Sentencia Penal Nº 752/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 167/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº.167/2.010.

Causa: Sumario nº. 1/2.010 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Motril.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 752 /11

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

Dª. María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a treinta de diciembre de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Sumario nº. 1/2.010, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Motril, por los presuntos delito de homicidio en tentativa y encubrimiento, contra D. Avelino , nacido en Salobreña el día NUM000 de 1.979, hijo de José y de Antonia, vecino de Molvízar (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , titular del DNI. nº. NUM002 , con antecedentes penales, declarado insolvente, privado de libertad desde el día 17 de junio de 2.010, representado por el Procurador D. José Gabriel García Lirola, bajo la defensa del Letrado D. Juan Antonio Vázquez Espejo; Dª. Genoveva , nacida en Molvízar el día NUM003 de 1.980, hija de Francisco y María, con el mismo domicilio que el anterior, con antecedentes penales, declarada insolvente, en situación de libertad provisional, habiendo estado privada de libertad dos días durante la tramitación de la causa, representada por la Procuradora Dª. Josefa Rodríguez Orduña, bajo la defensa del Letrado D. José Luis Núñez Salmerón, y Dª. Virginia , nacida en Molvízar el día NUM004 de 1.970, hija de Trinitario y de Ana, vecina de Molvízar, con domicilio en AVENIDA000 , nº. NUM005 , titular del DNI. nº. NUM006 , sin antecedentes penales, declarada insolvente, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Luis García- Valdecasas Conde, bajo la defensa del Letrado D. Gabriel Martínez Asensio.

Interviene en el proceso el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fechas dieciséis y veintiuno de diciembre actual ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de encubrimiento del artículo 451,2 º y 3º,a) del mismo Código . Del primer delito estimó responsable como autor e inductora, respectivamente, a los acusados Avelino y Genoveva , en quienes no apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y para los que pidió las penas de siete años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de entrada y residencia en la localidad de Molvízar y de comunicación y aproximación a menos de trescientos metros del ofendido, por término de quince años. Asimismo interesó el comiso de la catana intervenida. En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó la condena de los acusados a indemnizar al ofendido en 2.200 euros por los días de curación, y en 25.000 euros por las secuelas resultantes, y al abono de las costas. Del segundo delito estimó responsable como autora a la acusada Virginia , en quien no apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para la que solicitó la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y abono de costas.

TERCERO.- El Letrado defensor del acusado Avelino estimó que los hechos constituían un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , del que era autor su patrocinado, pero estimó la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20,4º del Código Penal , por lo que solicitó la libre absolución del mismo. Los Letrados defensores de los otros dos acusados solicitaron, por su orden, la libre absolución de éstos.

CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que la noche del 10 de junio de 2.010 el acusado Avelino , de 31 años de edad (con antecedentes penales por robo con fuerza y robo con violencia), sostuvo una desavenencia en la calle Cepa, de Molvízar, con Pedro Enrique , de 24 años de edad, quien se hallaba en compañía de sus hermanos Jose Miguel y Carlos Francisco , como consecuencia de previas rencillas surgidas a raíz de la convivencia que el citado Jose Miguel había mantenido tiempo atrás con la ahora compañera sentimental de Avelino y también acusada Genoveva , de 29 años de edad (con antecedentes penales por delito contra la salud pública). En el curso de la riña Avelino esgrimió contra Pedro Enrique primeramente un palo, que éste le arrebató, y después una navaja, con la que intentó apuñalarlo sin conseguir su propósito, dado que el acometido logró esquivar los golpes que el acusado le dirigió. En tal situación Genoveva sacó de su domicilio, ubicado en las proximidades, una catana de considerables dimensiones y borde afilado, y se la entregó a Avelino al tiempo que le decía "con ésta sí que lo matas". Entonces Avelino blandió el arma contra Pedro Enrique , que logró esquivar las primera acometidas, pero no pudo evitar ser finalmente alcanzado por un contundente golpe que le produjo una herida incisa en el hemitórax derecho, de unos 20 cm. de longitud, que profundizó hasta el plano óseo costal y le fracturó la cuarta costilla, y otra herida incisa en la cara anterior de la flexura del codo derecho, de 5 cm. Tales heridas requirieron urgente tratamiento quirúrgico, y de ellas curó el agredido a los 40 días, durante los que permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos cicatrices hipertróficas de 18 y 5'5 cm. de longitud y 2 cm. de anchura en las zonas donde resultó herido, que le producen un perjuicio estético importante, así como molestias ocasionales a nivel costal, que no persistirán previsiblemente.

