Sentencia Penal Nº 752/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1701/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0332753
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1701/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 267/2017
Apelante: D./Dña. Secundino
Procurador D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES
Letrado D./Dña. FELIX BERNAL PUEBLA
Apelado: D./Dña. Urbano y MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA
Procurador D./Dña. MARIO CASTRO CASAS y Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
Letrado D./Dña. CESAR AUGUSTO ARIAS MOMPEAT y Letrado D./Dña. JOSE MARIA GIRON SAMPAYO
SENTENCIA Nº752/19
Magistrados/a:
Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 20 de diciembre de 2019
Este Tribunal ha visto los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, al cual se ha
adherido Urbano y el recurso de apelación interpuesto por Secundino , al cual se ha adherido MUTUA
MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, habiendo presentado la citada entidad aseguradora recurso de apelación
supeditado, constando las impugnaciones de las partes contrarias, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2019, en la causa arriba referenciada.
Secundino ha estado asistido por el letrado D. Félix Bernal Puebla.

MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA ha estado asistido por el letrado D. José María Girón Sampayo.
Urbano ha estado asistido por el letrado D. César Augusto Arias Mompeat.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: ' D. Secundino , sobre las 04:20 horas del día 16 de agosto de dos mil catorce, conducía por la plaza de Cuzco de Madrid, el vehículo marca Opel, modelo Astra con matrícula .... WTK , asegurado por la compañía Mutua Madrileña Automovilista, propiedad de su madre, Propiedad de doña Natividad , habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas y habiendo obtenido el carnet de conducir seis meses antes, lo que determinó que no frenara a tiempo al llegar a un paso de peatones regulado por un semáforo que se hallaba en fase ámbar, atropellando a un peatón que cruzaba en ese momento la vía.

Las pruebas de detección alcohólicas arrojaron un resultado de 0,29 y de 0,25 mg/l en sangre, practicadas respectivamente a las 04:54 y 05:19 horas del mismo día .

A consecuencia del citado accidente Urbano , sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo- encefálico severo, hemorragia subaracnoidea, hemorragia intraventricular, contusión en lóbulo temporal derecho, hidrocefalia con sintomatología migrañosa y daño axonal difuso; traumatismo torácico, ( contusiones pulmonares bilaterales), múltiples escoriaciones y heridas incisas faciales, heridas superficiales en extremidades inferiores. Dichas lesiones precisaron tratamiento intensivo en unidad de hospitalización especializada y tratamiento de rehabilitación neuro-psíquica, tardando en curar 365 días, de los que 119 días estuvo hospitalizado y 246 fueron impeditivos. Como secuelas le han quedado un cuadro psico-orgánico con limitación de las funciones de relación ( es autónomo para las actividades básicas pero presenta lentitud de pensamiento, dificultad de atención y concentración, dificultad en la programación y ejecución de tareas)deterioro de intensidad leve-moderada y diversas cicatrices de 3 cm. en mentón, 1cm en dorso nasal, en hemicara derecha, en número de 4 verticales, de unos 05X 7cm, en región superior de la oreja derecha, de unos 2,5 cm) que constituye perjuicio estético ligero.

La Compañía MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción la cuantía de 25.000 € que fueron entregados al perjudicado.

Sucedidos los hechos en la fecha expuesta, no se dictó Auto de apertura de Juicio Oral hasta el 24/04/17, y Auto de admisión de pruebas y señalamiento hasta el 03/10/17 y se celebró juicio oral los días 2 y 12 de julio de 2019.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Secundino como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, imprudentes del art. 152.1.2º en relación con el art. 149.1 CP concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena de cinco meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Urbano , con la responsabilidad civil directa de la compañía MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA y subsidiaria de doña Natividad , en la cantidad de 153.044,03 € con los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 LEC.

II. Los recurrentes solicitaron la revocación de la sentencia en la parte que les perjudicaba y que solicitaron que se confirme en lo que les favorece.

