Sentencia Penal Nº 754/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 22/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 22/2011

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 33/2010 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 15

SENTENCIA

Nº 754/11

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Lucas , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Julián y de Teresa, nacido en Valencia el día 12-05-1972, vecino de Catarroja (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Luis Sanz; Carlos María y Amanda , como acusación particular, representados por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Biforcos Sancho y defendidos por la Letrada Dª Olga Estrada López; el mencionado acusado, Lucas , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Saborit Viguer y defendido por la Letrada Dª Amparo Tormo Martínez, y la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. por medio de sus socios Calixto y Joaquina , como responsable civil subsidiaria, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Amparo García Orts y defendidos por el Letrado D. Ferran Gonzàlez i Martínez, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 25-10-2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º en relación con los artículos 74.1 y 2 , 395 y 8.4ª del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Lucas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le condenara a la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, restituya a Carlos María y Amanda los 113.000 euros defraudados con responsabilidad subsidiaria ex artículo 120.4 del Código penal de "Estudio Pérez Galdós S.L."; igualmente deberá procederse a la declaración de inexistencia de la compraventa relativa al inmueble de autos y, en consecuencia, de título jurídico que habilite la posesión de estos últimos, que habrán de restituírsela a Daniel , quien, a su vez, deberá reintegrarles los 54.000 euros percibidos como precio. Las cantidades recuperadas por los Sres. Carlos María y Amanda por esta vía habrán de descontarse del importe antes dicho a restituir por el acusado o, en su caso, por ESPEGAL.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.2 del Código penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Lucas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena, por el delito de estafa, de ocho años de prisión y 24 meses de multa y accesorias y, por el delito de apropiación indebida, de tres años de prisión y accesorias, pago de costas procesales y que indemnice a Carlos María y Amanda en 50.000 euros por la cantidad entregada mediante engaño; asímismo, Lucas , la mercantil Estudio Pérez Galdós S.L. y el administrador de la misma Calixto como responsables civiles solidarios, deberán indemnizar en 3.000 euros a Carlos María y Amanda por la cantidad que se entregó como pago de la comisión inmobiliaria a la entidad Estudio Pérez Galdós; también son responsables civiles subsidiarios la mercantil Estudio Pérez Galdós y el administrador de la misma Calixto de manera solidaria, en virtud del artículo 120.4 del Código penal , debiendo indemnizar en caso de insolvencia del responsable criminal a Carlos María y Amanda en 50.000 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

En el mismo trámite, la defensa de los responsables civiles subsidiarios solicitó su absolución o, en su caso, por razón de disolución de la entidad Estudio Pérez Galdós, la limitación de la responsabilidad de sus socios.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha superado en cuatro días por la atención de asuntos preferentes por parte del ponente.

Hechos

Se declara probado que el acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba en verano de 2006 como agente comercial para la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. con domicilio en la calle San Francisco de Borja nº 15 de Valencia y dedicada, entre otras actividades, a la intermediación comercial mediante cobro de comisiones y a todas las operaciones tendentes a la intervención en el mercado inmobiliario.

Esta sociedad había recibido de su propietario, Daniel , el encargo de vender un chalet sito en la parcela NUM003 de la CALLE001 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Turís, fijando un precio de 281.000 euros, que incluía una comisión para la intermediaria de 6.000 euros.

El acusado, movido por un ánimo de beneficio económico, ejecutó los hechos que seguidamente se relacionan.

En su condición de agente de la citada empresa, el acusado entró en contacto con Carlos María y Amanda , a quienes hizo creer que el precio de venta del chalet era de 220.000 euros. Al mostrarse éstos interesados, se suscribió con la Sra. Amanda una "Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble" el día 28 de junio de 2006, en papel autocopiativo, impreso y con la cabecera de la empresa y el sello de la misma. Dicha "propuesta" reflejaba un precio de venta de 220.000 euros, entregando los compradores al acusado la suma de 3.000 euros como adelanto del precio.

Seguidamente, el acusado se puso en contacto con el vendedor, entregándole los 3.000 euros percibidos y otra "Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble", igualmente confeccionada en papel autocopiativo impreso y con la cabecera de la empresa, carente de sello, con fecha 12 de julio de 2006 y con un precio de venta de 281.000 euros. Al pie de dicho documento aparecía una firma en la que era legible la palabra Maite, aunque dicha firma no había sido estampada por la Sra. Amanda , sino que había sido imitada por el acusado u otra persona por indicación suya.

