Sentencia Penal Nº 75/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 46250-43-2-2018-0036213
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00016/2020
Sección 2ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 47/2019.
Juzgado de Instrucción nº. 19 de Valencia. Procedimiento de Sumario nº. 1505/2018
SENTENCIA Nº. 75/2020
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 566/2019 de fecha 5 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
Segunda, en el rollo de Sala núm. 47/2019 dimanante del Procedimiento Sumario núm. 1505/2018, instruido
por el Juzgado de Instrucción número 19 de Valencia.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Carlos Miguel , acusado y condenado en la
instancia y actualmente en situación de prisión preventiva , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Inmaculada Lluesma Doménech y defendido por el Letrado D. Antonio Palacios Gimeno, y como parte
recurrida, y por tanto en concepto de apeladas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Juan Luis ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Mañez Castellano, y defendido por
el Letrado D. Agustín Sáez Fuentes.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 47/2019 dimanante del Sumario 1505/2018 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, la Sentencia núm. 566/2019, de fecha 5 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El procesado Carlos Miguel , nacido en Rumanía el NUM000 -1987 con Carta de Identidad nº NUM001 y sin antecedentes penales, el día 25 de julio de 2018 sobre las 20:50 horas se dirigió a la calle Moratín de Valencia, accediendo al interior del Club 'MORATIN 7' donde se encontró con Juan Luis , a quien buscaba con la intención de ocasionar su muerte por rencillas anteriores, indicando al mismo que saliera fuera del local para hablar con él en privado, regresando a la calle y esperando sentado en un banco.

Momentos después salió del establecimiento el citado Juan Luis acompañado de otros dos individuos compatriotas suyos, manteniendo en la calle un breve encuentro con el procesado, en el transcurso del cual este último sacó una navaja de 20 cm de longitud que portaba preparada al efecto, seccionando con ella el cuello de Juan Luis provocando un abundante sangrado; dándose inmediatamente a la fuga el procesado hasta que fue instantes después interceptado por agentes policiales en la calle Linterna, procediendo estos a su detención e interviniendo en su poder la navaja empleada.



SEGUNDO.- A consecuencia de la referida agresión Juan Luis (de 34 años de edad), sufrió lesiones consistentes en: herida en región cervical que se extiende desde la zona esternal superior derecha hasta región laterocervical izquierda, pasando por región anterocervical, con abundante sangrado; precisando para su curación de una primera asistencia facultativa de urgencias por el SAMU y el Hospital General Universitario, con el siguiente tratamiento médico y quirúrgico aplicado: intubación orotraqueal e intervención quirúrgica de urgencia por Cirugía Vascular para revisión y tratamiento de la herida del cuello bajo anestesia general, apreciando sección de las venas superficiales yugular externa y yugular anterior izquierda, que se ligaron, y sección de los músculos platisma, omohiodeo y esternocleidomastoideo izquierdo que se suturaron, con control clínico evolutivo por consultas externas de Cirugía Vascular.

Según la tabla 3 del baremo de tráfico de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, los días que tardó en alcanzar la sanidad serían: - Perjuicio personal Básico por lesión temporal: 14 días - Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida Moderado: 37 días - Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida Grave: 8 días - Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida muy Grave: 2 días.

Como secuelas quedaron las siguientes: cicatriz en región anterior y lateral izquierda del cuello de 16 cm de longitud y molestias a la movilidad cervical; siendo la propuesta de valoración con el mismo sistema del baremo de tráfico de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, el siguiente: - Columna vertebral cervical, Algias postraumáticas: 1 punto - Perjuicio estético moderado (por la cicatriz en el cuello): 7 puntos.

Las lesiones descritas sufridas por el perjudicado tienen carácter de grave y de no haber mediado atención médico-quirúrgica urgente podrían haber provocado su muerte.



TERCERO.- El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 25-7-2018'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: CONDENAR al procesado Carlos Miguel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO: Condenar al procesado a que en concepto de responsabilidad civil abone a D. Juan Luis la cantidad de 10.372 euros.



