Sentencia Penal Nº 751/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 55/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 55/10 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 3/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 ALCOBENDAS

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 751/11

En Madrid, a trece de julio de dos mil once

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Alcobendas, seguida por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, dos delitos de agresión sexual, dos delitos de robo con intimidación y tres faltas de lesiones contra Joaquín , nacido en Madrid, el día 23 de Julio de 1970 (hoy 41 años), hijo de Vicente y de Primitiva, con domicilio en la localidad madrileña de Alcobendas calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y con D.N.I. nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Ramos Romero. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer el Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículo 178, 179 y 180.5º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 17 del Código Penal, dos delitos de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.5º del Código Penal y tres faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal y reputando como responsable de los mismo al procesado Joaquín sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, catorce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos de agresión sexual y, la pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago por cada una de las tres falta de lesiones y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

PRIMERO .- El día 1 de enero de 2008 sobre la 1,30 horas Marí Jose se disponía a entrar en su vehículo que tenía estacionado en el aparcamiento situado en el bulevar Salvador Allende de la localidad de Alcobendas cuando Joaquín , de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con ánimo lascivo se le acercó por la espalda y poniéndola una navaja a la altura del cuello le dijo que se metiera en el coche que "solo la quería a ella" resistiéndose Marí Jose a entrar en el mismo produciéndose un forcejeo entre ambos en el transcurso del cual Joaquín le arrancó el vestido que llevaba dejándola casi desnuda y tirándole del pelo la arrastro por el suelo hasta que aquella en un momento de desconcierto de su agresor logró darle una patada empujándolo, lo que le permitió salir corriendo del lugar.

Como consecuencia de los hechos Marí Jose sufrió reacción de estrés agudo y ansiedad, erosiones en dorso de antebrazo derecho y erosiones en cara anterior de ambas rodillas que requirieron una única asistencia médica tardando en curar 30 días de los que 15 permaneció impedida para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO .- El día 29 de marzo de 2009 sobre las 7,40 horas Estrella cuando atravesaba la zona de aparcamiento del bulevar Salvador Allende de la localidad de Alcobendas para dirigirse a su lugar de trabajo y se encontraba en la Avenida Olímpica frente al colegio Gabriel y Galán, un individuo la abordó por detrás colocándole una navaja a la altura del cuello y tras introducirla en un parque próximo y llevarla detrás de un matorral le dijo que se bajase los pantalones y las bragas, y manteniendo la navaja en la mano empezó a tocarla la zona genital introduciéndole los dedos en la vagina y a tocarle los pechos, para finalmente coger del bolso de aquella que estaba en el suelo el monedero que contenía documentación personal, tarjeta bancaria y 35 €, saliendo después corriendo.

Como consecuencia de lo hechos Estrella sufrió arañazos en los muslos que requirieron una primera asistencia médica para su curación en la que empleó cuatro días sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

No ha resultado probado que fuese Joaquín el autor de los hechos.

TERCERO .- El día 16 de abril de 2009 sobre las 23,30 horas Sonia se encontraba en la Avenida Arroyo de la Vega de la localidad de Alcobendas entre un parque y un aparcamiento y fue abordada por detrás por un individuo que le tapó la boca con la mano derecha mientras tenía en la otra un cuchillo con el que le apuntaba en la cara diciéndole que le diese todo lo que tenía, apoderándose de su teléfono móvil marca LG, documentación personal y 60 €, pidiéndole después que se bajase los pantalones y las bragas comenzando a tocarla e introducirle sus dedos en la vagina y desabrochándose los pantalones le pidió a Sonia que le hiciese una "paja" con la mano, procediendo aquella a masturbarle llegando el individuo a eyacular en su mano empujándola contra el suelo cuando acabó, para finalmente salir corriendo.

Como consecuencia de los hechos Sonia sufrió erosión superficial puntiforme en región malar derecha que precisó de una única asistencia médica para su curación en la que empleó tres días sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

No ha resultado probado que Joaquín fuese el autor de los hechos.

CUARTO- . Joaquín permanece en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 15 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el procedimiento, ha formulado acusación contra Joaquín como autor en relación al primero de los hechos narrados con anterioridad, de un delito de agresión sexual en grado de tentativa y una falta de lesiones.

