Sentencia Penal Nº 754/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 274/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
BARCELONA
Rollo apelación nº 274/2017
Procedimiento Abreviado nº 179/2015
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas Magistradas:
Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra
Sra. Magdalena Jiménez Jiménez
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a 28 de noviembre de 2017.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 274/2017 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 179/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones
y un delito de amenazas, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y el acusado Nazario , actuando como
Magistrada Ponente Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de Septiembre de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'CONDENO a Nazario como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

En concepto de responsabilidad civil Nazario indemnizará a Raimundo en la cantidad de 12.200 euros, más el interes legal del art. 576 LEC .

ABSUELVO A Nazario del delito de amenazas por el que era acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Nazario , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro que recogiera las alegaciones efectuadas en su escrito; igualmente se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por infracción de ley, solicitando la condena del acusado como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1º del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.



TERCERO. - Admitidos a trámite ambos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, y en el mismo sentido por la defensa respecto del interpuesto por el Ministerio Público. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO - Funda el Ministerio Público el recurso de apelación interpuesto en infracción legal por indebida inaplicación del subtipo agravado del art. 148.1 del CP , por considerar que el acusado hizo uso de un instrumento peligroso para la causación de las lesiones, solicitando por todo ello la agravación penológica contenida en su escrito. Petición a la que se opone la defensa del acusado.

En este punto es de resaltar que conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo, entre otras la sentencia 906/2010, de 14 de Octubre , el subtipo agravado del art. 148.1 del C.P , tiene como base la concurrencia de circunstancias objetivas delimitadoras de su específica tipicidad y así para su aplicación resulta determinante la exigencia de un determinado peligro para la salud, física o psíquica de la víctima. Es inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas), en la agresión causante del resultado lesivo. Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad necesaria para la producción del resultado típico. Además, elementales consideraciones de proporcionalidad imponen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

No se ha de obviar que la descripción típica presenta cierta indeterminación, por lo que habrá que estar a la concreta peligrosidad que se desprenda del acto vulnerante. Y por ello habrá que tener muy presente la capacidad de ese acto o modo de proceder para producir no un resultado lesivo cualquiera, sino uno de cierta entidad. Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda potencialmente haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se acredite esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal .

Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.

En consecuencia la aplicación de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de las concretas circunstancias concurrentes y b) de la constatación, pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas, de esa concreta potencialidad de más graves resultados.

En el caso que nos ocupa los hechos probados de la sentencia unicamente hacen referencia a que el acusado golpeó con un palo de madera de billar al perjudicado, quien interpuso el brazo para parar el golpe, golpeándole en el brazo y rompiéndole el cúbito.

De manera que los hechos probados no contienen descripción alguna ni de cuantos golpes se recibieron con el palo de billar, si fue un solo golpe o varios de ellos, ni tampoco la zona hacia la que el golpe se dirigía cuando el perjudicado interpuso el brazo para protegerse y resultó lesionado. Asimismo tampoco contiene el relato de hechos probados descripción alguna del palo de billar, si se trataba de un palo de madera o de cualquier otro tipo, si estaba roto o en perfectas condiciones. En definitiva, desconocemos la intensidad de la fuerza empleada, o si el golpe se dirigía hacia alguna zona vital del perjudicado de manera que denotase una peligrosidad aún superior en su acción, así como la descripción del elemento utilizado para producir la agresión. La descripción de hechos no se acompaña de los detalles y las precisiones necesarias que lleven a concluir que de tal acción podría haberse derivado en un resultado superior al de la lesión causada. En la fundamentación jurídica no se exponen tampoco las razones que justifiquen la atribución de mayor entidad vulnerante al comportamiento del acusado, más allá del uso del palo de billar para golpear hacia alguna parte del cuerpo y que finalmente golpeó en el brazo de la víctima, al colocarlo éste en posición defensiva. No se alude siquiera a una forma de proceder excesiva, por lo que se ha de entender que no se existe base fáctica ni argumentación que determine la aplicación del nº 1 del artículo 148 del CP . Por ello este primer motivo del recurso debe ser estimado.



TERCERO .- La defensa del acusado, también parte apelante, postula que se revoque la sentencia de Instancia, o subsidiariamente se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se imponga una cuota de multa de dos euros diarios al acusado, alegando como motivos del recurso, en primer lugar, infracción del principio de presunción de inocencia, planteando de forma subsidiaria una rebaja penologica por los indicados motivos.