TERCERO: Imponer al procesado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda, asimismo, el decomiso y destrucción de la navaja intervenida Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso en escrito presentado ante la Sección de la Audiencia Provincial citada recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso invocando como motivo la nulidad del juicio, el trastorno límite de la personalidad e indicando que la sentencia dice afirmaciones ilógicas o arbitrarias, solicitando, la revocación y anulación de la sentencia acordando la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes por posterior Diligencia, impugnando el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y solicitando ambas la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del mismo, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante posterior Diligencia.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 3 de febrero de 2020 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto Mediante posterior Providencia de 12-03-20 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2020, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.



CUARTO.- En esta resolución ha incidido la suspensión de plazos procesales que establece la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó a D. Carlos Miguel , por un delito de asesinato en grado de tentativa concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo así como al abono de 10.372 euros como responsabilidad civil en favor de la víctima y costas, por dicho condenado, se interpone recurso de apelación solicitando la revocación y anulación de la sentencia recurrida dictando otra que conlleve la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Los hechos traen causa, esencialmente, de que el condenado recurrente, natural de Rumanía, se dirigió al interior de un Club sito en la calle Moratín de Valencia en busca de Juan Luis , al que pretendía encontrar con la intención de ocasionarle la muerte por rencillas anteriores. Tras encontrarlo y pedirle que saliera fuera para hablar con él en privado, y hacerlo el citado Sr. Juan Luis junto a dos individuos compatriotas suyos, mantuvieron un breve encuentro con el acusado en el que este último sacó una navaja de 20 cm de longitud que llevaba preparada al efecto, seccionando con ella el cuello de Juan Luis y dándose inmediatamente a la fuga, siendo detenido por agentes policiales. La víctima, sufrió las lesiones en región cervical y los tratamientos médicos y secuelas descritos en los hechos probados.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpone, sin cita de precepto que lo autorice, como lo sería el art. 846 ter de la LECrim, e invocando como motivos, denominados alegaciones: la nulidad del juicio, el trastorno límite de personalidad como atenuante así como que la sentencia recurrida dice afirmaciones ilógicas o arbitrarias, solicitando, la revocación y anulación de la sentencia recurrida y la absolución del recurrente.

Con carácter preliminar, y en relación con el recurso de apelación interpuesto, hemos de precisar, que el recurso interpuesto sólo puede proceder al amparo del citado precepto, art. 846 ter de la LECrim, cuya cita es omitida en el recurso, y que lo sería en función de los motivos legalmente prevenidos en el art. 790.2 de la LECrim, al que remite el primer precepto anteriormente citado, que también, ordena la invocación ordenada y secuencial de los distintos motivos, lo que no realiza el recurrente.

Igualmente, ha de añadirse, que, jurídicamente, no resulta viable, máxime sin mayor explicación, solicitar simultáneamente 'revocar y anular' una sentencia con el efecto, no de retroacción de actuaciones, sino para la absolución del recurrente.



TERCERO.- Procede abordar el primer motivo, alegación, contenido en el recurso y relativo la nulidad del juicio.

1. Se indica, que dicha nulidad procede, porque una persona, el Sr. Genaro , no había sido citado ni como acusado ni como testigo, añadiendo, que planteó como cuestión previa la falta de citación de dicha persona.

Desarrolla el motivo indicando, que la Presidenta del Tribunal explicó que la Policía no había podido localizarlo y por eso, no era parte del procedimiento, lo que estima inentendible porque, en primer lugar, se deduce que si hubiera sido posible encontrarlo, en tal caso, sí que hubiera sido acusado o testigo, y, en segundo lugar, porque la participación del Sr. Genaro es incuestionable y crucial para determinar las responsabilidades que se atribuyen al recurrente, siendo, además, el propio perjudicado Juan Luis quien directamente acusa al Sr.

Genaro de ser el autor intelectual de los hechos enjuiciados (indica, que lo dijo en la denuncia y en el juicio), al expresar que dicha persona fue el inductor de los hechos, y su presencia y actuación determina, jurídicamente hablando, la responsabilidad del recurrente, añadiendo, que ha alegado la eximente de legítima defensa y el miedo insuperable como eximentes de responsabilidad del recurrente.

A su vez, añade, que la participación del Sr. Genaro , su hipotética declaración, y las de los demás participantes, determinan el sentido del fallo de la sentencia.

Y, al respecto, viene a concluir, que 'simplemente, si no ha existido inducción por parte del Sr. Genaro , resulta aplicable las eximentes alegadas, y en caso contrario, no'.

