Sentencia Penal Nº 751/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 522/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 522/12

PA: 510/10

JUZGADO PENAL Nº 24 de Madrid

SENTENCIA Nº751/13

MAGISTRADOS/AS:

Dª.PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 22 de octubre de 2013

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento PA nº 510/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguida de oficio por un delito de lesiones, contra el acusado Roberto , Luis Andrés y Alvaro , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Roberto y don Constancio , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, representados respectivamente por las Procuradoras doña Susana Gómez Cebrián y doña Aurora Gutiérrez Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'UNICO.- Queda probado y así se declara que el día 16 de Agosto de 2009, sobre las 09:15 horas, el acusado, Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, conducía el vehículo Peugeot 605, matrícula Y-....-YK por la localidad de Miraflores de la Sierra yendo en el asiento del copiloto el también acusado Luis Andrés , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en situación irregular en territorio español si bien consta tener arraigo al estar casado y tener una hija nacida en España y en el asiento de atrás del acusado, Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en España, cuando al llegar a la calle Benito Rodriguez, calle esta de doble sentido pero muy estrecha, se encontraron como en sentido contrario venía el vehículo Jeep Cherokee, matrícula PJ-....-PH , propiedad y conducido por Mariano , el cual iba acompañado - en el asiendo de copiloto - por su novia, Tania y, en el asiento de atrás por sus amigos, Begoña , Teofilo y Constancio , iniciándose una discusión entre ambos vehículos sobre cual de ellos debía pasar primero requiriéndole con gestos y desde el interior del Jeep, Mariano al acusado Roberto para que echara marcha atrás ya que él no podía hacerlo al tener vehículos detrás suya, mientras que éste último - Roberto - a su vez hacía gestos con las manos indicando que fuera el otro el que diera marcha atrás para seguidamente dicho acusado iniciar dicha maniobra considerando embestir al Jeep Cherokee lo que hizo que Mariano se bajara de su vehículo y se dirigiera al coche de los acusados, por la ventanilla del conductor, al objeto de pedirle explicaciones sobre lo que acababa de hacer iniciándose entre áquel y Roberto , -que permanecía en el interior del vehículo con el cinturón de seguridad puesto -, una discusión en el curso de la cuál éste último le lanzó a aquel un puñetazo a la vez que Mariano también le agredía en la cara.

Ello motivó que las personas que acompañaban a Mariano en el Jeep Cherokee se bajaran del mismo y acudieran en auxilio de su amigo acercándose todos ellos al vehículo de los acusados, Roberto , intentará marcharse del lugar iniciando la marchar atrás si bien no ogró su propósito inicial llegando en dicha maniobra a impactar con el vehículo Ford Fiesta ....-JXD , propiedad de Purificacion , que allí se encontraba estacionado causándole daños que han sido tasados en 464 euros que son reclamados por aquella; de igual manera volvió a intentarlo iniciando la marcha atrás y circulando de frente hasta el extremo que los amigos de Mariano tuvieron que apartarse para evitar ser arrollados mientras que éste último, que intentaba a toda costa evitar que los acusados se marcharan del lugar sin haberse dado los papeles de los coches para arreglar el alcance previamente sufrido, ayudado de su amigo, Constancio , se dirigieron hacia la ventanilla del copiloto y la trasera derecha y rompiendo el cristal del copiloto ambos se introdujeron parcialmente por las referidas ventanillas para impedir que se marcharan produciéndose entre Mariano y Constancio agarramientos mutuos con los acusados Luis Andrés Y Alvaro , siendo entonces cuando el acusado Roberto nuevamente intentó marcharse y a pesar de ver como aquellos tenían parcialmente introducido sus cuerpos por las ventanillas, no depuso su actitud y dio nuevamente marcha atrás si bien Mariano logró soltarse lo que no consiguió Constancio que fue arrastrado en su huída por el vehículo de los acusados unos 20 metros aproximadamente hasta introducirse en un callejón estrecho donde, al no caber vehículo y persona, se empotró en el muro de piedra allí existente golpeándose la cabeza y cayendo al suelo donde quedó semiinconsciente.