III. Cada una de las partes impugnó o se adhirió al recurso interpuesto por las otras partes, según les favoreciera o les perjudicara. Así, al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se adhirió Urbano y al interpuesto por Secundino se adhirió la entidad aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, que a su vez interpuso un recurso de apelación supeditado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Para una mejor estructura de los recursos de apelación interpuestos, distribuiremos los argumentos de las partes por bloques. En el primero de ellos resolveremos las cuestiones referidas a la valoración de las pruebas en relación con la acreditación de los hechos y la autoría. En segundo, la concurrencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y, por último, el tercero contendrá las cuestiones referidas a la responsabilidad civil.

El acusado, que ha resultado condenado por la sentencia de instancia, centra su argumentación en lo que hemos llamado el primer bloque, por este motivo comenzaremos por dicho recurso, haciendo referencia a las alegaciones que formulan el resto de las partes. Sostiene, el escrito presentado por la representación procesal de Secundino que existe un error en la valoración de las pruebas y en el juicio de inferencia que lleva a cabo la Juez a quo para atribuir la responsabilidad al acusado y ello porque considera que el órgano judicial no ha tenido en cuenta el resto de manifestaciones prestadas por los testigos y porque no ha leído las declaraciones prestadas por el testigo Cayetano en otras fases del procedimiento ya que alega que existen múltiples contradicciones que convierten su declaración en poco creíble, amén de considerar que tiene una relación de amistad con el perjudicado. Sin embargo, otorga credibilidad a los acompañantes del acusado que viajaban en el mismo vehículo.

Pues bien, respecto a este argumentación no procede sino el más absoluto rechazo, teniendo en cuenta que las desvalorizaciones que lleva a cabo el recurrente respecto de la sentencia, podrían ser aplicadas al propio contenido del recurso por los siguientes motivos: -En primer lugar, se dice en el recurso que no existe testigo directo del accidente, cuando no se corresponde con la realidad. Sí existe un testigo que es Cayetano . Es cierto que dice que no vio el impacto propiamente dicho porque estaba más pendiente de Urbano mientras cruzaba la calzada porque llevaba unos clientes que si no se iban con él podrían irse con el declarante. Pero sí observa el semáforo que dice conocer de todas las noches. No observa el impacto porque ocurre muy deprisa y llega a decir que el vehículo iba muy deprisa, que se le echó encima a Urbano .

-En segundo lugar, su declaración ha sido prácticamente idéntica a lo largo del procedimiento. Podría haber ocurrido que se le olvidara algún detalle dado el tiempo transcurrido, pero no ha sido así. En el folio 43, cuando el testigo declara ante la policía, dice estaba 'parpadeando' el semáforo para los peatones y que Urbano iba 'andando' y no corriendo. En el folio 210, cuando declara ante la autoridad judicial, vuelve a decir el semáforo estaba en ámbar para los coches y parpadeaba para los peatones, lo que repite en el juicio oral. Este detalle de su declaración se podría repetir en varios otros. Se observa que el testigo presenció un hecho que no se le ha olvidado y lo repite casi con las mismas palabras, desde el inicio de la actuación policial.

-En tercer lugar, se dice que es amigo de Urbano . Es una alegación sin base probatoria alguna. Es cierto que trabajaban en el mismo sector, pero eso no puede conducir inexorablemente a que una persona mienta desde que presta declaración ante la policía. Ninguna relación de amistad probada -que lleve al testigo a mentir- se ha acreditado.

-En relación con los acompañantes del acusado, que viajaban en el mismo coche, se sostiene que su declaración es imparcial, lo cual debe ser puesto en duda porque en este caso sí que existes indicios de amistad, como es que los tres habían salido a divertirse esa noche y viajaban en el mismo coche. Sí que puede existir un interés en mejorar la respuesta penal de su amigo.