2. Procede la desestimación del motivo.

2.1 Examinada la grabación audiovisual de la cuestión previa sometida a la Sala de instancia, se observa que se planteó por la defensa del recurrente, que por las propias palabras del perjudicado pudiera concurrir que la persona que en la fase de instrucción se denominó Lucio , podía ser coautor o inductor de lo que hubiese podido ocurrir, y al no haber sido citado ni interrogado de ninguna manera, ello puede afectar a la interpretación de la posible culpabilidad del recurrente, estimando que, por ello, concurre un vicio en origen del procedimiento y este no debe continuar por entenderse que el procedimiento sería 'nulo de pleno derecho este procedimiento por decirlo de alguna manera' (el entrecomillado es nuestro) lo que impide decidir sobre el fondo.

El Ministerio Fiscal, se opuso a dicha solicitud, porque no se trataba de un hecho nuevo sino que en la instrucción ya se puso de manifiesto dicha tesis, sin que entendió procediera dar lugar a una información suplementaria (tampoco la había solicitado el recurrente de modo expreso), no habiéndose dirigido acusación, y, en similar sentido, de oposición a la solicitud de la defensa, informó la acusación particular, añadiendo, además de adherirse, que no existe prueba que evidencie el carácter de inductor de dicha persona y por eso precisamente no se dirigió la acusación contra la misma.

La Ilma. Sra. Presidenta de la Sala denegó la solicitud, porque, si lo que estaba pidiendo la defensa era una suspensión del juicio, no procedía, ya que en el procedimiento dicha persona no aparecía como acusado sino como testigo, careciendo de legitimación los coacusados para formular acusación y ninguna de las acusaciones que tienen dicha legitimación no la han formulado, y apareciendo como testigo ya se habían realizado todos los esfuerzos para la citación de dicha persona sin conseguirlo.

Vistas las razones de desestimación dadas por la Sala de instancia respecto de dicha solicitud de la defensa, que no se combaten realmente en esta alzada, ha de conllevar, de nuevo, la desestimación del motivo y la confirmación de dicha decisión.

En este sentido, y ya en el presente recurso, tampoco se invoca precepto alguno causante de la nulidad ni se solicita retroacción alguna de actuaciones (ni, por tanto, hasta qué acto procesal), ni se compagina, adecuadamente, con el suplico del mismo (porque aunque pide la revocación y anulación de la sentencia, no precisa más consecuencia que la absolución del recurrente), resultando una obviedad, que si las acusaciones, tras una fase de instrucción, han decidido no formular acusación contra una concreta persona, a la que al parecer tampoco se le ha podido localizar, y ya se ha abierto el juicio oral contra otra, no puede dejar de celebrarse el juicio contra la persona contra la que sí se ha formulado tal acusación. Además, en el presente supuesto, el recurrente, como se verá en los siguientes motivos, sin perjuicio de aludir a la concurrencia de circunstancias modificativas, no viene a negar su participación o intervención en los hechos, y, por lo demás, como veremos, esta alegación, resulta un tanto contradictoria con el contenido del motivo relativo a cuestionar la agravante de superioridad aplicada en la sentencia recurrida.

Además, el Ministerio Fiscal, y en similar sentido la acusación particular, de nuevo en sus respectivos escritos de impugnación al recurso, ya reflejan que ya se valoró en la instrucción la posible intervención en los hechos de dicha persona sin que se llegase a su procesamiento, por lo que la llamada a juicio lo fue sólo en su calidad de testigo sin que pudiera ser citado por hallarse en ignorado paradero (no obstante haberse procedido con anterioridad al juicio, a la práctica de diligencias por la Policía Judicial para determinar su actual domicilio al objeto de su citación), por lo que, únicamente, precisa el ministerio público, cabría la lectura de sus declaraciones ( art. 730 LECrim) o reiterar la práctica de la diligencia conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim, no concurriendo, por tanto, los supuestos a que se refiere el art. 238 de la LOPJ (preceptos, por otra parte, que no fueron citados por el recurrente como base de su petición).

