productos, se utiliza la llave 3 que tiene el encargado, y que por tanto hay que avisar a éste para que realice o autorice la devolución. Explicando que dicha llave se quedaba en el establecimiento, que la tenía el encargado y que él únicamente en dos o tres ocasiones se quedó con la llave cuando se quedó por la noche y tenía que cerrar la tienda. Que la mecánica diaria era que al reunir 200 euros en la caja registradora, se guardaban en la caja fuerte. Al ser preguntado por los tickets que tira al suelo y que se ven en las grabaciones del establecimiento correspondientes al día 13 de junio de 2018, manifiesta que él tiene que tener la caja limpia y tira los tickets de los clientes a la basura. Explica que sabía que faltaban 700 cervezas del stock de la mercancía, ofreciendo la explicación que desde un principio siempre ha faltado del cuenteo de la agenda.

-El testigo Candido titular de la franquicia Día del establecimiento donde ocurrieron los hechos, narró que contrató al acusado porque se lo recomendó su tío, que poco a poco se ganó su amistad y que confió en él. Que al tiempo de trabajar se dio cuenta que no tenía ganancias, sólo pérdidas, que pensó que DIA no le mandaba la mercancía o que se la quitaban los clientes. Que hicieron inventario y faltaba mucha mercancía, que la jefa de ventas le pidió explicaciones de donde estaba el dinero. Que entre ella y el analista le explicaron que el desfalco estaba en las devoluciones de mercancía que no estaba registrada como tal. Que para hacer eso se necesitaba una llave maestra y que solo la tenían el acusado y él. También aclaró a preguntas del letrado de la aseguradora que él disponía de un rollo electrónico que cierra el sistema en el que veía las ventas de cada día, el importe de devoluciones, el importe de anulaciones, pero que el testigo no lo comprobaba porque confiaba en el acusado.

- Lázaro, analista de la empresa DIA, ratifica la realización de los inventarios y las pérdidas de mercancías que se detectaron, así como su importe. Explicó que para llevar a cabo los mismos, analizaron el inventario, las pérdidas, ganancias, las entradas y salidas de género, las compraventas realizadas, llegando a la conclusión que el problema eran los desfases del stock porque se hacían anulaciones de mercancía que no existía. Que para llevar a cabo dicha operación se necesitaba la llave 3 que la tiene el responsable de la tienda que por confianza se la puede dar a algún empleado. Siendo tajante al afirmar que no tiene ningún dato para afirmar que el acusado era la persona que disponía de la llave y la utilizó para los mencionados desfalcos.

- Gloria, responsable de ventas del establecimiento DIA , explicó con claridad que entre el mes de diciembre de 2017 y finales de 2018 se hicieron unos inventarios que reflejaban las diferencias de unidades y de dinero. Que las pérdidas en cantidad no eran las habituales, que superaban con creces la media que cifró en un 1% o 2% del volumen de negocio, y estaba focalizado en determinados productos, concretamente cerveza de la marca Lager. Que existía un código, que no se había facturado, que salía, se había anulado una mercancía que no había entrado en la tienda. Lo sabía el franquiciado, le asesoraron y le identificaron por la caja, la fecha y la hora y ello porque eran anulaciones de la caja con un código concreto.

- Moises, perito de la aseguradora Fiatc examinó la documentación, los inventarios, en los que se detectó la falta de mercancía, la denuncia interpuesta y comprobó que la cantidad excedía del límite de 700 euros que según la póliza suscrita tenían contratado por las pérdidas correspondientes a sustracciones de empleados.

-Prestaron declaración los tres agentes de Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado el día 20 de junio de 2018 cuando salía del establecimiento y acababa su jornada laboral. Como dato significativo, el acusado portaba en su cartera 200 euros. En concreto el agente PN NUM003, secretario de las actuaciones policiales, procedió a examinar las grabaciones del día 13 de junio, aclarando que los tickets aportados por el denunciante, responsable de la tienda correspondían a dicho día y a la grabación.