Aunque ambos documentos contemplaban que la escritura de compraventa se otorgaría a los 45 días de la fecha del documento, al haber fallecido la esposa del Sr. Daniel y ser necesarios unos trámites judiciales para que pudiera vender el chalet, se acordó que los compradores abonaran una suma de mayor importe y a cambio el Sr. Daniel permitiría que pasaran a ocupar inmediatamente el chalet.

Aprovechando que todos los contactos se llevaban a cabo con su intermediación, el acusado, en fecha 11 de agosto de 2006 consiguió que los Sres. Carlos María y Amanda le entregaran la suma de 110.000 euros, de los que 107.000 euros se destinaban al pago de parte del precio del chalet y 3.000 euros a pago de la comisión de la inmobiliaria. En esa misma fecha el Sr. Carlos María firmó un "Contrato de compraventa" que portaba el acusado en el que volvía a aparecer como precio del chalet la suma de 220.000 euros y que el otorgamiento de la escritura pública tendría lugar antes del 15 de septiembre de 2008.

A continuación el acusado u otra persona por indicación suya, confeccionó un "Contrato de compraventa" con la misma fecha y mismas condiciones que el contrato firmado por el Sr. Carlos María , pero variando el precio de compraventa (que se fijaba en 281.000 euros) y el importe de la cantidad entregada a cuenta por el comprador (que se fijaba en 57.000 euros), estampando una firma que imitaba a la de la Sra. Amanda .

El acusado entregó este segundo documento al Sr. Daniel y la suma de 57.000 euros, procediendo el Sr. Daniel a entregar al acusado la cantidad de 6.000 euros en concepto de comisión de la inmobiliaria.

De conformidad con lo acordado y desconociendo la disparidad en cuanto al precio de compraventa del chalet, el vendedor entregó las llaves de la vivienda a los compradores por conducto del acusado y los compradores pasaron a ocupar el chalet, que destinaron a su vivienda habitual, tal y como conocía el acusado, viéndose necesitados de ocupar el chalet con urgencia porque habían vendido su anterior vivienda en fecha 8 de agosto de 2006.

Vendedor y compradores desconocieron lo realmente ocurrido hasta que en marzo de 2008 se pusieron en contacto para el otorgamiento de la escritura pública, percatándose entonces de la diferencia existente entre ambos en cuanto al precio, diferencia que determinó que no se otorgara la escritura.

Posteriormente los compradores y el vendedor han alcanzado un acuerdo en virtud del cual los compradores devolvieron al vendedor la posesión del chalet, resolviéndose el acuerdo que creían haber concertado entre ellos y devolviendo el vendedor a los compradores la suma de 60.000 euros.

El acusado no ha justificado el destino que dio a los restantes 53.000 euros que recibió de los Sres. Carlos María y Amanda .

En fecha 4 de agosto de 2010 se procedió a la disolución y liquidación de la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. mediante escritura pública autorizada por el Notario de Valencia D. Federico Ortells Pérez, siendo sus dos socios Calixto y Joaquina , adjudicándose a cada uno de ellos una cuota de liquidación de 306,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.1 º y 6º y 250.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (o 250.1.1º y 5º y 250.2 del Código penal vigente en la fecha de esta resolución), en relación con los artículos 395 , 74.1 y 8.3 del mismo Cuerpo legal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-06-2009, nº 695/2009 , que "según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial".

En el caso de autos concurren todos y cada uno de los anteriores elementos en los hechos cometidos por el acusado, hechos que se han estimado debidamente acreditados en el juicio oral por los siguientes motivos:

1º. Que el acusado era agente comercial de la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. y que esta entidad estaba dedicada, entre otras actividades, a la intermediación comercial mediante cobro de comisiones y a todas las operaciones tendentes a la intervención en el mercado inmobiliario, es un hecho que no fue discutido por ninguna de las partes, como tampoco lo fue que esa relación de dependencia se prolongó, al menos, hasta el año 2007 y, por tanto, se mantuvo mientras el acusado cometió los hechos que se califican como delictivos.