2.2 Por otra parte, no se comprende, y corresponde la carga de desarrollarlo al recurrente, en un orden mínimamente estructurado de los motivos legales de un recurso de apelación de la presente naturaleza, la referencia, meramente episódica y final, dentro del motivo analizado de la nulidad del juicio (por no haberse citado como acusado ni testigo al Sr. Genaro ), la referencia, y además un tanto condicional, a la legítima defensa y el miedo insuperable que tampoco es desarrollada en el presente motivo.

No obstante, recordamos, que la sentencia recurrida, descartó la concurrencia de la legítima defensa, recordando, además, que el recurrente en sus conclusiones no solicitó la concurrencia de atenuante o eximente alguna, que fue desestimada en la sentencia recurrida, indicando: '2.1.- Legítima defensa.

La defensa del procesado, sin solicitar en sus conclusiones la aplicación de atenuante o eximente alguna, justificó la actuación de su defendido en su informe aduciendo que obró en legítima defensa, al ser atacado por Juan Luis . Ahora bien, dicha afirmación no fue refrendada por dato alguno objetivo, más allá de la mera manifestación del propio procesado, quien declaró que sintió 'susto y miedo', que ' Juan Luis le quería pegar a él', sin explicar qué motivo tenía Juan Luis para querer agredirle ni ofrecer detalle alguno que evidenciara que el otro tenía intención de agredirle. Por contra, no fue objeto de discusión que el procesado llevaba días preguntando por Juan Luis , ni que le pidió que salieran a la calle, a lo que el otro no se negó. Además, el procesado no presentaba ningún tipo de lesión, según consta en el informe de consultas del día de los hechos, solicitando tan solo algo para dormir (f 20). En consecuencia, no constando agresión previa, no puede existir legítima defensa'.

El motivo fenece.



TERCERO.- El siguiente motivo, de nuevo sin referencia a precepto alguno, y sin un encaje específico en los supuestos previstos en el art. 790.2 de la LECrim (por remisión del art. 846 Ter de dicha norma), se encabeza del modo siguiente: 'Respecto al trastorno límite de la personalidad alegado como atenuante, cabe decir que la valoración de una prueba pericial es libre, no está rígidamente sujeta a la valoración de los psiquiatras forenses'.

1. En su desarrollo, se indica, que la sentencia dice que dicha enfermedad no afectaba a la voluntad del recurrente, lo que entra en contradicción con los informes psiquiátricos emitidos por ambos médicos.

A lo que, añade, que resulta claro que el acusado ha tenido que ser trasladado de un centro penitenciario a otro, siendo los motivos las continuas peleas con otros reclusos y con los funcionarios de prisiones, comportamiento agresivo constante hacia todo el mundo que le rodea, lo que, estima el recurrente, indica un patrón constante de conducta, lo que le lleva a preguntarse ¿cómo es posible que en el día de los hechos no se viese afectado por dicho comportamiento agresivo?, respondiendo así mismo, que ahí está la contradicción de los médicos forenses, contradicción que no ha sido resuelta en la sentencia dictada.

2. El motivo debe ser desestimado.

Pese a la orfandad de cita de precepto en el que catalogar, dentro de los legalmente previstos, el motivo, de su contenido, viene a referirse a la existencia de un posible error en la valoración de la prueba (en particular pericial), que sería, conforme al mismo en donde pudiera encuadrarse de acuerdo con los motivos legalmente establecidos ( art. 790.2 de la LECrim).

En la sentencia recurrida se dan abundantes razonamientos sobre la falta de prueba de la concurrencia de atenuante o eximente por razón de la enfermedad (trastorno límite de la personalidad) o por el consumo de tóxicos, con expresa referencia al informe médico forense ('el explorado presente las capacidades intelectivas y volitivas dentro de la normalidad') y a su específica declaración en el plenario de que 'no existía una disminución del componente volitivo-pulsional del psiquismo, y, que, de haber existido, debió ser de muy leve entidad, así como tuvo en cuenta la declaración del acusado en contraste con las de la víctima, concluyendo en la falta de acreditación de afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente, por lo que, estimó no procedente la aplicación de la eximente o atenuante.

Estos razonamientos, no son combatidos por el recurrente, y sabido es, que, en todo caso, la doctrina jurisprudencial exige la necesidad general de probar los presupuestos fácticos en que se sustentan las atenuantes, y en particular, que dichos presupuestos han de estar tan probados como el hecho mismo, correspondiendo la prueba a quien la invoca ( SSTS 129/2011 y 213/2011).