Como consecuencia de estos hechos Mariano sufrió lesiones consistentes en esguince Cervical, contractura de trapecio y contusión de rodilla derecha. Para su curación precisó primera asistencia facultativa consistente en primera asistencia con diágnostico, calor seco, analgésicos, antiinflamatorios. El tiempo de curación de las lesiones es de 20 días habiendo estado impedido para sus actividades cotidianas durante 5 de ellos. No han quedado secuelas, habiendo renunciado el mismo a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

Que Constancio sufrió lesiones consistentes en contusión pulmonar derecha, heridas incisas en región frontal derecha, paraorbitaria izquierda, rodilla derecha y brazo izquierdo, artritis traumática de articulación temporamandibular derecha y hematoma en brazo derecho.

Para su curación se precisó asistencia médica consistente en: primera asistencia con diagnóstico, ingreso en UCI, ingreso hospitalario, analgesia, oxigenoterapia, sutura y limpieza de las heridas, fisioterapia respiratoria y retirada de puntos. El tiempo de estabilización fue de 30 días. De ellos 20 estuvo impedido para la realización de las actividades cotidianas y 10 fueron de hospitalización.

Como secuela ha quedado: Cicatriz en región temporal derecha, que ocasiona un moderado perjuicio estético, cicatriz en comisura palpebral izquierda de lado externo, que ocasiona un ligero perjuicio estético, cicatriz en rodilla derecha que ocasiona un ligero perjuicio estético y cicatriz en codo izquierdo que ocasiona un ligero perjuicio estético, reclamando por las mismas; y el acusado, Roberto , sufrió lesiones consistentes en policontusiones con afectación en pómulo y hombro izquierdo así como hematoma infraorbitatorio izquierdo.

El vehículo Jeep Cherokee sufrió daños de escasa entidad por los que no reclama su propietario.

Tanto los acusados como los integrantes del Jeep Cherokee habían estado toda la noche de marcha al ser las fiestas de Miraflores de la Sierra, ninguno de ellos había dormido y todos ellos en el momentos de ocurrir los hechos se dirigían a desayunar después de haber asistido en la plaza de Toros de la referida localidad a los encierros.'

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roberto , -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1 del CP y de una falta de lesiones del arŽtículo 617.1 del mismo texto legal, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada, a las penas de: por el DELITO DE LESIONES la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERCHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y por la falta la pena DE UN MES MULTA CON CUOTA CIARIA DE 6 EUROS Y APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, ello con imposición de 1/3 de las costas procesales causadas en este Juicio, incluida las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Constancio en 4876,683 euros por las lesiones y secuelas causadas, devengando dicha cantidad del interés legal previsto en el artículo 576 de la LECr .

Asímismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis Andrés Y A Alvaro -hoy circunstanciados- del DELITO DE LESIONES DEL ART. 147.1 Y 148.1 del CP que se les imputaba, con declaración de oficio del resto de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las representaciones procesales del acusado Roberto y del perjudicado don Constancio , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Alega el primero vulneración del principio in dubio pro reo que ha determinado la infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 147 y 148 del C.P. y la inaplicación del art. 152 del mismo cuerpo legal .

La representación procesal de don Constancio alega error en la valoración de las pruebas -principalmente la testifical- que ha dado lugar a la absolución de Luis Andrés y Alvaro , producida con infracción de los arts. 147 y 148.1 del C.P ., por su inaplicación a los mismos, que han sido absueltos en la instancia, declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

Respecto de Roberto alega la incorrecta aplicación de la pena -al habérsele apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada- y la incorrecta aplicación de la indemnización por responsabilidad civil, al habérsele aminorado en un 30%, de 6.966,69 euros, a 4.876,68 euros. Entiende que no se ha probado que Constancio introdujera su cuerpo en el coche contrario y aunque lo hubiera hecho sostiene que no tendría la incidencia que se propugna en la responsabilidad civil, que debe establecerse en el 100% ascendente a 10.049,25 euros, más los intereses del art. 576 LEC con aplicación de la resolución de 20-1-2009, de acuerdo con lo que refleja el recurso.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión parcial al recurso formulado por Constancio , entendiendo que procede la condena de los tres acusados; compartiendo el fallo de la sentencia en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, no así en la cuantía indemnizatoria abonar a Constancio , interesando el solicitado por el Ministerio público de 7500 euros.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de Roberto alega en el recurso vulneración del principio in dubio pro reo que ha determinado la infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 147 y 148 del C.P . y la inaplicación del art. 152 del mismo cuerpo legal .