En relación al segundo de los hechos narrados como autor de un delito de agresión sexual, un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones.

Y en relación al tercero de los hechos narrados como autor de un delito de agresión sexual, un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones.

Analizaremos el resultado de la prueba practicada en relación a cada uno de los hechos por los que se ha formulado la acusación:

1. Sobre los hechos que tuvieron lugar el día 1 de enero de 2008, el acusado negó haber tenido participación alguna en los mismos.

La prueba de cargo la ha constituido las propias declaraciones de la ofendida, así como la prueba pericial médica que se encuentra unida a la causa.

La testigo declaró en la vista oral de forma sentida pero a la vez clara, convincente y rotunda, consecuencia de haber tenido la visión directa del agresor. Marí Jose narró en la vista oral como sucedieron los hechos relativos al intento de agresión sexual, como su agresor rechazó coger cualquier cosa del interior de su bolso mientras le decía que la quería a ella, como se resistió y el forcejeo que se produjo entre ambos en el que aquel la arrastro por el suelo y le arrancó el vestido dejándola casi desnuda, causándola las lesiones en antebrazo y rodillas por las que fue asistida.

En cuanto a la identificación del agresor manifestó que tuvo la oportunidad de verle perfectamente a pesar de que se la había acercado por la espalda ya que cuando forcejearon ella se giro y le vio por que le tenía encima. Aportó en el juicio oral las características específicas del agresor y así que era un poco moreno, más alto que ella, tenía un lunar en la mejilla y llevaba una sudadera roja. En su denuncia ante la policía, el mismo día en el que se produjeron los hechos, la cual obra en el folio 118 de la causa, la testigo proporcionó las mismas características del agresor e igual que en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas el día 15 de julio de 2009, que obra en los folios 93 a 95 de las actuaciones.

En el acto del juicio oral los miembros del Tribunal pudieron comprobar las características del acusado y así la mancha peculiar, a modo de lunar o tatuaje, que el mismo presentaba en su mejilla derecha.

El resultado del reconocimiento en rueda practicado por Marí Jose tan solo vino a corroborar que la persona que resultó reconocida presentaba las características que reiteradamente habían sido señaladas por la testigo y que ya habían sido puestas de manifiesto también en la Comisaría de Policía cuando la testigo practicó el reconocimiento fotográfico, tal y como consta en el folio 68 de la causa.

En lo que se refiere a este punto se pudo comprobar a través de las declaraciones de Marí Jose en el juicio oral la escasa, por no decir nula, incidencia que tuvo en la misma el previo reconocimiento fotográfico practicado, sobre el que apenas hizo alguna alusión en su declaración. Aceptó que había identificado al agresor en foto en la Comisaría de Policía y en el Juzgado de Instrucción percibiendo perfectamente este Tribunal que lo relevante para la testigo era el recuerdo que tenía de la persona que la había agredido y en consecuencia la impresión que le había causado la visión personal del acusado, resultando que lo que había sido verdaderamente contundente para la misma era la visión personal del agresor que se produjo en el momento del reconocimiento en sede judicial en el que como ella misma declaró, se desplomó.

Es evidente por lo tanto que el recuerdo que la testigo ha tenido del agresor era el que derivaba directamente de los hechos y del contacto visual que mantuvo con el mismo mientras se produjeron los hechos, y que fue esa circunstancia la que permitió su identificación y reconocimiento posterior.

Por otro lado la coartada ofrecida por el acusado en su declaración a cerca de que la noche de los hechos se encontraba en la casa de unos amigos no encontró ningún tipo de corroboración mediante la practica de prueba alguna a su instancia, por lo que sus manifestaciones deben ser valoradas como expresión del legitimo ejercicio de su derecho de defensa sin ninguna otra virtualidad.

2. En cuanto a los hechos que tuvieron lugar el día 29 de Marzo de 2009, el acusado igualmente negó su participación.

En este caso si bien la declaración de la ofendida Estrella fue tan contundente como la anterior en cuanto a la certeza de los hechos objeto de la denuncia, no sucede lo mismo en lo que se refiere a la identificación del agresor.