Tras producirse los hechos relatados, Avelino y Genoveva buscaron refugio en la casa de su vecina y también acusada Virginia , de 39 años de edad, sin antecedentes penales, donde permanecieron ocultos cinco días, tras los que abandonaron la vivienda al haberse disgustado con su propietaria.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el Antecedente Cuarto de esta sentencia constituyen un delito de homicidio en tentativa, previsto en los artículos 16 y 138 del Código Penal , del que son responsables, como autor, el acusado Avelino , y, como inductora-copartícipe, la acusada Genoveva , pues en las circunstancias descritas en el factum el primero acometió a Pedro Enrique con una catana muy afilada y de considerables dimensiones que la segunda le facilitó en el curso de la riña que Avelino sostenía con el citado Pedro Enrique , al que le infirió una amplia herida en el pecho que requirió urgente tratamiento quirúrgico, y que sólo por designios del azar no seccionó vasos vitales (v.gr., de la región subclavia) ni penetró en la cavidad torácica, pese a producir la fractura de la 4ª costilla.

Como argumenta la S.TS. de 20 de junio de 1.997 , "el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, puede ser un hecho y como tal figurar en el "factum" de la sentencia, si existe prueba directa derivada de una manifestación veraz de acusado, libremente expresada; pero, con mayor frecuencia, hay que deducir tal voluntad o ánimo del sujeto mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración de hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, ofrezcan alguna luz sobre la voluntad o intención del sujeto y en ese juicio de inferencia son elementos especialmente a considerar el arma utilizada, la zona a la que se dirige el ataque y las palabras que acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen datos relevantes del alcance de la intención lesiva". Pues bien, a la luz de dicha doctrina resulta imposible aceptar que el acusado se propusiera sólo causar lesiones inidóneas para poner en peligro la vida del agredido, dado que, como fácilmente se colige, nadie a quien guíe semejante propósito (de no matar) le propina a otro un espadazo en el pecho que le causa una amplia herida de veinte centímetros de longitud y fractura de la 4ª costilla. Forzoso es, por tanto, reconocer que la acción de Avelino estuvo animada, cuando menos, por el denominado dolo eventual , esto es, por la aceptación de las consecuencias últimas (muerte de la víctima) que pudieran derivarse de su grave acción lesiva (cfr. SS.TS. de 27 de diciembre de 1.982 , 16 de octubre de 1.986 , 16 de septiembre de 1.994 , 5 de mayo de 1.995 , etc.), pues elementales reglas de experiencia común, presentes en el conocimiento de cualquier persona con normal raciocinio, impiden considerar la hipótesis de que aquél que agrede a otro del modo en el acusado lo hizo sobre el ofendido esté pretendiendo sólo lesionar, sin aceptar la evidente posibilidad de causarle la muerte.

SEGUNDO.- La prueba de los hechos descritos se extrae de un conjunto de elementos de convicción que se integra, de un lado, por las manifestaciones de los hermanos Pedro Enrique , Jose Miguel y Carlos Francisco , que hemos de reconocer como coherentes, concordantes y suficientemente explicativas de tales hechos según los postulados de nuestro conocimiento lógico; y de otro lado, por las ambiguas, falaces y contradictorias manifestaciones de los acusados Avelino y Genoveva , que pretenden ubicar la riña a la puerta de su propio domicilio, cuando todos los vestigios la sitúan en una calle distinta, o cuestionar el empleo de la catana por el acusado, cuando él mismo lo admitió en su declaración indagatoria, o atribuir a los hermanos Carlos Francisco Pedro Enrique Jose Miguel una provocación previa de la que no existe atisbo alguno. La propia defensa de Avelino introdujo elementos de confusión en el debate, pretendiendo que el reguero de sangre que dejó el herido se hallaba en la DIRECCION000 , en la que vivían los acusados, cuando quedó claro mediante el testimonio del Guardia Civil que practicó la inspección ocular, que dicho reguero no discurría entre el expresado domicilio y el kiosco existente en las cercanías, sino en una calle distinta, calle Cepa, que parte en otra dirección desde el expresado kiosco, tal y como si el lugar se representara como una "U", en cuya curvatura central se encontraría el kiosco de referencia, en la rama derecha -C/ DIRECCION000 -, el domicilio de los acusados a unos 30 metros, y en la rama izquierda -C/ Cepa- los vestigios de sangre hasta la localización del herido, a más de 50 metros hacia abajo.