Por lo demás, el objeto social y la composición de la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. no se discutió y además queda acreditada por la certificación expedida por el Registro Mercantil (folios 41-45).

2º. Que el Sr. Daniel encargó a la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. la venta de su chalet es un hecho igualmente admitido por todos los implicados, del mismo modo que incluso el propio acusado admitió que fue él quien personalmente intervino en la venta del chalet a los Sres. Carlos María y Amanda .

3º. Desde el punto de vista de los compradores, el acusado reconoció como cierto que cumplimentó y suscribió el contrato denominado "Propuesta de Contrato de Compraventa de Inmueble" de fecha 28-06-2006 que fue igualmente firmado por la Sra. Amanda y en el que aparecía como precio de la compraventa la suma de 220.000 euros, documento aportado al folio 187 de las actuaciones.

4º. Reconoció también como cierto el acusado que, como alegaron los compradores, siempre les dijo que el precio era de 220.000 euros y que, por tal motivo, así constaba igualmente en el contrato de compraventa de fecha 11-08-2006 que firmó el Sr. Carlos María y cuya copia consta a los folios 171-172.

5º. Que, por su parte, al Sr. Daniel le dijo el acusado que el precio pactado con los compradores era de 281.000 euros quedó debidamente acreditado por la declaración del Sr. Daniel con el apoyo de los documentos aportados por éste (folios 134-136).

6º. Alegó la defensa del acusado que fue el Sr. Daniel y no el acusado quien faltaba a la verdad y quien falsificó los documentos que aportó, apoyándose en una de las conclusiones del informe pericial obrante en autos (folios 268-277 y 362).

Sin embargo, el referido informe pericial se ha mostrado en este punto carente de fiabilidad en cuanto que no solo atribuye al Sr. Daniel la autoría de los manuscritos de los documentos de los folios 136-137, sino también la de los documentos de los folios 187-188, y el acusado siempre ha manifestado (y así fue ratificado por los compradores) que los documentos de los folios 187 y 188 habían sido cumplimentado y firmados por él mismo.

7º. Descartada, pues la fiabilidad del informe pericial en este punto, que fue el acusado el autor quien de forma mediata o inmediata confeccionó el documento del folio 136 y, por tanto, falsificó la firma atribuida a los compradores, queda acreditado, en primer término, por la manifestación del Sr. Daniel en el sentido de que fue el acusado quien le hizo entrega de dicho documento.

Alegó la defensa del acusado que dicho documento fue falsificado por el propio Sr. Daniel , pero nunca pudo explicar el acusado (y se le preguntó reiteradamente en fase sumarial y en el juicio oral), la forma en que el Sr. Daniel pudo acceder a unos impresos de la entidad Estudio Pérez Galdós S.L. para confeccionar el documento impugnado, impresos que, sin embargo, estaban a la libre disposición del acusado (como afirmó el Sr. Calixto y reconoció el mismo acusado en el juicio oral).

La anterior razón es concluyente para atribuir al acusado la falsificación del documento aportado al folio 136, pero, además, no puede dejar de mencionarse la escasa fiabilidad que mostró el acusado precisamente respecto de otro documento (el aportado al folio 137), respecto del que incurrió en tales contradicciones que su falta de sinceridad quedó puesta de manifiesto frente a la firmeza del Sr. Daniel en su testimonio.

Así, el acusado, habiendo reconocido haber recibido del Sr. Daniel la suma de 6.000 euros que se refleja en el documento, negó su firma en su primera declaración sumarial (folios 167-174) y posteriormente, en el careo que mantuvo con el Sr. Daniel , primero reconoció su firma y, cuando se le preguntó por el motivo por el que antes la había negado, volvió a negar que fuera su firma sin más explicaciones (folios 250-255).

Por último, la mendacidad del acusado no solo quedó contrastada con sus propias contradictorias declaraciones, con sus inconsistencias y con la declaración del Sr. Daniel , sino también con la declaración del Sr. Calixto , quien negó en todo momento que el acusado hubiera entregado en la empresa la suma de 9.000 euros (que en total dijo el acusado haber percibido por comisiones), y ninguna prueba aportó el acusado acreditativa de haber efectuado dicho pago, hasta el punto de que, habiendo manifestado que el dinero lo entregó a una empleada de la empresa que desempeñaba funciones administrativas, en el juicio oral, ante la incomparecencia de la empleada propuesta como testigo, renunció a su declaración desistiendo de intentar siquiera probar el destino que había dado a un dinero que reconoció haber recibido en nombre de la empresa.