-Por último se procedió al examen de la grabación del establecimiento correspondiente al día 13 de junio de 2018, concretamente desde las 10:06 a las 10:08 horas, observando con total nitidez cómo el acusado tras atender a una clienta saca un ticket de caja y lo tira al suelo, repitiendo dicha operación.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral y expuesta en el anterior fundamento únicamente acredita que el acusado trabajaba y tenía a su disposición la caja registradora a la que accedía para atender a los clientes, en las compras de productos y que para llevar a cabo las devoluciones de mercancía se precisaba una llave especial que tenía el encargado y que el propio acusado ha admitido que dispuso en dos o tres ocasiones cuando se ocupó de cerrar la tienda.

Del mismo modo ha quedado acreditado que entre diciembre de 2017 y junio de 2018, periodo de tiempo que coincide con aquel en el que estuvo trabajando el acusado para dicho establecimiento, se llevaron a cabo tres inventarios de mercancía que reflejaban pérdidas o ausencias de productos por un importe elevado, superando con creces el tanto por ciento medio estimado para tiendas similares, de pérdidas por sustracciones externas de clientes e internas de los propios empleados.

También se ha probado que el problema se concretó en una caja determinada por el código utilizado y en el mecanismo utilizado: la devolución de mercancía que no estaba en la tienda.

Lo que a juicio de esta Sala no ha quedado acreditado es que el acusado fuera el autor material de todas las devoluciones que conllevaron dichas pérdidas. Y ello porque la llave especial necesaria para llevar a cabo dicha operación la tenían a su disposición al menos el acusado y el encargado y porque éste no ha aportado una prueba tan certera como el rollo electrónico en el que se detectaban y acreditaban las ventas, las devoluciones diarias llevadas a cabo por cada una de las cajas y por tanto por cada uno de los empleados que cada día y en cada concreto horario manipulaba cada una de las cajas.

Se han aportado otros tickets de devoluciones por importes de 225.61 € (30 de mayo de 2018) y 156 € (9 de junio de 2018) pero no se ha practicado prueba que acredite que fue el acusado que llevó a cabo dichas devoluciones y lo que es más importante que las mismas eran ficticias o que no se correspondían con mercancía del stock de la tienda.

Lo único acreditado es que el día de la detención portaba 200 euros, cifra que coincide con las cantidades que los cajeros debían guardar en la caja fuerte cuando alcanzaban dicha cifra, no habiendo justificado el acusado su procedencia. Pero no se ha practicado prueba que acredite el origen ilícito de dicha cantidad o su relación con los hechos ocurridos el día 13 de junio, razón que justifica que se acuerde el embargo de dicha cantidad y no el decomiso.

Del mismo modo ha resultado probada la acción ejecutada por el acusado el día 13 de junio de 2018 porque en las grabaciones se observa claramente cómo atiende a una cliente, le cobra el importe de su compra y a continuación teclea la caja, sale un ticket y lo tira al suelo o a la papelera, repitiendo esa acción, en total lo hace dos veces. Lo cual queda justificado documentalmente con los tickets aportados por el encargado, coincidiendo con el momento temporal reflejado en la grabación. Tratándose dichos tickets de devoluciones de cerveza Lager tipo litrona por un importe respectivo de 156 y 39 euros.

Pero en relación al resto de hechos no hay prueba fehaciente que fuera el acusado la persona que practicara las devoluciones de productos, que coincidiera con la mercancía ausente en los inventarios realizados por la empresa y que arrojaron el resultado negativo y de pérdidas por un importe de 28.068 euros.

Y ello porque no ha quedado probado que el acusado fuera la única persona que tuviera a su disposición la llave maestra con la que se accedía a la caja registradora para realizar las devoluciones ya que además del propio encargado había otros empleados en el mismo establecimiento que también pudieron manipular dicha caja. Prueba de ello es la declaración prestada durante la instrucción de la causa por otra de las empleadas, que no la podemos tener en cuenta porque no fue propuesta ni practicada en el acto del juicio oral pero que sí revela la existencia de otros trabajadores en el establecimiento que podrían tener acceso a la citada llave.

Los testigos imparciales que declararon en el acto del juicio oral, responsable de ventas y analista han acreditado la ausencia de mercancía, las pérdidas y el modo de alcanzar las mismas, pero no prueban que fuera el acusado el autor de las mismas.