Sustentó el Ministerio Fiscal que la prueba de cargo la constituían los indicios que derivaban de que en el lugar en el que se produjeron los hechos no había nadie más por lo que la testigo no tenía duda de que la persona que primeramente había visto, era la que se le había acercado y le había agredido sexualmente, así como en que determinadas características sobre su identificación coincidían con las que constaban en el testimonio de la anterior perjudicada y así el color de la sudadera que llevaba el agresor que era rojo como había sucedido en el caso anterior, a lo que se unía finalmente que la ofendida había llegado a verle la mancha de la cara cuando ya se alejaba de ella, lo que permitió su reconocimiento en la diligencia de reconocimiento judicial practicada con todas las garantías.

Estrella declaró en juicio oral que vio a un hombre que estaba entre los coches y que unos metros más allá una persona le atacó por detrás poniéndole una navaja o cuchillo en el cuello. Indicó que llevaba puesta una capucha, una sudadera, y algo en la cara, sin precisar lo que era manifestando expresamente que "no sabía". Declaró a continuación que la introdujo en un parque que había allí y que la agredió sexualmente, tocándola e introduciendo sus dedos en su vagina para después coger de su bolso su monedero, saliendo después, indicando primeramente que corriendo para luego corregir que lo había hecho como si tal cosa y añadió que ella había salido corriendo detrás.

Declaró que en el momento de la agresión no vio la cara del agresor porque estaba detrás de ella y no le dejaba girarse, pero que antes le había visto entre los coches y cuando se fue también le vio un poco y que había sido entonces cuando aquel se había quitado la capucha. Aportó sobre sus características personales, inicialmente que no sabía si en la cara tenía algún tatuaje o marca, que no lo recordaba, pero que creía que sí. Y manifestó finalmente que reconoció al agresor en el Juzgado de Instrucción y que no tuvo dudas, que ahora no se acordaría pero entonces lo reconoció, si bien manifestó que lo hizo más como la persona que había visto previamente en el descampado que como aquella que le había hecho objeto de la agresión.

Reconoció que a la policía le manifestó que no había podido ver la cara del individuo y que creía que le había visto una mancha en la cara o un tatuaje cuando se fue alejando de ella, si bien era cierto que esto no lo había manifestado con anterioridad. Indicó finalmente que usaba gafas y que mientras fue agredida las tuvo puestas pero se le cayeron cuando intentó salir corriendo después de la agresión porque se puso muy nerviosa.

Consta en las actuaciones que inmediatamente después de que se procediese a la detención del acusado, el día 12 de julio de 2009, la testigo llevó a cabo un reconocimiento fotográfico en sede policial tal y como obra en el folio 71 a 73 de la causa en el que reconoció al acusado y la misma suerte se produjo en el reconocimiento judicial que tuvo lugar el día 24 de julio siguiente según costa en los folios 191 y 192 de las actuaciones.

Pues bien las primeras dudas que se le plantean a esta Tribunal derivan de la falta de rotundidez de la testigo sobre la identificación del agresor. Es evidente, porque así lo manifestó, que no vio la cara de la persona mientras se produjo la agresión. Y que con anterioridad el individuo que vio llevaba una capucha así como que solo le vio cuando se alejaba por que se la quitó y se volvió.

En ningún momento pudo pronunciarse con certeza acerca del lunar o tatuaje que aquel pudiese tener en su cara que según sus manifestaciones habría visto cuando se alejó. Y la propia testigo reconoció que en este último momento se encontraba sin sus gafas por lo que es dudoso que en la distancia, como ella misma señaló, alterada como consecuencia de los hechos que acababan de suceder, y sin luz, ya que hay que recordar que eran las 7:40 horas del día 29 de marzo, pudiese ver con precisión en la cara cualquier detalle del rostro y así si el mismo tenía algún tipo de mancha o lunar. Los Agentes de la Policía Nacional que la asistieron en el lugar de los hechos números de carné profesional 10066 y 87.692, que declararon en la vista oral, aportaron el primero de ellos que no recordaba que la testigo les diese ningún dato físico del agresor y la segunda que les dio las características pero dijo que no había llegado a verle la cara.