Para lo que comienza reiterando el apartado de hechos de la sentencia que recoge que tanto Mariano como Constancio :..., se dirigieron hacia la ventanilla del copiloto y la trasera derecha y rompiendo el cristal del copiloto ambos se introdujeron parcialmente por las referidas ventanillas para impedir que se marcharan produciéndose entre Mariano Constancio agarramientos mutuos con los acusados Luis Andrés y Alvaro , siendo entonces cuando el acusado Roberto , nuevamente intentó marcharse y a pesar de ver como aquellos tenían parcialmente introducidos sus cuerpos por las ventanillas, no depuso su actitud y dio nuevamente marcha atrás si bien Mariano logró soltarse lo que no consiguió Constancio , que fue arrastrado en su huida por el vehículo de los acusados unos 20 metros aproximadamente hasta introducirse en un callejón estrecho y angosto donde, al no caber vehículo y persona, se empotró contra el muro de piedra allí existente golpeándose la cabeza y cayendo al suelo donde quedó semiinconsciente.

A lo que añade que el juzgador ha entendido que Roberto pudo ver como Mariano y Constancio tenían parcialmente introducido sus cuerpos por la ventanilla, cuando ésta es una deducción establecida por el juzgador que no resulta acreditada en las actuaciones, por la preocupación que tenía Roberto de marcharse del lugar dado el cariz que estaban tomando los acontecimientos. Y si Mariano y Constancio estaban en la parte derecha del vehículo, Roberto para dar marcha atrás miraría por su espejo retrovisor izquierdo y no tuvo porque percatarse de que efectivamente estaban los cuerpos introducidos de vehículo. Sostiene que no puede presumirse en contra del reo que Roberto fue consciente de que estaba arrastrando a Constancio cuando lo que estaba echando marcha atrás con la intención de huir del lugar, concluyendo, que Roberto no se percató de que el cuerpo de Constancio estaba siendo arrastrado con el coche, y, en caso de duda, la acción que debe elegir el juzgador es la que sea más beneficiosa para el reo.

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el hecho alguno ni sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

Aclarado esto, los argumentos del recurrente en relación a la existencia de error en la valoración de las pruebas e infracción del principio in dubio pro reo, no se comparten, pues lo que pretende es rebatir en el recurso las pruebas personales que corroboran los hechos declarados probados que rebate el recurrente. Quien ya formuló en la instancia la alegación que se reitera en la alzada, que fue debidamente rechazada por la juzgadora a quo al atribuir sin margen de duda alguno, las lesiones sufridas por Constancio a la conducta desplegada por el acusado con dolo eventual. Lo que ha sustentado en el hecho de que arrancó el coche -cuando claramente pudo ver que, había dos personas con parte de sus cuerpos introducidos por las ventanillas del lado derecho del vehículo, Mariano y Constancio , que intentaban evitar a toda costa que se fueran del lugar. También lo ha motivado en que cuando el acusado echó marcha atrás para irse -tal y como él mismo ha reconocido- e introducirse en un callejón estrecho, después de circular al menos 20 metros, es evidente (que aunque en algún momento mirara por el retrovisor izquierdo) tuvo que apercibirse de que llevaba una persona colgada del coche, pudiendo prever que la caída podría ocurrir y el peligro concreto que la misma conllevaría de que le ocasionara graves lesiones. Ello, no obstante, aceptó los resultados de su acción y continuó con la marcha del lugar, a pesar de llevar a una persona colgada, aceptando esta manera (dolo eventual) la gran probabilidad de producción de las consecuencias lesivas requeridas por el art. 147 del C.P ., máxime como ha apreciado la juzgadora a quo, que el acusado iba a los mandos de un vehículo, considerado jurisprudencialmente como instrumento peligroso a la hora de causar lesiones. A lo que ello, no obstante, procede añadir un inciso, relativo a que los supuestos en los que se suele calificar el vehículo como instrumento de delito vienen usualmente referidos a conductas de huida, con embestidas, alcances y atropellos ocasionados directamente con el vehículo.