Ciertamente se podría sospechar que dado que se trata de la misma mercancía, cerveza tipo 'lager' y que las pérdidas se produjeron en el periodo temporal en el que trabajó el acusado quien tenía disponibilidad sobre la llave maestra, fuera el acusado el responsable de todas las pérdidas económicas, pero como nos recuerda la STS 459/18 de 10 de octubre, en nuestro derecho rige el principio a la presunción de inocencia, lo que implica el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 ' solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Si la única acción que podemos declarar probada es la llevada a cabo el día 13 de junio de 2018, en la que emitió dos tickets de devolución por importe total de 195 euros, los hechos encajarían en el tipo penal de delito leve de hurto del artículo 234 párrafo segundo del Código Penal, según el cual ' el que con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado como reo de hurto con la pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros'

Y en el caso de autos es evidente que concurren todos y cada uno de los presupuestos de dicha infracción penal, pues se apropió de la cantidad de 195 euros y para ello se valió de la confianza en él depositada por el dueño del establecimiento al entregarle la llave maestra y así fingir la devolución de una mercancía que no existía con la consiguiente devolución de dinero del que se apropió.

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Alejandro ( art. 28 C.P.) quien como hemos expuesto ha quedado probado realizó personal y voluntariamente la acción típica.

CUARTO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena, el párrafo segundo del artículo 234 señala que el delito leve de hurto será castigado con la pena de uno a tres meses de multa si el valor de lo sustraído no supera los 400 euros.

En el caso de autos, como circunstancias a valorar para la imposición de la pena contamos con la carencia de antecedentes penales y que la cuantía de lo sustraído alcanza los 195 euros, pero lo más destacable es el modo en que se llevó a cabo la acción, abusando de la confianza en él depositada y utilizando los medios que tenía a su disposición por razón de su puesto de trabajo, con la facilidad que ello conlleva, para apropiarse del dinero, lo cual supone un mayor desvalor del injusto, por lo que procede imponer la pena máxima de tres meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, cifra que se considera ajustada a las circunstancias concurrentes en el acusado quien ha aportado dos nóminas de los meses de junio y julio de 2019 con unos ingresos medios de unos 1.000 euros, desconociendo si en la actualidad se encuentra trabajando o no y cuáles son sus actuales ingresos o medios de vida de los que dispone, tratándose por otro lado de una cantidad más cercana al mínimo de 2 euros que al máximo de 400 euros.

En todo caso con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P. caso de impago por insolvencia.

SEXTO.- El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P. y 100 LECrim.),

El acusado deberá abonar a Fiatc Mutua de Seguros la cantidad de 195 euros. Y habiendo quedado acreditado que la entidad aseguradora ha satisfecho la suma de 700 euros al titular del establecimiento franquicia de 'DIA', en base al contrato suscrito que tenía por objeto cubrir las posibles pérdidas provenientes de sustracciones llevadas a cabo por personal de la empresa, será dicha aseguradora la beneficiaria de la responsabilidad civil, pues ha resultado perjudicada, al satisfacer dicho importe al titular del establecimiento.

SEPTIMO.- Formulándose acusación por un delito de apropiación indebida y un delito de hurto, siendo condenado el acusado por uno de dichos delitos, se impone a éste la mitad de las costas, declarándose las demás de oficio ( Artículos 123 CP y 239, 240 LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito leve de HURTO del artículo 234.2º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10 €) lo que hace un total de NOVECIENTOS EUROS (900 €) y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P. caso de impago; y al pago de la mitad de las costas causadas.

Abónese los dos días que Alejandro estuvo detenido en la presente causa a razón de dos cuotas por cada día de detención.

SE ABSUELVE al acusado del delito continuado de apropiación indebida del que venía acusado.

Se declaran de oficio el resto de las costas.

Por vía de responsabilidad civil,D. Alejandro indemnizará al legal representante de la entidad aseguradora FIATC Mutua de Seguros, en la suma de 195 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC.

Se acuerda el embargo de la cantidad de 200 euros que le fue incautada a Alejandro el día de la detención.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.