8º. Establecida de forma clara la mendacidad del acusado, los posibles errores o contradicciones en que pudieron incurrir vendedor y compradores acerca de alguna fecha o de la presencia de una u otra persona cuando se firmó algún documento carecen de relevancia por referirse a aspectos accesorios de los hechos y porque fueron satisfactoriamente explicadas en el juicio oral.

9º. Si, como se ha dicho, el acusado falsificó (o mandó falsificar la Propuesta de Contrato de Compraventa entregada al Sr. Daniel ), igualmente falsificó (o mandó falsificar) el Contrato de Compraventa de fecha 11-08-2006 entregado al mismo Sr. Daniel , que no deja de constituir una continuación (y también una ampliación) de la maquinación iniciada con el primer documento, quedando acreditado de este modo que de los 110.000 euros recibidos del Sr. Carlos María en fecha 11-08-2006, sólo entregó al Sr. Daniel 51.000 euros, haciendo suyos 3.000 euros destinados a comisión de la empresa por el Sr. Carlos María , 6.000 euros destinados a comisión de la empresa por el Sr. Daniel y 50.000 euros destinados a pago de parte del precio del chalet por el Sr. Carlos María .

Por tanto, el acusado engañó inicialmente a vendedor y compradores sobre el precio pactado para la compraventa y, pensando los contratantes que había acuerdo entre ellos, consiguió que los compradores le entregaran una importante suma que hizo suya, consumando de esta forma el delito de estafa de que se le acusaba.

Alegó la defensa del acusado en apoyo de su pretensión absolutoria, que en este caso la posibilidad de percibir tan importante suma de dinero se planteó con motivo de un acontecimiento tan imprevisto como el fallecimiento de la esposa del Sr. Daniel (que determinó el aplazamiento de la fecha de otorgamiento de la escritura pública y la entrega de una importante parte del precio para que los compradores accedieran a la posesión del chalet), sin el cual el otorgamiento de la escritura pública se debía haber llevado a cabo en 45 días sin que el acusado percibiera ninguna cantidad.

Sin embargo, tal razonamiento no exonera de responsabilidad al acusado. Aunque no se llegara a concretar a lo largo del juicio oral, debe darse por conocido, como hecho notorio por la trascendencia que tuvo la noticia en esta ciudad, que el accidente en que falleció la esposa del Sr. Daniel tuvo lugar en fecha 03-07-2006.

Pues bien, examinados los documentos aportados y las declaraciones de los implicados, es claro que antes de esa fecha el acusado tan solo engañó a los compradores sobre el precio de venta del chalet, firmó con ellos el documento aportado al folio 168 y percibió la suma de 3.000 euros en concepto de señal.

El Sr. Daniel siempre manifestó que el acusado le entregó su versión de la Propuesta de Contrato de Compraventa (documento obrante al folio 169) después del fallecimiento de su esposa y, efectivamente, dicho documento está fechado el 12-07-2006.

Por tanto, el acusado, antes de conocer el fallecimiento de la esposa del vendedor, solo había engañado a los compradores sobre el precio de venta del chalet, sin llegar a hacer suya ninguna cantidad. Las razones concretas que pudo tener para cometer ese primer engaño pueden ser diversas, pero no debe olvidarse que gracias a dicho engaño el acusado consiguió vincular como compradores a los Sres. Carlos María y Amanda y obtuvo de ellos la suma de 3.000 euros que mantuvo en su poder entre el 28-06-2006 (fecha de entrega) y el 12-07-2006 (fecha en que los abonó al Sr. Daniel ).

Su finalidad pudo consistir sencillamente en disponer durante quince días de 3.000 euros o, por el contrario, pudo pensar el acusado en forzar la voluntad de los compradores para elevar su oferta una vez que se hubieran visto impelidos por la necesidad de ocupar la vivienda adquirida (pues, como ocurrió de hecho, los compradores debían vender y desalojar su propia vivienda para comprar el chalet del Sr. Daniel ), obteniendo de ese modo una comisión que, de no llevarse a cabo la operación, no percibiría.