En este sentido, ya la sentencia recurrida, sobre el particular, expresaba: '2.2.- Se descarta, igualmente, la concurrencia de atenuante o eximente por razón de la enfermedad que padece, trastorno límite de la personalidad, o por el consumo de tóxicos.

El informe médico forense de fecha 27-7-2018 (f 52 a 54 y 121 a 123), tras reconocimiento del procesado el mismo día, señala que el explorado 'es consumidor de cocaína y cannabis, realiza un uso intensificado de cocaína, no realiza ningún tratamiento de desintoxicación'. Recoge las manifiestaciones del procesado, que declaró 'no necesitar consumir cocaína, que tiene el consumo controlado', y que la última dosis la tomó el 24-7-2018. En el momento del reconocimiento el procesado no presentaba signos o síntomas de consumo reciente de sustancias psicoactivas o de su síndrome de abstinencia.

En su declaración en instrucción (f 45) manifestó que consumió cocaína el día anterior a los hechos y que consumía cocaína desde hacía dos años Consta informe psiquiátrico forense (f 266 y ss), solicitado por la defensa del procesado, en el que expresamente se hace constar que 'el explorado presenta las capacidades intelectivas y volitivas dentro de la normalidad', explicando el perito en el plenario que pese a cumplir criterios diagnósticos DSM-5 para un trastorno por consumo de cannabis leve, un trastorno por consumo de alcohol modereado, un trastorno por consumo de cocaína moderado, y ragos disfuncionales de personalidad del grupo B - trastorno de la personalidad límite (DSM-5), NO EXISTÍA UNA DISMINUCIÓN del componente volitivo-pulsional del psiquismo, y que de haber existido, debió ser de muy leve entidad.

El procesado declaró que iba bebido, pero la víctima lo contradijo, señalando que 'le dijo que quería decirle algo, al salir le cortó. No estaba bebido ni drogado, por cómo corría'. No fue una acción fruto de un impulso, sino que hubo un tiempo previo de preparación, cuando pide a su víctima que salga a la calle, y luego sale corriendo, huyendo del lugar. Ambas conductas revelan una lucidez incompatible con una ingesta previa significativa y, por otra parte, ni el agente que lo detuvo hizo mención alguna a que presentara síntomas de haber consumido alcohol o sustancias tóxicas, pudiendo haber interesado la defensa cualquier aclaración al respecto, en su turno de preguntas, ni el parte médico del día que fue detenido revela dato alguno que permita sostener la aplicación de atenuante por consumo de alcohol o drogas.

Por todo ello, dada la inexistencia de acreditación de afectación de las capacidades intelectivas y volitivas, no procede la aplicación de eximente o atenuante alguna'.

A su vez, del examen de la grabación audiovisual, resulta cómo los médicos forenses, en informe específico sobre estado mental del acusado, aunque valoraron una personalidad disfuncional del recurrente y consumos de alcohol y cocaína moderados y leve de cannabis, expresaron que tuvieron en cuenta además de su percepción, el reconocimiento realizado del recurrente al momento posterior de los hechos en centro de salud, los informes sobre ello del centro penitenciario, declaraciones realizadas y demás que indican, centrándose en su estado mental al momento de los hechos, declararon no apreciar una alteración de su capacidad intelectiva ni volitiva, y de haberlo estado, sería leve (también hicieron referencia a la inexistencia de estímulo, reacción a respuesta, en los hechos), suponiendo que las incidencias por las que le preguntaba la defensa (que hacía referencia a traslados de centro penitenciario por su comportamiento) indicaron que tendría lugar por problemas de adaptación o por su comportamiento al ser impulsivo. Igualmente, se le preguntó por la defensa, cómo explicaba su conducta dando por hecho en la misma pregunta la agresión de cinco personas hacia el mismo, lo que fue declarado como impertinente por esa misma afirmación que conllevaba la pregunta).

Por tanto, no combatiendo la valoración probatoria realizada, ni resultando la misma en todo caso errónea, la cual aparece como resultado de la prueba practicada, y, en particular, por los informes médicos forenses, el motivo claudica.