Por lo que ninguna duda cabe de que la sentencia dictada en la instancia no ha vulnerado el artículo 153 del Código Penal al dejar de aplicarlo, por cuanto concurre en el caso dolo eventual en la producción de las lesiones del recurrente, puesto que es forzoso concluir que el acusado conoció el peligro concreto en que ponía la integridad física del mismo, y pese a ello decidió realizar su conducta ilícita, asumiendo así de forma voluntaria un resultado lesivo que se ajustaba y adecuaba al riesgo que generó con la conducción ilícita de su automóvil.

Lo que conlleva la desestimación del motivo del recurso, en cuanto que se ha sustentado en estimar que era aplicable al caso el art. 153 del Código Penal , en vez de los arts. 147 y 148 del mismo cuerpo legal , al no concurrir dolo sino culpa consciente en la conducta imputada.

- Si bien se debe estimar en parte el recurso, al aplicar la jurisprudencia el TS de la que es reflejo la STS 536/2004, 27-4 ), en relación a la 'teoría de la voluntad impugnativa que permite a esta Sala de Casación corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación -- SSTS 1252/98 de 15 de octubre ( 212/99 de 18 de febrero , 306/2000 de 22 de febrero ( 268/2001 de 19 de febrero ), 7751/2002 y 1812/2002 de 28 de octubre , entre otras muchas-- admitir por esta vía y de forma parcial el recurso formalizado en cuanto a la fijación de la pena impuesta al recurrente.

Ello en cuanto alegada genéricamente la infracción, por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal , resulta cuestionable la aplicación de este subtipo agravado.

Precepto del que se debe en todo caso resaltar que su aplicación no implica la imposición imperativa sino facultativa de pena superior a la prevista en el art. 147.1 del CP ('podrán ser castigados con la pena de...') ( SSTS 17/2003, de 15-1 , 730/2003, de 19-5 y 579/2005, de 5-5 ). Tipo penal que aparece integrado según la doctrina, por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito básico de lesiones. Es decir, que cuando menos ha de concurrir un peligro concreto de causar resultado lesivo sin duda superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal .

Por su parte, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo ( SSTS 339/2001, de 7-3 ; 62/2003, de 22-1 ; 40/2004, de 14-1 ; y 155/2005, de 15-2 ). La STS 1327/2003 , con alusión a sentencias anteriores refleja que la peligrosidad del elemento utilizado (en ese caso) para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.........' en el mismo sentido, la STS 175/2005, de 15 de febrero .

Debiéndose tener presente que conforme la STS 1267/2003, de ocho de octubre 'La forma agravada, sólo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso.

Pues bien, aunque el automóvil del acusado ha de ser considerado como un instrumento que, en abstracto, sí presenta una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado típico superior al del delito base del art. 147 del Código Penal . Ello, no obstante, estamos ante un supuesto en el que no se ha cumplidamente acreditado que el coche fuera utilizado subjetivamente como tal instrumento peligroso dado que como se deriva de la propia sentencia, la acción desarrollada por el acusado en la conducción del mismo fue en todo momento para marcharse del lugar, para huir, dado el cariz que estaban tomando los acontecimientos; sin que ocasionara las lesiones al embestir o alcanzar con el vehículo, sino que resultó lesionado al empotrarse contra un muro de piedra existente en el callejón estrecho y angosto en el que en su huida, se introdujo el vehículo al que estaba agarrado el perjudicado.

Excluida así la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1º del C. Penal , procede apreciar el tipo básico de lesiones del art. 147.1 del dicho texto legal . Con lo que se deja sin efecto la condena por el delito agravado de lesiones y se condena al recurrente sólo por el delito básico, que al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada en la instancia como muy cualificada- lo que se examina en el siguiente fundamento, determina la rebaja en dos grados de la pena prevista en el tipo básico ( art. 66.2ª CP ), lo que nos lleva a imponer la pena de dos meses de prisión, que se debe sustituir conforme el art. 71.2 , 88 y 5.4 CP , por 120 días multa con una cuota diaria de 6 euros, sujeta a la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago conforme al art 53.1 del CP .