En relación con la primera de las cuestiones plantadas, el derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

De este modo, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales, es palmario que ha de fenecer el motivo de impugnación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia planteado.

Así, leída la sentencia y visionado el acto del juicio oral grabado por el sistema Arconte, hay que concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del juzgador de instancia, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo del Juzgador a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

En el presente caso, el juzgador de instancia analiza de forma pormenorizada y precisa la testifical de la víctima que viene ratificada por el informe médico forense que describe las lesiones sufridas por el mismo y compatibles con el mecanismo lesional alegado, así como con la descripción de la forma en que se produjo la agresión. Junto a ello, el juzgador de instancia ha valorado la declaración del acusado, no otorgando credibilidad a la misma dado que la mecánica lesiones por él descrita no resulta factible con la lesión sufrida por el perjudicado. Así, el mismo dice que solo pretendía defenderse con el palo de billar del puñetazo que el perjudicado quería propinarle, tras agredirle por la espalda. Sin embargo, ni constan acreditadas lesiones en la espalda del acusado, ni la lesión padecida por la víctima resulta compatible con un acta defensivo por parte del acusado, sino antes al contrario, con un acto defensivo de la propia víctima, como bien razona la juzgadora de instancia.

Por otro lado, hace igualmente análisis la juzgadora de las declaraciones prestadas por los testigos de la defensa, analizando las contradicciones en las que ambos incurren, y como finalmente el testigo Sr. Jose Pedro vino a reconocer que su sobrino golpeó con el palo de billar al perjudicado.

De manera que la autoría de las lesiones por parte del acusado viene acreditada por suficiente prueba de cargo, practicada en el plenario bajo los principios de inmediatez, publicidad y contradicción, y fundamentan de un modo racional la inferencia condenatoria realizada por la juzgadora de instancia. De dichas manifestaciones extrae la juzgadora tanto el hecho de la agresión, como el autor de la misma, así como el objeto utilizado en dicha agresión, valorando asimismo de forma pormenorizada la prueba de descargo, y expresando los motivos por los que no atribuye valor probatorio a la misma.

Y sin que los argumentos expuestos en el escrito del recurso y que a juicio del recurrente evidencian la falta de fiabilidad de las manifestaciones de la víctima, tengan la relevancia y convicción lógico-racional, suficiente como para reconsiderar las conclusiones alcanzadas en la instancia. Aun cuando con detalle desglosa el apelante las variadas contradicciones en que a su juicio ha incurrido el perjudicado, para destacar lo que a su juicio son incoherencias o contradicciones que no admiten explicación razonable por lo que excluyen, en su tesis argumentativa, la credibilidad de la imputación fáctica que las mismas contienen, no pueden ser admitidas en tales términos interpretativos, careciendo de la eficacia que pretende atribuirle la parte en orden a anular su efecto probatorio. Y ello no sólo porque desde la perspectiva de la coherencia interna del relato o el análisis de realidad que del mismo puede verificarse, no se observan defectos o carencias que afecten tales condiciones de verosimilitud, sino porque las coincidencias en los aspectos nucleares del relato delictivo, en sus diversos episodios, corroboran de un modo objetivo, las imputaciones efectuadas por la víctima. Debiéndose tener en cuenta que el acusado siempre ha reconocido que mantuvo una discusión con el perjudicado y que le golpeó con el palo de billar, si bien otorgando a su conducta un matiz puramente defensivo. Si bien, descartada dicha tesis por la propia naturaleza de la lesión, y sin que conste duda alguna por parte del perjudicado acerca del autor de las lesiones por el mismo sufridas, el simple hecho de que se haya pretendido obtener una indemnización en compensación por los perjuicios sufridos no resta credibilidad a su versión, que ha sido persistente a lo largo del tiempo. Y sin que las contradicciones sobre elementos no nucleares del hecho mismo que constituye la imputación, puedan servir para privar de eficacia probatoria a tales manifestaciones.