Hay que señalar además que Estrella ni en su denuncia ante la policía, folios 2 y 3 de las actuaciones el mismo día de los hechos, ni en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas el día 15 de julio de 2009, folios 90 y siguientes de la causa, mencionó ninguna circunstancia especial de la fisonomía del agresor, y solo en el acta de reconocimiento judicial que obra en el folio 71 de las actuaciones, el día 14 anterior, se reflejaba que pudo reconocerle como el individuo que había visto perfectamente momentos antes a cara descubierta, cuando se desprende del contenido de su declaración en la vista oral que aquel inicialmente había llevado la capucha puesta.

Considera este Tribunal que la falta de certeza sobre los datos ofrecidos por la testigo acerca de la identificación del agresor, ponen en entredicho el resultado de los reconocimientos por la misma realizados. En cuanto al reconocimiento fotográfico porque es evidente que la testigo no vio claramente la cara del agresor. Y en cuanto al reconocimiento en rueda a presencia judicial por que su resultado pudo venir determinado por que el resultado del reconocimiento fotográfico practicado en sede policial.

Esta cuestión fue planteada como cuestión previa por el Letrado que ejerció la defensa del acusado interesando que se declarase la nulidad del reconocimiento fotográfico que podía haber viciado, además, el reconocimiento posterior, lo que en el ámbito procesal en el que nos encontramos al tramitarse la causa como procedimiento ordinario, no admite otra traducción que la de su no valoración como prueba de cargo.

Es evidente que en este caso, en el que no había suficientes datos de identificación por parte de la testigo, nos encontramos en un supuesto claro de perturbación del resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial por el previo reconocimiento fotográfico practicado en sede policial.

El Tribunal Supremo se ha venido pronunciando sobre dicha cuestión y así las SSTS de 15.5.88 , 22.11.90 , 6.9.91 , 642/97 , de 29.4, entre otras, siguiendo lo indicado por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 80/86, de 16.6 , señalan que la exhibición de fotografías en sede policial constituye simplemente el indicio de una línea de investigación sin que pueda estimarse como constitutivo de un medio de prueba. En SSTS como las 619/95, de 5.5 , 1247/95, de 5.12 y 1016/96 , de19.2, el Alto Tribunal se ha pronunciado acerca de que la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se veía afectada porque previamente se hubiese exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica, como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable.

Dicha doctrina se reitera en la STS 348/1998 que ha sido seguida por numerosas resoluciones posteriores y manteniendo el mismo criterio matiza el uso de aquella practica de investigación policial, concluyendo también que el reconocimiento por fotos, lógicamente debe ser considerado con prevención y desconfianza, siendo válido si sirve de punto de partida y viene corroborado por el reconocimiento en rueda.

Desconfianza que ya se plasmaba en la STS 31 de enero de 1992 en la que se reprocha el uso de los reconocimientos fotográficos por parte de la Policía y que dice así: "Difícilmente se llega a comprender dos cosas: el porqué de la insistencia de los funcionarios policiales en practicar algo que excede de su misión y que la norma reserva al juez de instrucción y la razón por la cual, con frecuencia, lamentable no suplen la irregularidad practicándola en forma".

La doctrina también se ha venido pronunciando acerca de los riesgos de dicha práctica policial apuntando que su práctica, como medio de investigación, sólo tendría sentido cuando no estuviese señalado ningún sospechoso o cuando ha sido señalado con dudas. El Tribunal Supremo finalmente en su afán de matización ha aportado en SSTS 1595/98, de 22.12 y 1638/2001, de 21.9 , que carece de sentido realizar un reconocimiento fotográfico cuando el sospechoso se encuentra detenido indicando que en tales casos procede realizar el reconocimiento en rueda. E insistiendo en la desconfianza que genera dicha práctica en STS de 7 de octubre de 1992 apunta que: "La exhibición de fotos antes del reconocimiento en rueda fue una diligencia inusual, legalmente innecesaria y capaz de viciar el posterior reconocimiento."

Pues bien esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que el día en el que se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico por parte de la testigo, ya se contaba con una persona detenida que iba a ser puesta a disposición judicial al haber sido reconocido en la vía pública por otra testigo lo que había provocado su detención.