Procediendo estimar el recurso respecto de tales extremos.

SEGUNDO .- La representación procesal de don Constancio alega error en la valoración de las pruebas -principalmente la testifical- que ha dado lugar a la absolución de Luis Andrés y Alvaro , producida con infracción de los arts. 147 y 148.1 del C.P ., por su inaplicación a los mismos, que han sido absueltos en la instancia, lo que ha dado lugar a que se declaren de oficio dos terceras partes de las constas.

Solicitud de condena a la que se ha adherido el Ministerio fiscal.

Los motivos del recurso, sin embargo, debe ser desestimados.

Aunque el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado -lo que es extensible al juicio de faltas-, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .' Las consideraciones anteriores son aplicables al recurso de apelación contra sentencias dictadas en el procedimiento para el juicio sobre Faltas regulado en el Libro VI de la L.E.Cr., y ello en función de lo previsto en el artículo 976 de la citada Ley Procesal . El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado inequívocamente al respecto, bastando citar el ATC 122/1998 , que recoge abundante doctrina.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba personal, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (Fundamento Jurídico 1º, en relación con los Fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantada por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 212/2002 , 213/2007 , 180/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 ), y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto que el Tribunal Constitucional en Sentencia del nº 120/2009, de 18 de mayo ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Es por ello que, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Ya que para inferir una convicción diferente a la que ha alcanzado el juzgador de primera instancia, nos exige necesariamente realizar una nueva ponderación distinta de las declaraciones vertidas en el acto de celebración del juicio, lo que, por la doctrina antes expuesta, le está vedado a este órgano si no es a través del principio de inmediación, que no se daría en este supuesto, lo que termina en una necesaria confirmación de la absolución impugnada. Conclusión esta que no puede ser reevaluada en la alzada, dentro de los límites del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, de acuerdo con la doctrina iniciada en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (FF JJ 1º.9º.10º y 11º) y que se ha perfilado en las sentencias posteriores ( SSTC 41/2003 , 12/2004 , 40/2004 , 19/2005 , 65/2005 , 111/2005 , 130/2005 , 170/2005 , 178/2005 , 120/2009 y 184/2009 , entre otras). Siendo destacable la sentencia núm. 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , al clarificar que la sola visualización de la grabación audiovisual del juicio oral no cumple con los requisitos de inmediación y contradicción, y la Sentencia núm.214/2009, que estima el amparo y anula la dictada por la Audiencia Provincial en el rollo de apelación al haber modificado implícitamente los hechos probados, al alcanzar una convicción distinta del juez de instancia sobre la intencionalidad del acusado.

Ello en la línea de la STC 120/2009, de 18 de mayo , que alude a la doctrina del TEDH que ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27 [en análogo sentido la SSTEDH Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010]), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.

En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera explícita o implícitamente, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas, antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

- De lo precedentemente expresado se infiere que para que este Tribunal pudiera entrar a conocer del fondo del recurso y resolverlo en sentido contrario al que ha dado lugar a la absolución acordada en la primera instancia, sería indispensable para que no resultara vulnerado el derecho de defensa, oír a los acusados en la alzada (o al menos darles oportunidad para ello). Trámite este que debería efectuarse con la amplitud que requiere el art. 6 del Convenio Europeo interpretado a tenor de la doctrina del TEDH (valoración directa de su testimonio STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España y SST Botten c. Noruega, de 19 de febrero de 1996, & 52; Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988).

Y volver a practicar las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el otro acusado, como por el otro recurrente, y los demás testigos de cargo, en cuya valoración probatoria sustenta la solicitud de que se revoque la sentencia dictada en la instancia, al entender que no se puede considerar autores del delito ni por dolo ni por imprudencia a Luis Andrés ni a Alvaro , al no existir acuerdo de voluntades, siendo únicamente Roberto quien pudo realizar la acción de aceptar los resultados.