Obviamente, en un segundo momento, cuando tuvo noticia del fallecimiento de la esposa del Sr. Daniel y de la demora que ello implicaba en el otorgamiento de la escritura de compraventa, pudo ampliar su maquinación hasta obtener unos cuantiosos beneficios.

Por este motivo confeccionó la Propuesta de Contrato de fecha 12-07-2006 que entregó al Sr. Daniel con los 3.000 euros de señal abonados por los compradores e ideó el acuerdo mediante el que, con una entrega relevante por parte de los compradores, el Sr. Daniel accedería a entregarles la posesión de la vivienda antes de percibir la totalidad del precio y de que pudiera otorgarse la escritura pública.

Manteniendo incomunicados entre sí a compradores y vendedor y mediante la simulación de los documentos que entregaba al Sr. Daniel , pudo el acusado recibir y hacer suyas las sumas antes indicadas (hasta un total de 59.000 euros), sin que las partes contratantes pudieran percatarse de lo sucedido hasta que en marzo de 2008 se pusieron en contacto para otorgar la escritura pública de compraventa.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, el acusado cometió un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.1 º y 6º y el artículo 250.2 del Código penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, habiendo cometido igualmente un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 74.1 del Código penal , delito absorbido por el de estafa en los términos del artículo 8.3 del Código penal .

En cuanto a la concurrencia del artículo 250.1.1º del Código penal , no se discutió en el juicio oral que los Sres. Carlos María y Amanda iban a destinar el chalet adquirido a ser su vivienda habitual, tal y como hicieron, hasta el punto de que pocos días antes de firmar el contrato de 11-08-2006 vendieron su anterior vivienda. Esa venta de la anterior vivienda era un hecho conocido por el acusado y le permitió urdir la segunda fase de su maquinación, aprovechando la necesidad de ocupación del chalet por parte de los compradores y la disponibilidad de efectivo que habían conseguido mediante la venta de su vivienda, de manera que no tuvo dificultad para que entregaran la mitad del precio pactado (110.000 euros) aunque no se otorgara escritura pública de compraventa.

Basta recordar sobre la aplicabilidad de este precepto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-06-2009, rec. 509/2008 , "en relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ".

La concurrencia en el caso de autos del tipo agravado es clara, como también lo es la concurrencia del tipo del artículo 250.1.6º del Código penal (en la versión vigente en la fecha de los hechos) o del artículo 250.1.5º del Código penal (en la versión vigente en la fecha de esta resolución), dado que el importe de lo defraudado asciende a 59.000 euros, cantidad superior a los 36.000 euros que jurisprudencialmente se fijaron para calificar la estafa como de especial gravedad (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2009, nº 1145/2009 ) y superior igualmente a los 50.000 euros, en que ahora se ha fijado legalmente esa cualificación.

En concreto, el acusado hizo suyos los 50.000 euros de diferencia entre la suma percibida como pago de parte del precio de los compradores en fecha 11-08-2006 (107.000 euros) y la suma entregada por ese concepto al vendedor (57.000 euros), los 6.000 euros entregados por el vendedor al acusado en fecha 12- 08-2006 en concepto de comisión y los 3.000 euros entregados por los compradores al acusado en concepto de comisión el mismo 11-08-2006.

No se aprecia, sin embargo, la concurrencia del tipo agravado del artículo 250.1.7º en su redacción vigente en la fecha de los hechos. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-12-2007, nº 1077/2007 , que "como ha declarado la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS núm. 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril ; STS núm. 1218/2001, de 20 de junio ; STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre " (F.J. 4º STS núm. 1749/2002 de 21/10/2002 )".

En el caso de autos la relación del acusado y de la empresa para la que trabajaba con los compradores y con el vendedor no trasciende de la normal en esta clase de operaciones y, por el contrario, como explicaron los compradores, las especiales circunstancias en que se terminaron firmando los contratos (nunca con presencia simultánea de las dos partes contratantes) obedecieron a razones ajenas a la inmobiliaria y fueron explicadas o bien por comodidad de los compradores (cuando se les ofrecía ir a su propio domicilio para que firmaran los documentos) o bien a excusas que aportaba el propio acusado con mayor o menor fundamento (como la afectación que pudiera tener el vendedor por el fallecimiento de su esposa y las circunstancias de ese fallecimiento).