Sobre este extremo declararon en la vista oral los agentes de la Policía Nacional números de carné profesional NUM003 y NUM004 manifestando éste último que una vez detenido el acusado se practicaron muchos reconocimientos fotográficos en la Comisaría de Policía por que había casos sin esclarecer que no estaban cerrados y en los que coincidía el " modus operandi " practicándose los reconocimientos en sede policial para proseguir la investigación dando cuenta a los Juzgados de Instrucción. Pero una vez detenida una persona como sospechosa no estaba justificada la práctica de reconocimientos mediante la exhibición de fotografías ya que una vez puesta disposición judicial se podían practicar cuantas ruedas de reconocimiento se hiciesen precisas en sede judicial informando de la detención a los distintos Juzgados o al Juzgado al que fuese presentado de la existencia de otras diligencias policiales por hechos de similar naturaleza.

De todo ello no puede más que concluirse que contrastando el resultado del reconocimiento fotográfico practicado por la testigo con el contenido de sus propias declaraciones en la vista oral, la eficacia del reconocimiento fotográfico quedó en entredicho lo que ha restado eficacia no solo a su resultado sino al del reconocimiento en rueda posterior y en tal sentido se hace preciso recordar la sentencia de la Sección XV de esta Audiencia Provincial de 11.9.90 que viene a explicitar que dadas además las limitaciones y las deficiencias propias de los reconocimientos a través de fotografías en sede policial lejos de verse subsanadas en el reconocimiento posterior en sede judicial se potencian en términos que no pueden más que repercutir negativamente hasta privar de operatividad procesal y de fiabilidad a la diligencia que se lleva a cabo posteriormente en sede judicial. A lo que se une que tratándose del reconocimiento del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de una práctica irreproducible en idénticas condiciones, no solo objetivas en cuanto a la totalidad de las personas que pudieron constituir la rueda por primera vez, sino sobre todo subjetivas en lo que se refiere al comportamiento del testigo, que difícilmente podría evitar la acumulación de sucesivas impresiones a las originariamente recibidas en el momento de los hechos. De ahí la importancia e intrasferibilidad de la valoración de la actitud de quien por primera vez reconoce por ese procedimiento, máxime si se ha visto ya preorientado por otro anterior fotográfico. Y de ahí la necesidad legalmente sancionada de la intervención del Juez.

La prueba pericial practicada sobre muestras biológicas tomadas en el lugar de los hechos tampoco aportó información relevante sobre el autor de los hechos. Declararon en el juicio oral los agentes de policía que atendieron a Estrella inmediatamente después de producirse aquellos. Estos agentes del cuerpo nacional de policía números de carné profesional 10066 y 87692 manifestaron que al lado de donde estaba el bolso de la testigo había unos pañuelos de papel humedecidos y recientes y procedieron a recogerlos tomando muestras de los mismos y que la testigo les dijo que no eran suyos y que no se había limpiado. Añadieron que la zona en la que estaba la testigo era una zona recóndita, no de paso a la que no acuden las parejas para tener relaciones sexuales.

En la vista oral comparecieron también los Técnicos del Cuerpo Nacional de Policía números de carné profesional 146 y 167 que se ratificaron en el informe pericial que obra en los folios 468 a 472 de las actuaciones, que concluye que en las muestras analizadas se obtenía mezcla de al menos dos perfiles genéticos compatibles uno de ellos con el perfil de un varón y el otro presumiblemente el de la denunciante, y que el obtenido a partir de los espermatozoides de las manchas de las toallitas no era coincidente con el perfil genético de Joaquín por lo que se le descartaba como origen de los espermatozoides presentes en las muestras que habían motivado el informe.

De todo ello se infiere que los pañuelos de papel analizados o no fueron utilizados por el agresor o de serlo, éste no pudo ser el acusado.

De ahí que a pesar de no haber acreditado Joaquín la coartada alegada de encontrarse en la fecha en la que se produjeron los hechos en el extranjero, los indicios que pesan sobre el mismo derivados de la coincidencia en el color de la ropa con la que llevaba en una agresión anterior, y los resultados de las diligencias de reconocimiento practicadas que han sido severamente cuestionada por este Tribunal, a lo que se une el resultado de la prueba pericial, hacen que no se cuente con prueba suficiente sobre la intervención del acusado en el hecho analizado.