Aunque se rebata a tal extremo al entender que si bien no puede hablarse de un acuerdo de voluntades inicial, lo cierto, es que en el devenir de la acción, ninguno de ellos trató de evitar el resultado. Sustentan dicha aseveración directa o indirectamente en prueba testifical, en la que mantiene el Ministerio fiscal que se acreditado que Alvaro agarró de las manos a Constancio sin soltarlo y Luis Andrés , no hizo nada para evitar que Roberto arrancara el coche, pudiendo hacerlo dado que se encontraba en el asiento del copiloto y sin que manifestara a su compañero Alvaro que soltara a Constancio . Lo que encuentra el óbice procesal insalvable de que no existe un trámite específico al respecto en la sustanciación del recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de L.E.Cr . (no modificada con motivo de la reforma de la L.E.Cr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiéndose sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la conclusión obtenida la primera instancia ( STS 670/2012, de 19-02 ), doctrina reiterada de forma inequívoca en sentido negativo en SSTS 258/2003, de 25-2 , y 352/2003, de 6-3 , ajustándose así a lo preceptuado en la L.E.Cr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Lo que determina la necesaria desestimación del recurso interpuesto por la parte apelante y la confirmación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia respecto de Luis Andrés y Alvaro , al no ser factible que este Tribunal de alzada pueda revocarlo y proceder ex novo a la condena de quienes han sido absueltos en la instancia, absolución que ha sido debidamente motivada de acuerdo con los razonamientos reflejados en la sentencia impugnada.

TERCERO .- La representación procesal de don Constancio alega respecto de Roberto , la incorrecta aplicación de la pena -al habérsele aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada-, a lo que el Ministerio Fiscal se ha adherido.

Alegación que de plano debe ser rechazada por cuanto lo sustentado la juzgadora a quo en que en la fase instructora se dictó auto de continuación por los trámites del Procedimiento abreviado en fecha en 23/12/09 y auto de apertura del juicio oral en fecha en 23/7/10, casi un año después de ocurrir los hechos, recibidas las actuaciones por el juzgado de lo Penal en fecha 25/10/10 no fue hasta el 18/11/11 que se dictó auto de admisión de pruebas, convocándose seguidamente para la celebración del juicio el día 18/2/12. A lo que procede añadir que dictada sentencia de fecha 31/5/2012 no fue hasta el 22/11/12 que se remitió la causa, que fue repartida a la Sección el 11/12/12, habiendo transcurrido desde la producción de los hechos a la firmeza la sentencia más de cuatro años. Poniendo en relación ello con la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su falta de complejidad, y los márgenes ordinarios de duración de un proceso de las mismas características y entidad, derivado de la excesiva carga de trabajo soportada, así como que las consecuencias derivadas de la demora no deben recaer sobre el acusado, ninguna duda cabe de que procedía y procede aplicar la atenuante atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del CP , como muy cualificada, y en consecuencia procedía rebajar en un grado la pena imponible conforme al artículo 66.1.2ª del Código Penal .

Procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO. - También procede desestimar la alegación formulada por la defensa de don Constancio , de incorrecta aplicación de la indemnización por responsabilidad civil.

Rebate concretamente que se haya aminorado en un 30%, la responsabilidad civil, al entender que debe establecerse en el 100% más los intereses del artículo 576 de la LEC , aplicando los criterios y valoración de las secuelas que relaciona en el recurso y la prueba en la que a su entender se ha sustentado la minoración referida.

El artículo 115 del Código penal concede libertad de los Jueces y Tribunales para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial al sistema, establece que, razonadamente, se fijen las bases en las que fundamentar la cuantía de las indemnizaciones.

Estas bases, en los delitos y en las faltas dolosas, están al margen de cualquier intento o propósito de encorsetarlos en tablas económicas, matemáticamente calculadas, por lo tanto no es obligatoria la aplicación del baremo para la indemnización de los mismos.

Ello, no obstante, como corresponde al juez de instancia determinar el criterio a seguir para fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los hechos que revisten los caracteres de delito o falta, puede decidir establecerlo por analogía con el sistema existente en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de los accidentes de circulación o con arreglo a la libertad de criterio precedentemente mencionada siempre que conforme al artículo 115 C.P . citado se establezcan razonadamente en la sentencia las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Cuya decisión procede mantener cuando no se rebasa o excede de lo solicitado por las partes acusadoras ( SSTS 25 de marzo de 1991 , 16 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2000 ), con una excepción para los casos de cifras irrazonables o arbitrarias, que no es lo que acontece en el presente caso.