En todo caso, apreciándose la concurrencia de las circunstancias 1ª y 6ª del artículo 250.1 del Código penal , es procedente, de conformidad con lo solicitado por la acusación particular, la aplicación del tipo especialmente agravado del artículo 250.2 del Código penal .

Como se ha dicho, a diferencia del Ministerio fiscal, la calificación de la acusación particular contempla dicho precepto aunque de una manera técnicamente defectuosa por no hacer referencia a los supuestos del artículo 250.1 que estimaba aplicables.

Sin embargo, desde el punto de vista del principio acusatorio y del derecho de defensa del acusado, no puede desconocerse que la acusación se hizo por el artículo 250.2 del Código penal y que la defensa así lo entendió porque:

1º. Las penas solicitadas por la acusación particular (ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa) se corresponden con las previstas en el artículo 250.2 del Código penal .

2º. En el relato de hechos del escrito de acusación se contienen todos los elementos que sustentan ese tipo súper agravado.

3º. En el trámite de informes la Letrada de la acusación particular hizo referencia a esa especial penalidad y por su parte, la defensa formuló en su informe las alegaciones que estimó convenientes, sin mostrar sorpresa alguna o alegar indefensión alguna por los términos en que se explicaba por la acusación particular el fundamento de su calificación y de su petición de pena.

Por el contrario, no se estima concurrente en la estafa la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 2 apreciada por el Ministerio fiscal, dado que todos los hechos se cometen respecto de una única operación de compraventa de un chalet. El acusado percibió en una primera ocasión la suma de 3.000 euros que no hizo suyos, sino que los entregó a su destinatario (el Sr. Daniel ) y solo volvió a hacerse un segundo pago (por importe de 110.000 euros en fecha 11-08-2006), de cuya cantidad el acusado hizo suya la suma de 59.000 euros.

De otro lado, como señala el Ministerio fiscal, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 74.1 del Código penal , dado que el acusado por sí mismo o mediante un tercero no identificado, simuló la firma y la intervención de la Sra. Amanda en los dos documentos que entregó al Sr. Daniel (folios 134, 135 y 136), sin que el hecho de que en el informe pericial caligráfico no se le pudiera atribuir la autoría material de la falsificación afecte a esta calificación, dado que es sabido que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano. Basta recordar, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-11-2008, rec. 11321/2007 , que dice que "tiene declarado esta Sala que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr, por todas, SSTS 1041/2005, 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio )".

Es claro que, siendo el acusado el único beneficiado por la apariencia conseguida mediante los documentos falsificados, sólo a él puede atribuirse la autoría de la falsificación, aunque no lo fuera materialmente.

Por lo demás, el delito sería continuado al haberse cometido sobre dos documentos confeccionados en fechas tan distintas como el 12-07-2006 y el 11- 08-2006.

Sin embargo, como se ha dicho, este delito del artículo 395 queda absorbido, por aplicación del artículo 8.3 del Código penal , por el delito de estafa para cuya comisión se perpetró. Así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-11-2009, rec. 48/2009 , que "esa infracción penal (la del 395) requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión 'para perjudicar a otro'; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial. Ha de aplicarse el nº 3º del art. 8 CP que dispone que 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel'. Si no lo entendiéramos así, vulneraríamos el ya referido 'non bis in idem' (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida".

Por último, no cabe, como pretende la acusación particular, sancionar los hechos cometidos por el acusado como un delito de apropiación indebida junto al delito de estafa que es objeto de acusación, dado que la recepción de todas las cantidades que hace suyas el acusado constituye la consumación de la estafa, cualquiera que fuera el destino aparente que alegara el acusado para conseguir engañar a quien le pagaba.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Lucas por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Se imponen las penas en los mínimos legales por entender que de esta forma ya se sancionan suficientemente los hechos cometidos por el acusado.

La cuota diaria de la multa se fija en cantidad que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , estima adecuada para quien, como el acusado en estas actuaciones, "no se encuentra en situación de indigencia o miseria".