En la objección planteada por el recurrente subyace la creencia errónea de que la memoria humana funcione como una especia de grabadora que registre y almacene la información hasta el momento en el que necesitamos recuperarla, nada sin embargo más lejos de lo describe la psicología del testimonio, al afirmar que la memoria es un proceso reconstructivo en el que todo lo que entra no tiene por qué ser necesariamente igual a todo lo que sale. Cuanto mayor sea la intervención en la memoria del testigo por la policía, por los jueces, por todos y cada uno de los que intervienen en un procedimiento legal mayor posibilidad de error en ese relato de memoria, pudiendo coexistir con los detalles originales otros creados por el propio proceso lo cual, por otra parte, no necesariamente ha de llevarnos a desconfiar de los mismos pues en ese proceso de reconstrucción en la memoria también pueden aflorar, pasado el tiempo, detalles reales que pudieron no surgir en la primera declaración, sin que ello pueda hacer sospechar de la falta de realidad de la nueva información que pueda ser ofrecida. A veces incluso puede ser necesario el transcurso de un cierto plazo de tiempo para asimilar e interpretar la información almacenada en el recuerdo, ofreciéndola de nuevo con una valoración subjetiva propia del mismo proceso de maduración, máxime cuando de victimas menores, especialmente, se trata. Razones todas ellas que pueden explicar las divergencias destacadas por la apelante en cuanto al lugar en el que se produce la agresión. Por todo lo cual hemos de ratificar que los hechos probados se sustentan en prueba de cargo suficiente cuya fuerza de convicción fue aceptada por el Tribunal de instancia.

Por todo ello, a la vista de las lesiones (no discutidas) en el Sr. Raimundo y el tratamiento médico que las mismas requirieron, dato objetivo, no puede decirse que la Juzgadora a quo haya incurrido en un manifiesto error, y las pruebas personales, junto con la documental y la pericial, fueron razonada y razonablemente valoradas por la misma, sin que exista duda de la correspondencia entre lo relatado y lo realmente acontecido, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado en esta alzada.



CUARTO.- De forma subsidiaria, se alega por el recurrente indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando su aplicación como muy cualificada.

Así, debe tenerse en cuena que la reforma del Código Penal de 1995 operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que recogía la anterior redacción del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio este que fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21.5.1999.

La redacción actual del artículo 21.6º dispone que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Es constante la doctrina consititucional y del Tribunal Supremo sobre el carácter indeterminado del concepto 'dilaciones indebidas', que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Cuestión ésta de singular relevancia por sus consecuencias penológicas, así la apreciación de las dilaciones indebidas como atenuante simple supone la aplicación de la pena dentro de su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del CP ); su apreciación como atenuante cualificada o muy cualificada determina la rebaja en uno o dos grados de la pena a imponer ( artículo 66.1.2ª del Código Penal ). Y ello como señala la STS. 30.3.2010 , por entender que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

La Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 2ª, 22-2-2012, nº 121/2012, rec. 525/2011 . Pte: Giménez García, Joaquín, fj 7º excluye sin embargo la apreciación de las dilaciones porque el argumento esgrimido fue que la fecha de la sentencia fue el 29 de noviembre de 2010 y los hechos ocurrieron el 7 de marzo de 2007, sin señalar el recurrente plazos de paralización, y teniendo en cuenta que la actual atenuante 6ª del art. 21 Cpenal que se refiere a 'dilaciones extraordinarias', aprecia que no se está en esta dilación extraordinaria.

En el caso enjuiciado, no cabe sino ratificar el criterio sostenido por la juzgadora de instancia, puesto que analizados los periodos de paralización alegados por la defensa en modo alguno se superan los 3 años de paralización según criterio sustentado por la Audiencia Provincial de Barcelona.

De manera que no cabe sino desestimar el motivo de impugnación alegado por el recurrente.



QUINTO.- Por último, se alega por el recurrente error en la individualización en la pena, interesando una rebaja en la cuota de multa impuesta hasta los dos euros diarios. En este punto debe destacarse que la cuota fijada en sentencia es muy próxima al mínimo legal y su imposición no requiere de una especial motivación. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , señala que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento y, en el presente caso, dicha zona no es que sea baja, es que prácticamente el mínimo legal, no resultando de lo actuado, ni de lo expuesto en el recurso de apelación, que el recurrente se encuentre en un supuesto de indigencia o miseria, supuesto para los que queda reservada la cuota mínima legalmente establecida, pues antes al contrario, siempre ha sostenido que trabajaba como ayudante de cocina en un Hotel de Barcelona, todo ello sin perjuicio que el mismo pueda solicitar, en sede de ejecución de sentencia, el pago de la multa de forma aplazada o fraccionada.



SEXTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona con fecha 4 de septiembre de 2017 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.