CUARTO.- En la siguiente alegación-motivo, de nuevo sin referencias legales a concretos motivos legales donde ampararse, se encabeza, con gran generalidad, expresando que 'en la sentencia se dicen afirmaciones ilógicas o arbitrarias'.

Posteriormente, viene a deducirse que dichas referencias aparecen centradas en cuestionar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad (aunque con referencias intermitentes a otras circunstancias, de sentido contrario, como son las eximentes de legítima defensa y de miedo insuperable).

1. En su desarrollo indica, que ha quedado demostrado que acudieron a la calle el perjudicado, su sobrino y otros súbditos rumanos, todos ellos amigos y familiares del perjudicado, y, obviamente, todos ellos estaban contra el recurrente, por lo que se pregunta que, ¿cómo se puede entender la agravante de abuso de superioridad?, entendiendo que los superiores eran todos los demás que estaban en contra del recurrente.

A su vez, se pregunta: ¿cómo no se aplica la eximente de legítima defensa o la eximente del que actúa impulsado por miedo insuperable?, si, entiende, que todos podían agredir al recurrente, y añade, que estaban dispuestos a hacerlo, por lo que, indica, que qué otra opción tenía el acusado.

Finalmente indica, que en el caso de que el recurrente hubiera querido matar al perjudicado, lo hubiera hecho en un lugar oculto, sin que hubiera gente alrededor, no hubiera esperado a que acudieran los familiares y amigos del mismo, a lo que añade, que el corte con la navaja no se dirigió al cuello, sino que está entre el cuello y la parte superior del pecho, siendo una herida defensiva, intentando evitar una agresión que se produciría de un momento a otro por parte del perjudicado y sus familiares.

2. El motivo se desestima.

De entrada, se realizan una serie de alegaciones relacionadas con dicha agravante de superioridad, lo que implica, que no se pueda cuestionar la existencia de la intención del recurrente de dar muerte a la víctima. De hecho, no se ha recurrido por error probatorio en relación con los soportes fácticos del delito de homicidio ni tampoco por error en la aplicación de dicho tipo delictivo.

Y, en todo caso, hemos de remitirnos a los razonamientos sobre el particular contenidos en la resolución recurrida (autoría de las lesiones realizadas por el recurrente que reconoció 'lo acuchilló', las declaraciones de la víctima sobre no saber que el acusado tenía un cuchillo y que le iba a cortar como hizo, la reacción de huída del acusado, la zona afectada por la agresión, el arma empleada consistente en una navaja de 20 cm de longitud con 8 cm de hoja, las circunstancias de la acción y el comportamiento previo del acusado).

Igualmente, con carácter previo, llama la atención que el motivo, sobre la referida circunstancia de agravación, no se corresponde con el suplico del recurso, centrado en la absolución del recurrente.

Ya, respecto de la citada circunstancia agravante, en los hechos probados no se consignan elementos fácticos que vengan a suponer un impedimento de la apreciación jurídica de tal circunstancia de agravación, sino que, se indica, que el recurrente entró en un local pretendiendo localizar a la víctima (a la que iba buscando con la intención de darle muerte por rencillas anteriores), y una vez encontrada, le dijo que saliera fuera para hablar, esperándola ya sentado en un banco. La víctima salió, acompañado de dos compatriotas suyos, manteniendo un breve encuentro con el acusado, sobre los que nada más se indica, momento en el que este extrajo la navaja de 20 cm que llevaba preparada para realizar sus intenciones homicidas seccionándole con ella el cuello a la víctima provocando un abundante sangrado y yéndose a la fuga el acusado.

Es decir, nada más se detalla en relación con las personas que también salieron del local junto a la víctima, siendo todos (también el acusado), al parecer de nacionalidad rumana; de hecho, la persona respecto de la cual el recurrente funda su petición de nulidad (en el primer motivo), según se desprende del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida relativo a la aplicación de la agravante cuestionada, lejos de impedir la aplicación de tal agravante vendría, según la propia versión del recurrente, que así lo indica de nuevo en dicho primer motivo, a contradecir su propia tesis con base en sus propias alegaciones (esta persona, Genaro , según la versión del recurrente en el citado primer motivo, no habría actuado en apoyo de la víctima sino del propio acusado, porque habría sido además quién incitó al procesado al ataque). De ahí, que la sentencia, de modo lógico, aprecie incoherencia sobre tal alegación del recurrente.