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a Lucas del pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003 , "es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988 , 2 noviembre 1989 , 9 marzo 1991 , 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 , y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997 , de 26 de noviembre)", circunstancias que no concurren en el caso de autos.

Dictándose sentencia absolutoria respecto del delito de apropiación indebida que también era objeto de acusación, procederá declarar de oficio la mitad de las costas causadas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Lucas a que indemnice a Carlos María y a Amanda en 53.000 euros por las cantidades que le entregaron y no han recuperado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como quiera que en el juicio oral los Sres. Daniel , Carlos María y Amanda explicaron que de forma extrajudicial habían dilucidado sus diferencias y resuelto la compraventa del chalet propiedad del primero, sin perjuicio de cualquier acción que pueda tener el Sr. Daniel contra el acusado, el importe de la responsabilidad civil debe quedar reducido en este caso a aquella suma que, habiendo sido abonada por los querellantes, aun no les haya sido devuelta, es decir, los 53.000 euros que les restan por percibir.

Por imperativo del principio dispositivo, no procede entrar a valorar los otros perjuicios que alegaron los Sres. Carlos María y Amanda haber sufrido como consecuencia del delito cometido por el acusado, bien por inversiones en la vivienda que no pueden recuperar o por desgravaciones fiscales que han perdido.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código penal , procedería declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Estudio Pérez Galdós S.L.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-01-2009, rec. 1205/2008 , que "el citado precepto establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. La jurisprudencia ha exigido, de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( STS 371/2008, de 19 de junio ). En la interpretación de estas exigencias la jurisprudencia, como se recuerda en esa misma sentencia, ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que 'no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto', ni tampoco 'que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario', siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que 'exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo'."

En el caso de autos se reconoció el Sr. Calixto , administrador de Estudio Pérez Galdós S.L., que el acusado era agente comercial de su empresa en la fecha en que se cometieron los hechos enjuiciados, cesando su relación en el año 2007.

Por lo demás, que el acusado cometió los hechos en el ejercicio de sus funciones como dependiente de la citada empresa (aunque pudiera incurrir en extralimitación de las mismas), quedó establecido en el juicio oral en tanto que el Sr. Daniel manifestó que el encargo de venta de su chalet lo hizo a la empresa; los compradores contactaron con el acusado por su condición de agente de la empresa; los primeros documentos que se suscribieron estaban confeccionados en impresos que tenían el membrete de la empresa e incluso, parte de las cantidades indebidamente percibidas de vendedor y compradores lo hizo en concepto de comisión de la empresa por su intermediación.

Pese a esa extralimitación por parte del acusado invocada por la defensa de los responsables civiles, la responsabilidad de la sociedad es clara de conformidad con la jurisprudencia citada, del mismo modo que si el acusado hubiera actuado siguiendo las instrucciones del administrador de la sociedad, la posición de éste en esta causa no sería la de mero responsable civil, sino la de responsable penal.

Sin embargo, habiendo quedado disuelta y liquidada la sociedad según escritura pública aportada de fecha 04-08-2010 y como quiera que en el juicio oral no se impugnó esa alegada extinción de la sociedad, habrá que aceptarla como probada y, por tanto, interpretando sensu contrario el artículo 109.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , vigente en la fecha de los hechos, deberá entenderse que se ha extinguido su personalidad jurídica y no puede ser objeto de condena.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123.2 de la misma Ley , procederá declarar la responsabilidad civil subsidiaria de los dos socios de la misma, Calixto y Joaquina , responsabilidad que alzará hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, es decir, hasta la suma de 306,36 euros cada uno de ellos.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Lucas , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa relativo a vivienda y de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Segundo: Condenar a Lucas a que indemnice a Carlos María y a Amanda en 53.000 euros por las cantidades que le entregaron y no han recuperado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Calixto y Joaquina , en su calidad de antiguos socios de la entidad Estudio Pérez Galdós S.L., hasta el límite de 306,36 euros cada uno de ellos.

Cuarto: Absolver a Lucas del delito de apropiación indebida de que se le acusaba con toda clase de pronunciamientos favorables.

Quinto: Condenar a Lucas al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular y declarar de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.