-Se alega que no se ha tomado en consideración el informe de reconstrucción del accidente emitido por Fabio . Se trata de una mera hipótesis acerca de cómo se encontraba el semáforo en el momento de ocurrir los hechos. Ni siquiera en el atestado se realiza un informe de esta naturaleza y los agentes acudieron al lugar de los hechos. Mucho menos asumible es la hipótesis del perito que no estuvo en el lugar y que lo elabora por lo que consta en el atestado.

-Se alega que el perjudicado cruzaba el Paseo de la Castellana en dirección a la calle Sor Ángela de la Cruza corriendo y con los cascos puestos. Es poco creíble que así lo hiciera, aparte de que no han aparecido cascos y se trata igualmente de una mera alegación sin base probatoria. Pero es poco creíble porque Urbano iba con unos clientes que lamentablemente no se quedaron para ser identificados por los agentes ya que podrían haber aportado datos de cómo ocurrieron los hecho. En todo caso, si iba con unos clientes, tratando de convencerles para que acudieran al local del cual era relaciones públicas, no iba a ir con los cascos y corriendo, iría pendiente de hablar con ellos para convencerlos de que acudieran a su local.

-Por lo demás las testigos que viajaban en el vehículo taxi no vieron el atropello, pero sí vieron circular a gran velocidad el vehículo que conducía el acusado, lo que concuerda con la versión que ofrece del accidente el otro testigo.

Por todo ello se considera que los hechos han quedado suficientemente acreditados, más allá de toda duda razonable, con las pruebas practicadas en el juicio oral.

Los hechos deben subsumirse bajo el tipo penal de lesiones imprudentes tipificadas en el 152.1.2º CP ya que la imprudencia debe ser calificada de grave pues el peatón cruzaba por un paso de peatones regulado por semáforo que se encontraba en ámbar para el vehículo y parpadeando para los peatones, lo que obliga a extremar la precaución por si existiera algún peatón rezagado que se decidiera a cruzar en el último momento, confiando en la situación del semáforo.

El principio de confianza regula las relaciones humanas en el ámbito de la seguridad vial. La quiebra de dicha confianza puede ser grave o leve -actualmente, a raíz de la reforma de la LO 1/2015, también menos grave-.

Cuando un peatón cruza por un paso de peatones, además regulado por semáforo y lo hace con la habilitación que le ofrece la citada señal vertical, no espera que un vehículo no lo vaya a respetar, por lo que la calificación de la imprudencia ha de ser de grave.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Secundino , al cual se ha adherido la compañía aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA.



SEGUNDO: En este segundo apartado vamos a resolver las cuestiones planteadas en relación con las circunstancias atenuantes aplicadas en la sentencia recurrida. El MINISTERIO FISCAL recurre este apartado de la sentencia al considerar que no es de aplicación ni la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ni la simple de reparación del daño.

A dicho recurso se adhiere la acusación particular.

Procede la estimación de ambos motivos. Al revocar la sentencia en este apartado procede incrementar la pena impuesta, de acuerdo con el artículo 66 CP. Por tanto, supone un agravamiento de la situación del acusado, lo que podría contradecir lo establecido en los artículos 790 y 792 LECrim, en la redacción dada por la Ley 41/2015. Sin embargo, no se va a modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida, sino el razonamiento muy escaso que contiene la sentencia en el fundamento jurídico cuarto que se titula: 'circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal' y que dice lo siguiente: 'concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP por cuanto concurren en la causa periodos de inactividad procesal sustantiva considerables que han sido puestos de manifiesto en el relato de hechos probados, que son de tal entidad que permiten calificar la atenuante como muy cualificada y rebajar la pena en dos grados. Y la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP en consideración con el pago parcial de la indemnización por parte de la compañía aseguradora'.

No se valoran los periodos de paralización porque, si se hubiera hecho un análisis de estos, las consecuencias hubieran sido muy distintas. Tampoco se dice en los hechos probados cuáles son dichos periodos pues solo se dice que los hechos sucedieron el 16 de agosto de 2014, se dictó auto de apertura de juicio oral el 24 de abril de 2017 y el auto de admisión de pruebas es de 3 de octubre de 2017 y se ha celebrado el juicio los días 2 y 12 de julio de 2019. No consta ninguna referencia a los motivos de la supuesta paralización en los hechos probados -que contiene una referencia genérica pero no se explicitan los periodos de paralización- ni tampoco en la fundamentación jurídica.