3. En cuanto al que tuvo lugar del día 16 de abril de 2009, no se trata en relación a dicho hecho de la falta de valor de los reconocimientos efectuados por la ofendida sobre el acusado, ya que el primero de todos se produjo en la calle, sino de que dicho reconocimiento devino inducido por la actuación de una persona ajena a los propios hechos, lo que ha restado validez a su resultado.

Analizaremos como en los casos anteriores el resultado que ha arrojado la prueba practicada en la vista oral.

El acusado como en los casos anteriores negó su intervención también en este hecho.

Informó el Ministerio Fiscal que en este caso la prueba de la agresión sexual derivaba de la propia identificación que la perjudicada había hecho del acusado manifestando que le había visto el lunar, reconociendo su voz, existiendo el indicio, además, de haber hallado en su poder, dos días después de los hechos, el teléfono móvil que había sido sustraído a la perjudicada, sin que el protagonismo que en este caso había asumido el novio de la testigo fuese incompatible con la claridad con la que se podía determinar que el acusado era el autor de los hechos.

La perjudicada Sonia declaró en la vista oral como se produjeron los hechos y así la agresión sexual que sufrió en la que el agresor le atacó por detrás tapándola la boca y poniéndola un cuchillo en la cara, que éste le cogió su teléfono móvil, 60 euros y la documentación, que después se bajo los pantalones y le pidió que se bajase los suyos, le metió los dedos en la vagina y le dijo que le hiciese una "paja" hasta que eyaculó en su mano arrojándola luego al suelo para después salir corriendo. Añadió que durante la agresión no había visto la cara del agresor por que le tenía detrás y no le permitía que se girarse. Y en cuanto a la identificación declaró que su novio le dijo que averiguaría quien había sido llamándola dos días después de los hechos por teléfono para preguntarle por sus características y ella se las dio ya que había visto a un individuo que vendía un teléfono móvil como el suyo. Y que cuando le identificó el día 12 de julio de 2009 en la calle era porque le había visto ese día y otras tres veces anteriores y por que al ser el autor de la venta de su móvil, era el autor del robo.

Reconoció que era cierto que en su denuncia ante la Comisaría de Policía el día 17 de abril de 2009, folio 32 de la causa, manifestó que no había podido ver bien al agresor ya que en todo momento le había atacado por la espalda, pero que lo que había sucedido era que el primer día estaba muy asustada y que cuando el agresor había salido corriendo le dio tiempo a levantarse y verle la cara a unos 15 metros y que en la cara tenía un rasgo diferenciador que era un lunar pero no recordaba donde. Así como que después había visto al acusado en Alcobendas en varias ocasiones antes de identificarle ante la policía.

De la documentación que obra en la causa se desprende que la testigo fue traslada el día de los hechos al Centro médico donde se le atendió y se tomaron muestras de su mano, tal y como consta en los folios 23 a 25 de las actuaciones. Así como que una vez detenido el acusado, el día 12 de julio de 2009 volvió a prestar declaración en la Comisaría de Policía, folio 65 a 67 de la causa, en la que expresó que la voz del autor se le quedó grabada por ser característica, relacionó las prendas con las que vestía y otras características referidas a su altura, contextura física, pelo corto y un pendiente en cada oreja. Y en su declaración en el Juzgado de Instrucción el día 15 de julio siguiente, folio 83 a 87 de la causa, volvió a declarar que no le había visto la cara. Aún así en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción el día 24 de julio de 2009, folios 187 y 188, reconoció al acusado.

Su novio, Achraf Elkasimi que declaró como testigo en el juicio oral, manifestó que acudió a un bar en el que trabajaba su hermano y vio al acusado con dos teléfonos móviles que pretendía vender en el establecimiento dos días después de la agresión de su novia, a la que la llamo para confirmar las características del teléfono. Que con posterioridad volvió a ver al individuo por la calle y llamó a su novia que acudió con su madre y al ver al individuo empezó a temblar de miedo. Que junto con su novia volvieron a verle en otras ocasiones y aquel se marchaba del lugar. Y un día estando con su novia pasó el testigo, le paró y llamó a la Policía que procedió a su detención.