Según los testigos más fiables -los hermanos Carlos Francisco Pedro Enrique Jose Miguel - el acusado provocó la riña tras golpear a Pedro Enrique con una caña que llevaba en la mano, al tiempo que decía "no quiero aquí a Chillon " , en alusión a dichos hermanos, que tienen ese apodo. Ello, con toda seguridad, por la enemistad que mantenía con Jose Miguel , que fue durante un tiempo compañero sentimental de Genoveva , con la que tuvo dos hijos. Al plantarle cara Pedro Enrique , que le arrebató la caña, el acusado esgrimió una navaja que sacó del bolsillo, con la que le lanzó algunos golpes sin alcanzarlo; y en ese momento, en el que la riña era ya manifiesta, Genoveva , que sin duda estaba al tanto de todo dada la corta distancia existente entre su domicilio y el kiosco, cogió una de las catanas que tenía colgadas en la pared, y se la llevó a Avelino al tiempo que le decía "con ésta sí lo matas". No resulta ocioso señalar que, a tenor de otros indicios que ofrecen las actuaciones, no sería la primera vez que Genoveva hacía algo así, pues algunos meses antes Avelino habría apuñalado a otra persona con un cuchillo facilitado por Genoveva , en un incidente que también tenía como telón de fondo los celos de Avelino hacia Jose Miguel (folio 35).

Los hermanos Carlos Francisco Pedro Enrique Jose Miguel han negado rotundamente que su presencia junto al kiosco obedeciera a otro fin que el de adquirir allí algunos consumibles (patatas fritas, refrescos), extremo que cuestionan las defensas aduciendo que dichos hermanos viven en las afueras del pueblo y podrían proveerse en otros locales menos alejados de su domicilio. La Sala estima que éste es un argumento puramente especulativo del que no cabe extraer ninguna conclusión válida, y que desde luego no puede ocultar una palmaria realidad: la riña no se originó por los hermanos Carlos Francisco Pedro Enrique Jose Miguel , o al menos no existe fiable constancia de ello; en cualquier caso obedeció a motivos fútiles, y se resolvió mediante un espadazo lanzado por Avelino sobre Pedro Enrique , sin que los hermanos de éste, Jose Miguel y Carlos Francisco , tuvieran posibilidad alguna de actuar en defensa del agredido, a lo que se une que a resultas de este incidente ni Avelino ni Genoveva presentaron un solo rasguño, lo que evidencia bien claramente la naturaleza de los hechos y el sentido unidireccional del ataque.

Baste añadir, respecto de la participación de la acusada Genoveva , que, como razona la S.TS. nº. 539/2.003, de 30 de abril , "La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido, sino que colabore con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria". Esto es lo que sucede en el caso concreto, en el que el inicial ataque producido por el acusado Avelino se vio potenciado y alentado por la incitación de Genoveva a un claro delito de homicidio, a cuya ejecución se prestó aquél resueltamente con el arma claramente mortífera que la misma vino a procurarle.

TERCERO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Singularmente, no concurre en Avelino la circunstancia eximente de legítima defensa invocada por su Letrado al modificar en trámite de conclusiones definitivas su inicial escrito de defensa, por la sencilla razón de que no consta ataque alguno proveniente de ninguno de los hermanos Carlos Francisco Pedro Enrique Jose Miguel frente al que aquél hubiera de defenderse. Es verdad que Avelino y Genoveva aludieron a que alguno de los hermanos Carlos Francisco Pedro Enrique Jose Miguel , más concretamente Carlos Francisco , habría esgrimido una navaja en la riña, pero esa sola mención, cuando las manifestaciones de ambos acusados no han resultado creíbles en su conjunto, no puede constituir la prueba que necesariamente ha de darse respecto de los hechos determinantes de la citada eximente, pues, como ha reiterado la Jurisprudencia, para la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, es preciso que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los que se estiman probados (cfr. SS. de 11 de febrero de 1.987 , 16 de noviembre de 1.989 , 18 de junio de 1.991 , 18 de enero de 1.993 y 2 de abril de 1.998 , entre otras muchas), nada de lo cual sucede en nuestro caso.