Por ese motivo, manteniendo el relato de hechos probados que es correcto, procederemos a analizar los periodos de supuesta paralización: -En primer lugar, la estabilización lesional del perjudicado no se produce hasta fecha avanzada. No es posible olvidar que se encuentra impedido para sus ocupaciones habituales durante un año -365 días-, y regularmente acude a ser examinado por el Médico forense. Una vez, supuestamente, estabilizado en sus secuelas tiene que ser de nuevo intervenido de una rodilla y de la nariz. De tal manera que el médico forense emite un primer informe el día 19 de diciembre de 2015 y después tiene que ampliarlo al folio 634 de las actuaciones y posteriormente ratificarlo. Un accidente de esta naturaleza con unas lesiones de esta gravedad no permite que el procedimiento se celebre con celeridad porque es preciso saber, con la mayor exactitud posible, el alcance de la lesiones y de las secuelas, como consecuencia de un cierto periodo de estabilización lesional.

-En segundo lugar, el juicio se señaló para el 23 de octubre de 2018 y al folio 807 consta un escrito del letrado del acusado, D. Félix Bernal Puebla, diciendo que le es imposible acudir porque tiene que prestar servicios en la reserva. Se hace un nuevo señalamiento para el 30 de enero de 2019 y es el letrado de la compañía aseguradora el que no puede acudir. No se suspende, pero el médico forense manifiesta que se encuentra de permiso oficial. Se señala nuevamente para 24 de abril de 2019 y el día 23 de abril de 2019 consta una diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia donde dice que el letrado del acusado ha llamado por teléfono y ha dicho que no puede acudir al juicio señalado para el día siguiente porque no se encuentra bien, por lo que se suspende. Aporta informe médico con escrito de 25 de abril de 2019 donde consta que sufrió una gastroenteritis aguda febril. Se señala nuevamente para el día 14 de mayo de 2019 y en esta ocasión es el letrado de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA quien alega que tiene un señalamiento previo y solicita su suspensión. Por fin logra celebrarse el juicio oral los días 2 y 12 de julio.

Desde el 23 de octubre de 2018 que se intentó hasta el dos de julio de 2019 transcurrieron más de ocho meses, que no son imputables a la administración de justicia, ni a un retraso injustificado en la tramitación del procedimiento, sino exclusivamente atribuible a los dos letrados, tanto de la defensa como de la acusación particular, que sistemáticamente, en una suerte de cierta maniobra dilatoria, consiguieron que el juicio oral no se celebrara en la fecha inicialmente prevista. Salvo el médico forense que manifiesta en una ocasión que no puede acudir, las suspensiones restantes son debidas a peticiones del letrado de la defensa y de la responsable civil directa alternativamente.

El artículo 21.6 CP exige que la dilación no sea imputable al acusado, y si bien en este caso no lo es directamente, tampoco es atribuible a la administración de justicia que ha hecho su labor con celo, pues constan multitud de citaciones que ha debido realizar porque el juicio se suspendió hasta en cuatro ocasiones.

-El artículo 21.6 CP exige para la aplicación de la circunstancia atenuante como simple que sea la dilación indebida y extraordinaria. En este caso, analizadas estas circunstancias, ni siquiera concurrirían estos parámetros, pero el Ministerio Fiscal ha solicitado que se aplique como simple, lo que procede, por el tiempo transcurrido en su totalidad desde que ocurrieron los hechos hasta la fecha de celebración del juicio oral, no por las circunstancias que han concurrido ya que no existieron periodos de paralización atribuibles a un mal funcionamiento de la administración de justicia, pues el procedimiento no ha estado paralizado en ningún momento.

Por tanto, se aplica la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP.