En el que se han debidamente reseñado los criterios que la juzgadora ha seguido para fijar en 6.966,69 euros, la cantidad que procedería establecer a favor del perjudicado, siguiendo las cuantías establecidas en la resolución de 24 de enero de 2012 (aplicando el criterio de deuda de valor), incrementando las cantidades fijadas en el mismo tanto por día de estancia hospitalaria, como por día impeditivos y no impeditivos para el desempeño de las ocupaciones habituales (con lo que ha tomado en consideración que estamos ante lesiones dolosas -con el mayor dolor moral inherente a las mismas- y no ante lesiones imprudentes ocasionadas en el ámbito de la circulación rodada), valorando las secuelas de acuerdo con el informe pericial médico forense que obra en los folios 188 y 189, que además de relacionar las secuelas, fotografía la zona relativa a las mismas, con lo que permite corroborar el alcance del perjuicio estético que dictamina respecto de cada una de ellas.

La cuestión debatida en el fondo es la prueba en la que la juzgadora a quo ha sustentado la aplicación del artículo 114 del CP , con la minoración de la indemnización impugnada, que al contrario de lo que se aduce, la ha sustentado la sentencia en la propia conducta desplegada por los perjudicados Mariano y Constancio , quienes tal y como ellos mismos han reconocido, intentaron evitar a toda costa que los acusados se marcharan del lugar sin solucionar el problema de tráfico previamente ocurrido. Y a pesar de que Roberto había intentado ya marcharse del lugar iniciando una marcha atrás (si bien no logró su propósito, llegando en dicha maniobra a impactar con el vehículo Ford Fiesta que estaba allí estacionado), y de que volvió a intentarlo iniciando la marcha atrás y circulando de frente hasta el extremo de que los amigos de Mariano tuvieron que apartarse para evitar ser arrollados. En el entorno de todo ello los perjudicados llevaron a cabo a cabo la conducta consistente en dirigirse hacia la ventanilla del copiloto y la parte trasera, y rompiendo el cristal del copiloto ambos se introdujeron parcialmente por las referidas ventanillas para impedir que se marcharan, produciéndose entre Mariano y Constancio agarramientos mutuos con los acusados Luis Andrés y Alvaro . Siendo entonces cuando el acusado, Roberto , nuevamente intentó marcharse y a pesar de ver, como aquellos tenían parcialmente introducidos sus cuerpos por las ventanillas, no depuso su actitud sino que dio nuevamente marcha atrás, y si bien Mariano logró soltarse no lo consiguió Constancio , que fue arrastrado en su huida(......). Conducta de introducirse por las ventanillas del copiloto y la parte trasera del coche, tendiente a impedir que se marcharan, que ha estimado la juzgadora a quo que es harto imprudente por parte de los mismos, quienes tenían otros medios a su alcance como coger la matrícula del coche y llamar a la policía, la cual implicó una auto-puesta en peligro y una contribución relevante al resultado producido, en una parte que ha ponderado en un 30%, lo que le ha llevado aminorar la responsabilidad civil del acusado en dicha cuantía sobre la indemnización antes mencionada. Especificando que no se trata de una compensación de culpas, que tendría difícil encaje en los casos de delito doloso, sino en el ámbito de aplicación del artículo 114 del código Penal , respecto de aquellos supuestos como el de autos, en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener relevancia en la materia indemnizatoria, ello en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a responsabilidad civil otorga dicho precepto a los Tribunales. Cuantificación razonada y ponderada que se ajusta al relato del hecho descrito en el factum de la sentencia y la fundamentación del mismo, que ha ejemplarmente relacionado la misma en la parte final del fundamento jurídico segundo y en el fundamento jurídico tercero, que procede confirmar, con la consiguiente desestimación del motivo de recurso.

QUINTO .-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el apelación interpuesto por la representación procesal de don Constancio o -al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal-, y estimándose en el formulado por la representación procesal de Roberto o, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , procede revocar la sentencia en el único extremo de condenar a dicho acusado como autor de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de dos meses de prisión, que se sustituye conforme a lo preceptuado por el art. 71.2 de dicho texto punitivo, por 120 días multa con una cuota diaria de seis euros, sujeta a la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y se confirma el resto dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado