Sentencia Penal Nº 751/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 362/2013 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 362/2013.
Causa núm. 36/2013 del
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 751/2014
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres: María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce, la Sección Segunda de
esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en
trámite de apelación la Causanúm. 36/2013 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, dimanante del
Procedimiento Abreviado núm. 13/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja, seguido por supuesto
delito de abandono de familia por impago de pensiones contra el acusado Edemiro , apelante, representado
por la Procuradora Dª María Jesús González García y defendido por el Letrado D. Guillermo Polanco Puga,
ejerciendo la acusación particular Dª Raquel y D. Leandro , representados por la Procuradora Dª
Eva Losada Romero y dirigidos por la Letrada Dª Concepción Ana Ruiz Rienda, y la acusación pública el
MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª María Ángeles Cano Soler.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2013 que declara probados los siguientes hechos: 'En virtud de sentencia de fecha 9 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez Málaga , en los autos de separación 371/2001, se acordó la separación del matrimonio formado por el acusado Edemiro y Raquel y estableció como obligación a cargo de aquél de abonar a favor del hijo común una pensión alimenticia por importe de 500 euros mensuales, a satisfacer en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizara conforme al IPC de los últimos doce meses o índice que le sustituya anualmente y asimismo aprobó el acuerdo de los cónyuges de 4 de octubre de 2002 en el que se estipuló el pago de la pensión por la referida cantidad; con posterioridad el referido Juzgado dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2004, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 307/2004, que acordó la disolución por divorcio del matrimonio y aprobó el convenio regulador suscrito por los mismos de fecha 14 de abril de 2004.

El acusado ha dejado de satisfacer la pensión alimenticia por el referido importe desde el mes de octubre de 2010 hasta el mes de agosto de 2012, fecha última en que se dictó el auto de apertura del juicio oral, pese a que ha gozado de posibilidades económicas que le hubieran permitido atender, siquiera de forma parcial, con la obligación judicialmente impuesta', y contiene el siguiente FALLO: 'QUE CONDENO a Edemiro como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 # CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, así como al abono de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular y a que indemnice por la cantidad adeudada en concepto de pensión de alimentos a su hijo Leandro en 11.500 euros'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Edemiro , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada; sin que la Acusación Particular formulase alegación alguna.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 16 de diciembre de 2014 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia se alza en apelación el acusado Sr.

Edemiro con la única pretensión de que esta Sala revoque en fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que ha sido condenado conforme al tipo del art.

227 del Código penal , y alega como único motivo de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba al que añade, ya en desarrollo de ese motivo de apelación en el cuerpo de su escrito, la lesión del derecho a la presunción de inocencia que le asiste, todo bajo un central argumento: que ninguna de las acusaciones, la pública del Ministerio Fiscal ni la particular que ejercen su ex esposa Dª Raquel y el hijo común de ambos, Leandro , han podido probar que en el periodo a que se extiende la imputación (desde octubre de 2010 hasta agosto de 2012) tuviera medios suficientes para afrontar el pago de la pensión de 500 euros mensuales que como contribución a los alimentos del hijo fue fijada por los propios cónyuges en el convenio regulador que aprobó la sentencia judicial que decretó su divorcio, aderezando sus argumentos con la valoración que el propio recurrente hace de todos los documentos por él aportados acreditativos del nivel de endeudamiento que sufre no sólo la sociedad de que era titular y administrador, Marcoplast SL, cuya empresa constituía su única fuente de ingresos mientras pudo pagar la pensión, sino incluso sobre sí mismo por responsabilidad derivada en deudas tributarias o como avalista o deudor solidario con dicha mercantil.

Soslaya así el recurrente lo que con todo acierto razona el juzgador en la sentencia de instancia en lo relativo a la carga de la prueba sobre la suficiencia de recursos económicos en quien, obligado al pago, no cumple con su obligación.

En efecto, el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También se ha reiterado que a la Acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.'