En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP como analógica que aplica la sentencia y que el Ministerio Fiscal considera que no es de aplicación porque quien abona los 25.000 euros -que no llegan a la sexta parte del monto indemnizatorio que fija la sentencia- es la compañía aseguradora en virtud del seguro de obligatorio de responsabilidad civil. No es el acusado quien ha hecho un esfuerzo por resarcir a la víctima de algún modo. Es la compañía de seguros, al cumplir sus obligaciones legales o contractuales, quien ha abonado menos de una sexta parte del quantum indemnizatorio.

La reparación del daño debe proceder de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías de seguros ( STS 626/2013, de 17 de julio) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen ( STS 733/2012, de octubre).

Las circunstancias atenuantes afectan a la culpabilidad del autor y afectan a la pena. En el supuesto de la reparación del daño, incluso hasta el momento mismo de la celebración del juicio oral, se atenúa la respuesta penal en base al deseo del autor de mitigar el dolor de la víctima. No se observa ese deseo en alguien que no realiza ningún movimiento para reparar el daño que ha causado, sino que es su compañía de seguros, con quien tiene contratado la reparación de los siniestros a terceros, quien abona menos de una sexta parte de la indemnización fijada en sentencia.

Por ello, no es acreedor a la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, sin que se exija modificar los hechos probados, pues efectivamente la compañía aseguradora abonó 25.000 euros, que es lo que se recoge en el relato fáctico.

Por todo ello, no procede rebajar la pena en dos grados, sino mantenerla en la mitad inferior de las penas fijadas para el delito en el artículo 152.1.2 CP y procede imponerle la pena mínima de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de un año y seis meses de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses, sin que proceda imponerle la pena mínima habida cuenta que había consumido bebidas alcohólicas antes de conducir el vehículo en cantidad no suficiente para ser castigado penalmente, pero tratándose de un conductor nobel debía haber extremado la precaución también en este aspecto y haberse abstenido de consumir bebidas alcohólicas o en su caso no haber conducido para evitar el riesgo derivado de su inexperiencia y del consumo de dichas bebidas.

Se estiman estos dos argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su recurso, a los cuales se ha adherido la acusación particular y se imponen las penas antes referidas.



TERCERO: El último grupo de argumentos hace referencia a la responsabilidad civil derivada del delito. El MINISTERIO FISCAL sostiene que la juzgadora a quo reconoce como secuelas hidrocefalia migrañosa y deterioro cognitivo moderado correspondiendo a cada uno de ellos 20 puntos, debiendo fijarse el valor del punto en 1.813, 64 euros y no a razón de 1.258, 60 euros, teniendo en cuenta la edad del perjudicado entre 21 y 40 años y el intervalo entre 40 y 44 y no entre 20 y 24. Igualmente alega que se han de aplicar los intereses de demora del artículo 20 LCS.

La compañía aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA impugna el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y a su vez plantea un recurso supeditado al del MINISTERIO FISCAL. La acusación particular se adhiere al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.

Existe un consenso en los días de hospitalización y los días de impedimento sufridos por el perjudicado, así como la indemnización fijada en tal concepto.

Sin embargo, el consenso se rompe porque la entidad aseguradora sostiene que no procede aplicarle el factor de corrección del 10% porque no trabajaba el perjudicado en el momento en que ocurrieron los hechos ya que no tenía contrato de trabajo y no cotizaba a la Seguridad Social por ello.

Sorprende este alegato pues cuando se trata de desvirtuar la declaración del testigo de nombre Cayetano se dice que es compañero de trabajo del perjudicado -lo dice el acusado en su recurso al cual se adhiere la entidad aseguradora- y luego se manifiesta que la víctima no desempeñaba trabajo alguno. El hecho de que no tenga contrato de trabajo no significa que no desarrolle un trabajo por el cual percibiría una remuneración, que podría ser fija o por porcentaje en función de los clientes que llevara al local, por eso tanto el testigo como la víctima se encontraban en el Paseo de la Castellana, esquina con la calle Sor Ángela de la Cruz, tratando de captar clientes y el fin no era otro que obtener un salario, por pequeño que fuera.