Por su parte, la llevanza de una navaja de las citadas dimensiones por parte del recurrente, junto al hacer salir a la víctima del citado local para hablar, la cual desconoce las intenciones del agresor y que porte una navaja máxime con dichas dimensiones, y enseguida acometerla con dicho instrumento que llevaba preparado, seccionándole directamente el cuello a la víctima, hace que no pueda estimarse ilógica la deducción realizada por la sentencia recurrida que le otorgaba en dichas condiciones una innegable superioridad al atacante, y así, la sentencia recurrida razona: 'Las acusaciones interesaron en el trámite de calificaciones definitivas la aplicación de la circunstancia prevista en el art 22.2 del Código Penal , la agravante de abuso de superioridad, por el uso de la navaja frente a la víctima indefensa, lo que, aducen, conlleva una diferencia de medios en el acometimiento.

La defensa, por su parte, niega que existiera una situación de superioridad, dado que la víctima no estaba sola, sino con otras cuatro personas, su sobrino, Genaro , más la novia y el hermano Lucio , y que el lugar estaba lleno.

La circunstancia agravante solicitada por las acusaciones, atendidas las circunstancias presentes, debe ser apreciada. El procesado se proveyó de un arma y la utilizó de forma efectiva, consiguiendo con ella un resultado que pudo ser letal. La mera presencia de otras personas, por otra parte, no pudo impedir el ataque, habida cuenta que ya el procesado se preocupó de sacar a su víctima del local, para facilitar el ataque. Además, es la propia defensa la que sostiene que esta persona, Genaro , había incitado al procesado a perpretar el ataque, por lo que resulta incoherente sostener, al mismo tiempo, que su presencia, o la de las personas que acompañaban a Lucio , igualaban las fuerzas de víctima y agresor.

Se aprecia, por tanto, la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en elo art 22.2 del Código Penal , dado que hay una diferencia de medios en el acometimiento.

Por otra parte, y desde el punto de vista jurídico, la doctrina jurisprudencial nos recuerda que la utilización de un arma puede dar lugar a la apreciación de la agravante de superioridad.

En este sentido, la STS nº 63/2018, de 6 de febrero, indica, que con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, 'a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme' ( STS 839/2007 de 15 de octubre ; 479/2009 de 30 de abril), pudiendo existir un importante desequilibrio de fuerzas en favor de la parte agresora derivada del medio utilizado para la agresión (superioridad medial), como lo es un cuchillo, lo que origina un desequilibrio dando lugar a una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, concurriendo un aprovechamiento de esa situación de desequilibrio de fuerzas para una más fácil realización del delito. Y, así, ( STS 839/2007, 15 de octubre), se ha apreciado en el caso de utilización de una navaja frente al que se enfrenta al agresor con las manos vacías ( STS 11 de junio de 1991) o al que portaba un arma blanca frente a quien no tenía ninguna y, además, se hallaba bebido y en el suelo ( STS 881/2006, 14 de septiembre), pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme ( STS 522/1998, 13 de abril) ( STS 555/2015, de 28 de septiembre).

Por tanto, la búsqueda de la víctima haciéndola salir de un local para hablar teniendo con ella un breve encuentro para acometerla con la navaja mencionada (de 20 cm) y dirigirla directamente a seccionarle el cuello de la persona contra la que se dirige el ataque, no puede negarse que dibuja un escenario de desequilibrio y desigualdad que justifican la aplicación de la agravación, sin que, el que, por lo dicho, y sin más constancia en los hechos probados, el que la víctima saliera con dos personas más del local que en nada consta intervinieran (antes al contrario, remitirnos, respecto a una de ellas, a lo que el propio recurrente, contradictoriamente, sostiene en el primer motivo) pueda obviar los razonamientos contenidos en la resolución recurrida.

El motivo, por tanto, y con ello, el recurso, debe ser desestimado.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular como también se acordó en la instancia y es la doctrina jurisprudencial general.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel contra la Sentencia número 566/2019, de 5 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 47/2019, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a la/s persona/ s ofendida o perjudicada por el delito aun cuando no hubiere sido parte, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.