Pues bien en éste caso tampoco hay constancia de que la testigo viese la cara del acusado al que reconoció en rueda de reconocimiento después de que fuese identificado por su novio cuando confirmó que el teléfono que estaba vendiendo podía ser el que había sido sustraído a su pareja. No hay duda de que la identificación que llevó a cabo Sonia pudo estar influenciada por la actuación de su novio que había llevado a cabo pesquisas que le condujeron al acusado configurando de esa manera una suerte de identidad entre aquel y el autor de la sustracción y la agresión, sin otra base que la de la posesión del teléfono móvil. En este punto hay que recordar que la testigo había manifestado que se acordaba de la voz del agresor como dato de posible identificación, pero lo cierto es que nada manifestó en relación a este extremo en el momento de la detención del acusado sin que conste que en aquel momento la testigo y el acusado intercambiasen ningún tipo de palabra.

De ahí que constituyendo la tenencia del teléfono móvil de las mismas características que el sustraído un indicio de innegable valor, no es suficiente para tener al acusado como autor de los hechos al no haberse contado con la identificación espontánea de la testigo.

Por otro lado el resultado de la prueba pericial practicada, como en el caso anterior, tampoco ha aportado información en acreditación de la identificación del acusado. Como ya se ha señalado obra en el informe de urgencias extendido a nombre de Sonia que en fecha 17 de abril de 2009 fue atendida en dicho servicio del Hospital Infanta Sofía de San Sebastián de los Reyes donde se le realizó toma de torunda seca y con agua destilada en la mano derecha y toma de fondo de saco vaginal con rotunda sin medio de cultivo, lo que se confirma en el informe médico forense elaborado en la misma fecha. Los facultativos, doña María Angeles y don Jesús Carlos , que intervinieron en ambos actos que están documentados en los folios 23 a 25 de la causa, prestaron declaración en la vista oral y la primera manifestó que no tenía constancia de que la testigo tuviese semen en su mano y que se limitó a hacer las tomas sin hacer referencia a que existiese nada.

El resultado del informe pericial practicado por los Técnicos del Cuerpo Nacional de la Policía números de carné profesional 146 y 167 sobre las muestras referidas que obra en los folios 465 y 466 de la causa ofrece un resultado según el cual no se evidencia la presencia de esperma en ninguna de las muestras analizadas.

De todo ello se desprende la falta de acreditación objetiva mediante el resultado de la prueba pericial realizada a partir de restos biológicos de la identificación del acusado, por lo que si bien tampoco permite su exclusión, hace que no se esté en condiciones de tenerle como autor del último de los hechos analizados.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa en la persona de doña Marí Jose de los artículos 178 en relación con el artículo 180.5º y articulo 16. 1 del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

La calificación jurídica llevada a cabo por el Ministerio Fiscal en relación al único de los hechos que ha resultado acreditado, también merece una rectificación.

Así el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178, 179 y 180.5º del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo Texto Legal.

Sin embargo protegiendo los tipos previstos en los articulo 178 y 179 del Código Penal la libertad e indemnidad sexual, el primero constituye el tipo básico del delito de agresión sexual que se concreta en el atentado contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, mientras que el articulo 179 castiga al autor de la agresión sexual que consista en acceso carnal o introducción de miembros corporales por vía vaginal o anal.

La prueba practicada en la vista oral ha acreditado el acometimiento violento, mediando el uso de cuchillo, con significado sexual llevado a cabo por el acusado sobre Marí Jose , lo que se infiere de la expresión que aquel profirió cuando la perjudicada pensando que iba a atentar contra sus bienes le ofreció lo que había en el interior de su bolso, y que concretamente fue que "solo la quería a ella", pero sin rebasar el ámbito típico del delito previsto en el articulo 178 y 180.5º del Código Penal .

No ha podido quedar acreditada cual era la finalidad última del autor y así la del acceso carnal con la víctima o la de introducirle miembro corporal u objeto por vía vaginal o anal, por lo que carece de justificación la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 179 del Código Penal aunque fuese en grado de tentativa.

Procede sin embargo estimar este grado de ejecución en relación a la agresión sexual básica por la que ha sido acusado Joaquín . Efectivamente acreditada la finalidad lasciva o libidinosa del autor, la acción de éste alcanzó al forcejeo entre Marí Jose y el agresor por la resistencia de aquella, sin que llegase a producirse ningún contacto sexual entre aquel y su víctima. Así, las lesiones que sufrió aquella en el antebrazo y en la rodilla se produjeron en el ámbito del forcejeo con el que la perjudicada intentaba zafarse y el destrozo del vestido que aquella llevaba dejándola casi desnuda tuvo lugar, como ella misma declaró, en ese mismo ámbito de la pelea al arrancárselo el agresor en el forcejeo, dado que como aquella explicó el escote palabra de honor que llevaba facilitaba poder tirar del vestido, como sucedió.

En cuanto a las lesiones que sufrió Marí Jose aparecen objetivadas en los partes médicos que obran en los folios 120 y 122 de las actuaciones y en el informe del médico forense que consta en el folio 440 de la causa de los que se desprende que aquella precisó de una única asistencia médica para su curación.

TERCERO .- Es autor responsable de los hechos por su participación directa y material en los mismos, tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal Joaquín .

CUARTO .- No concurre en la conducta del acusado circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por lo que procede en reproche por su conducta y al amparo de las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, 6ª del Código Penal imponerle por el delito de agresión sexual en grado de tentativa la pena de dos años y diez meses de prisión, dada la entidad de los hechos y los daños que causaron en la persona de la víctima que sufrió, entre otras lesiones de menor entidad, estrés agudo y ansiedad lo que viene a representar el impacto que aquellos le causaron y la incidencia en su personalidad, por lo que la pena fijada se entiende que es proporcionada al daño causado, así como las accesorias del artículo 56. 1, 2º del Código Penal .

Y por la falta de lesiones la pena de treinta días de multa con una cuota de seis euros diarios, dada la crueldad que comportó que se produjesen en el forcejeo si bien arrastrando a la víctima por el suelo mientras la tiraba del pelo, como ella misma declaró en el juicio oral, y en cuanto a la cuota al haber manifestado el propio acusado contar con recursos económicos por desempeñar actividad laboral como pintor. En caso de impago de la pena de multa se impondrán quince días de responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente del hecho si derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso el acusado Joaquín deberá indemnizar a Marí Jose por las lesiones causadas en la cantidad de 1.350 € a razón de 60 € por cada uno de los quince días que permaneció impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales y 30 € por los otros quince días que tardó en curar.

SEXTO .- Procede la absolución del acusado Joaquín de los dos delitos de agresión sexual, de los dos delitos de robo con intimidación y de dos faltas de lesiones por las que venía igualmente acusado.

Como se ha argumentado con anterioridad la falta de visión directa por parte de las testigos perjudicadas Estrella y Sonia de su agresor ha conducido a poner en entredicho el resultado de los reconocimientos realizados por la primera, entendiendo que los realizados por la segunda fueron fruto de la inducción a la que le condujo el resultado de las pesquisas particularmente realizadas por la persona que en el momento de los hechos era su novio.

Dichos reconocimientos en las condiciones y con las influencias con las que se llevaron a cabo no son merecedores de constituir prueba de cargo en contra del acusado sobre el que verdaderamente existen indicios que conducen a relacionarle con los hechos. Sin embargo la falta de prueba plena con la consistencia que exige una sentencia de condena ha introducido en este Tribunal la duda acerca de su autoría. Por ello procede la absolución de Joaquín como autor responsable de los delitos y faltas a los que se hace referencia en este apartado de la resolución, en aplicación del principio "in dubio pro reo" a su favor .

SEPTIMO .- En atención a la previsión que se contiene en el artículo 123 del Código Penal procede imponer al acusado las dos octavas partes de las costas causadas en el procedimiento.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 178 en relación con el artículo 180. 5º y 16, todos ellos del Código Penal , a la pena de dos años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de treinta días de multa , con cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad. El acusado deberá indemnizar a Marí Jose por las lesiones causadas en la cantidad de mil trescientos cincuenta (1.350) €, cantidad a la que serán de aplicación los intereses legales de demora previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de dos octavas partes de las costas causadas.

Será de abono a las penas privativas de libertad que se imponen al acusado el tiempo que el mismo ha permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Debemos absolver y absolvemos a Joaquín de los dos delitos de agresión sexual, dos delitos de robo con intimidación y dos faltas de lesiones por las que también había sido acusado.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.