Realizar un trabajo para un tercero, aunque se carezca de contrato laboral, y obtener unos beneficios pro ella, bien fijos o bien a porcentaje, es trabajar por cuenta ajena. Trabajo que tuvo que dejar de prestarlo mientras se encontraba hospitalizado o incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Por tanto, es de aplicación el citado factor de corrección del 10% a la indemnización por días de incapacidad y hospitalización.

No se ha discutido tampoco la indemnización por perjuicio estético y por pérdida de una pieza dentaria.

La cuestión debatida se ha centrado en la indemnización por secuelas. La entidad aseguradora sostiene que la secuela consistente en hidrocefalia migrañosa aparece cinco años después de ocurrido el accidente y no se puede considerar a este hecho causante de dicha secuela.

Sorprende este argumento cuando un examen somero de los informes médicos aporta información detallada acerca de dicha secuela desde el inicio. Al folio 13 se habla de hidrocefalia triventricular -18 de agosto de 2014-, al folio 105 se vuelve a hablar de hidrocefalia secundaria -6 de noviembre de 2014-, al folio 162 se habla de hidrocefalia secundaria -12 de diciembre de 2014-, al folio 634 la recoge el Médico Forense y al folio 636 se recoge en el informe emitido por la Fundación Jiménez Díaz en fecha 16 de noviembre de 2017. Siempre ha estado presente en los informes médicos la hidrocefalia que acaba siendo una secuela.

Por tanto, sí consta acreditada la relación de causalidad entre el accidente y la secuela consistente en hidrocefalia. Es cierto que los informes médicos de parte -Dr. Leonardo y Dr. Luciano - no hacen referencia a dicha secuela desde el inicio, informes que se han venido repitiendo casi en su integridad, pero ello no significa que no se encuentre presente en los informes emitidos por los distintos hospitales que han tratado al perjudicado. Por ello el Ministerio Fiscal no dice que se elimine la indemnización por dicha secuela, porque se encuentra presente en los informes médicos, no solo en el emitido por el Médico Forense en fecha muy postrera, sino en los distintos partes médicos desde la primera vez que se trata al paciente.

Se alega por la entidad aseguradora que no se debe aplicar indemnización en concepto de incapacidad permanente y menos la cantidad de 70.000 euros porque sobrepasa lo establecido en el baremo de 2014 y porque considera que una minusvalía otorgada por el órgano administrativo de 65% no puede dar lugar a dicha indemnización.

En primer lugar, no existe ausencia de petitum por parte del perjudicado porque en el escrito de conclusiones provisionales consta que solicita por incapacidad permanente total la cantidad de 70.000 euros.

La sentencia fija dicha cantidad porque la minusvalía del 65% le va a impedir seguir con su actividad profesional que era relaciones públicas de un centro de ocio, porque exige agilidad, locuacidad en el trato y respuesta para la captación de clientes. En el acto del juicio oral se ha observado que el perjudicado carece de dichas cualidades debido al deterioro cognitivo moderado que ha sufrido. Que careciera de contrato laboral, que la actividad no esté regulada o reglamentada no significa que no fuera el medio de vida del perjudicado y que éste no puede desempeñarlo desde el día del accidente.

La Resolución de 5 de marzo de 2014 recoge lo siguiente: en el caso de lesiones permanentes que constituyan una limitación para el desarrollo de la actividad habituales, se fija la cantidad de hasta 19.172,55 euros cuando la limitación es parcial y desde esa cantidad hasta 95.862,67 euros, cuando las secuelas permanentes impiden totalmente la realización de la actividad habitual.

En este caso, tal y como razona la Juez a quo, las secuelas consistentes en un deterioro cognitivo moderado e hidrocefalia migrañosa impiden al perjudicado realizar la actividad habitual que venía desempañando con anterioridad al accidente, y que le servía de medio de vida, por lo que se aplicaría el apartado segundo que fija el límite en 95.862,67 euros, considerando que la cantidad de 70.000 euros es proporcionada al grado de limitación permanente que ha sufrido el perjudicado.