CUARTO.- Los hechos enjuiciados no integran el delito de encubrimiento previsto en el artículo 451 del Código Penal , en su modalidad de ayudar a los presuntos responsables de un delito de homicidio a eludir la investigación del mismo y a sustraerse a su busca y captura (apartado 3º, letra a) ), imputable según el Ministerio Fiscal a la acusada Virginia , porque no consta que en el momento de albergar en su casa a los otros dos acusados, vecinos suyos, tuviera conocimiento del hecho perpetrado por los mismos ( A.TS. de 28 de abril de 1.999 ), y ni siquiera de que lo tuviera antes de que los acusados abandonaran la casa; y ello a pesar de que éstos fueran portadores de una catana en el momento de acceder a la vivienda de dicha acusada, pues esa mera circunstancia no podía ser por sí misma reveladora de la naturaleza del eventual delito que hubieran podido cometer, lo que tiene indudable relevancia dado el carácter restrictivo del delito de encubrimiento, que, en la modalidad prevista en el número 3º, letra a), del precepto de referencia, sólo puede cometerse en relación con unas determinadas y concretas figuras penales, extremo que exige un elemento cognoscitivo en el encubridor que va mucho más allá de una mera sospecha sobre la perpetración por la persona encubierta de cualquier incierta infracción penal. Por otro lado, la acusada Virginia accedió de mala gana a acoger a sus vecinos, suponiendo que lo sería por un término breve, y movida por los graves problemas de convivencia futuros que su negativa podría acarrearle. La Sala no admite, por lo demás, que fuera esta acusada quien ocultó el arma, al deducirse de lo actuado que fue precisamente el acusado Avelino quien la colocó en el hueco que formaba un armario en el patio de la vivienda, donde fue vista más tarde por uno de los Guardias Civiles que acudió al registro practicado en el domicilio de Avelino y Genoveva , colindante con el de Virginia .

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, procederá fijarlas del siguiente modo:

-Seis años de prisión por la tentativa de homicidio para los acusados Avelino y Genoveva , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

-Diez años para las accesorias de prohibición de residir y acudir a la localidad de Molvízar, y, en cualquier caso, de aproximarse a menos de trescientos metros del ofendido Pedro Enrique , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse con él de cualquier modo y por cualquier medio.

La pena de prisión se impone un grado por debajo de la asignada al homicidio consumado, al tratarse de un supuesto de tentativa acabada con un alto nivel de ejecución; y se deja fijada en su mitad inferior, aunque moderadamente por encima de su límite mínimo, en atención a la inexistencia de inmediato compromiso vital y a la favorable evolución de la lesión causada.

Las penas accesorias de prohibición de residencia en la localidad de Molvízar, y de aproximación y comunicación con la víctima, que se imponen de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48 del Código Penal , se estiman necesarias para la futura salvaguarda del bien jurídico atacado, dada la persistencia, si no incluso agravamiento, de la animadversión que guió la conducta de los acusados.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código , "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil "comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales". En el caso concreto, atendidas las circunstancias, se muestra oportuno establecer en favor del perjudicado las siguientes indemnizaciones: 2.000 euros por los días de convalecencia y 18.000 euros por las secuelas resultantes.

SÉPTIMO.- Cumpliendo lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas de este proceso deben serles impuestas a quienes resultan criminalmente responsables del hecho enjuiciado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, y entre ellos los artículos 62 , 66 y 70 del Código Penal , en cuanto a la determinación de la pena, y 56 del mismo texto, en cuanto a pena accesoria inherente a la prisión,

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Avelino y Dª. Genoveva , el primero como autor y la segunda como inductora-cooperadora de un delito de homicidio en tentativa, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con las también accesorias de prohibición de residir y acudir a la localidad de Molvízar por término de diez años, y de aproximarse a menos de trescientos metros del ofendido D. Pedro Enrique , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse con él de cualquier modo o por cualquier medio, durante el mismo periodo .

Condenamos a dichos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado D. Pedro Enrique en la suma global de veinte mil (20.000) euros , por los conceptos indicados en el Fundamento Sexto, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea, e imponemos a los mismos las costas del proceso a razón de 1/3 cada uno.

Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a la acusada Dª. Virginia del delito de encubrimiento que el Ministerio Fiscal le atribuye, y declaramos de oficio el tercio restante de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a treinta de diciembre de dos mil once. Doy fe.