SEGUNDO.- Y ésto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, pues probada por las acusaciones la obligación de pago y su cuantía mensual (por cierto, nunca actualizada), el propio acusado ha reconocido que nunca llegó a pagar nada durante el dilatado periodo al que se extiende el objeto del presente proceso penal, y sólo ha dirigido su actividad probatoria a demostrar la situación de ruina en que se encontraba y sigue encontrándose hoy su antigua empresa Marcoplast, dedicada a la fabricación y distribución de marcos de puertas y ventanas, coincidiendo con la crisis del sector de la construcción y actividades con ella relacionadas, acosada por deudas de todo tipo y numerosas reclamaciones judiciales de sus acreedores más las que proceden de procedimientos administrativos y tributarios de ejecución, de cuya situación no nos puede caber la menor duda a la vista de los documentos presentados. También concedemos al recurrente que la propiedad de una mitad indivisa de cierto local en el término municipal de Vélez-Málaga no es signo suficiente de riqueza, aunque haya decidido no desprenderse de ese inmueble, cuando pesan sobre él dos hipotecas y un embargo judicial que no constan cancelados.

Pero tratándose de un empresario cuyos ingresos verdaderos son siempre más difíciles de demostrar como enseña la experiencia, no puede pasar desapercibido a este Tribunal lo siguiente: primero, el acusado no ha explicado en ningún momento del proceso a qué se ha dedicado desde que en octubre de 2010 dejara bruscamente de pagar la pensión de su hijo, ni cómo sobrevive desde entonces ni de qué medios dispone; segundo, la Acusación Particular ha podido demostrar, con los documentos del Registro Mercantil de Málaga que aportó al acto del juicio oral, que justo en esas fechas, concretamente el 15 de octubre de 2010, fue nombrado administrador de otra sociedad asentada en Churriana (Málaga), llamada 'Iter Germania SL', dedicada justamente a la misma actividad empresarial que desarrollaba su anterior empresa, acerca de lo cual la única explicación que ofreció en juicio es que él es el administrador y los propietarios son otros, para completarla en el recurso pretextando que 'salvo prueba en contrario, el cargo de administrador de una sociedad es gratuito' de acuerdo con el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital , es decir, sugiere sin llegar a afirmarlo que no cobra nada por gestionar un negocio ajeno -a pesar de esa absoluta falta de medios que alega- y vuelve equivocadamente a colocar en las acusaciones la carga de la prueba de lo contrario sin dar satisfacción razonable por su parte de su verdadero papel en esa empresa; y, en fin, resulta también muy significativo que dejara de pagar la pensión de su hijo justo el mes siguiente al que cumplió los dieciocho años, lo que conecta con las quejas y reproches sobre el comportamiento del joven para con él -hacía diez años que no tenían relación de ningún tipo y no sabía siquiera dónde vivía- y su aprovechamiento académico, que sirvieron de preámbulo a sus manifestaciones de descargo durante su declaración en fase de instrucción.

Todo ello conforma un material probatorio de carácter indiciario que impide la credibilidad de las alegaciones exculpatorias del ahora recurrente y permite deducir, contrariamente a lo que pretende y en consonancia con el absoluto desinterés mostrado por la suerte de su hijo, que dispuso de ingresos durante todo ese tiempo suficientes para hacer la aportación económica a que viene obligado (llegaran o no para abonar la cuantía total de la estipulada judicialmente) que sin embargo ha destinado íntegros para sí con total olvido de su obligación de alimentos para con su hijo impuesta en la sentencia matrimonial que, como sin duda conoce y no ha intentado rebatir, no cesa por la sola mayoría de edad y permanece mientras el hijo conviva con la madre, carezca de ingresos propios ( art. 93 párrafo segundo del Código Civil ) y no concurra alguna causa legal para la extinción de entre las que contempla el art. 152 de dicho texto legal , como no lo puede ser que el joven, tal como admitió en su testifical en juicio, trabajase tan sólo durante 21 días compatibilizándolo con los estudios equivalentes al bachillerato que sigue cursando de acuerdo con la certificaciones aportadas, a quien el acusado no ha querido socorrer siquiera de forma parcial u ocasional desde que adquirió la mayoría de edad.

Las anteriores consideraciones abocan a la desestimación del recurso deducido, con confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús González García, en nombre y representación del condenado Edemiro , contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.