La entidad aseguradora ataca igualmente la sentencia por el factor de corrección del 10% al considerar que se ha de aplicar cuando se han acreditado unos ingresos de al menos 28.758,81 euros. La recurrente interpreta de forma no adecuada el precepto puesto que el factor de corrección se aplica de 0 a 10% cuando los ingresos no superan la citada cantidad. A partir de ahí el factor de corrección se incrementa. Por debajo de esa cantidad no es necesario acreditar que se percibe una cantidad inferior. para solicitar un factor de corrección superior al 10% es necesario acreditar que se percibe una cantidad superior a 28.758,81 euros.

Se desestima este argumento del recurso de apelación de la entidad aseguradora.

Y, por último, solicita que se compensen las culpas del perjudicado y del conductor con una reducción de al menos el 50 %.

Sorprende dicho alegato pues se desconoce en qué criterio lo basa. El peatón cruzaba por un paso de peatones regulado por semáforo que estaba parpadeando para los peatones y en ámbar por los vehículos, hablando con otras personas, sin cascos, y andando, y es atropellado por un vehículo que lo hace saltar por encima de éste sin que pudiera detener la marcha hasta unos metros más abajo. Cabe preguntarse dónde se encuentra la culpa del peatón que le obligaría a compensar la indemnización con un 50 %. La respuesta es negativa.

Se desestima este argumento del recurso de apelación y con él el recurso interpuesto por la entidad aseguradora.

Volviendo a las alegaciones del MINISTERIO FISCAL en relación con la responsabilidad civil, se dice por MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA que carece de legitimación activa para reclamar un incremento de la indemnización porque el perjudicado no ha recurrido. Como el perjudicado se ha adherido al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, el motivo debe decaer.

Considera el MINISTERIO FISCAL que procede un incremento de la indemnización porque los puntos son 40 y la franja de edad de 21 a 40 años por lo que el valor del punto es de 1.813, 64 euros.

Asiste la razón al Ministerio Fiscal de acuerdo con la resolución de 5 de marzo de 2014, sin otro argumento que la tabla establecida en dicha norma, más el 10 % del factor del corrección, tal y como se ha argumentado anteriormente.

Solicita igualmente el Ministerio Fiscal que se aplique el interés previsto en el artículo 20 LCS y no los intereses de demora previstos en el artículo 576 LEC.

Sostiene la aseguradora que no procede aplicar dicho interés porque supondría una cláusula de castigo a la aseguradora por no haber la indemnización por motivos a ella imputables.

Asiste la razón a la entidad aseguradora porque el informe médico forense no recogió todas las secuelas desde el inicio, sino que lo ha ido ampliando. El grado de incapacidad no se ha conocido hasta fechas recientes y la compañía puso a disposición del perjudicado varias respuestas motivadas, según consta en los folios 385 y siguientes, habiendo consignado 25.000 euros que era algo menos de lo que el Ministerio Fiscal solicitaba en el escrito de conclusión provisionales y ello porque se desconocía el alcance de las secuelas.

Por tanto, la falta de consignación no es imputable en su totalidad a la entidad aseguradora por lo que no procede aplicar el interés de demora previsto en el artículo 20 LCS.

Se desestima este argumento del Ministerio Fiscal.



CUARTO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al cual se ha adherido Urbano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2019, en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de aplicar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, sin que se aplique la circunstancia atenuante de reparación del daño, por lo que la pena a imponer al acusado, Secundino , es de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses y que indemnice a Urbano en la cantidad de 72.545,6 euros por secuelas a razón de 1.813,64 euros por cada uno de los 40 puntos, más el 10% de factor de corrección, manteniendo el resto de las indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida, declarando la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA y la subsidiaria de la propietaria del vehículo, Natividad .

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Secundino AUTOMOVILISTA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las p artes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

y MUTUA MADRILEÑA