Sentencia Penal Nº 754/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 191/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / LU 3

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0007241

Procedimiento sumario ordinario 191/2019

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 55/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA

DOÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA).

DÑA. Mª TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE).

DOÑA ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

La Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente,

SENTENCIA Nº 754/2019

En Madrid, a veintiocho de noviembre de 2019.

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N° 7 Madrid, seguido entre otros por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, contra D. Clemente, habiendo sido parte, el Ministerio Fiscal; y Doña Amparo en representación de su hija Ascension., representada por el procurador Dña. Begoña López Cerezo y defendido por el letrado D. Javier Sanz Moreno, en calidad de acusación particular; y dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide y defendido por el letrado D. José Ignacio González Navarro; siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. María Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos que describe como constitutivos de: un delito de agresión sexual del art. 183 1 Y 3 del CP del Código Penal y un delito de amenazas del art 169 I Y 2° del Código Penal.

El acusado responde como autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 P del CP en ambos delitos y agravante de género del ART 22.4° del C.P..

Solicitando se impusieran al procesado las penas de:

-Por el delito del art. 183 1 Y 3 del CP 11 años de prisión y como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Ascension a su lugar de trabajo, estudio residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, procedimiento o a través de persona interpuesta, todo ello durante un período de tiempo de 12 años. Y conforme a los Arts 96.3, 98.1 y 105 .2 la medida de libertad vigilada por un tiempo entre 5 a 10 años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

- Por el delito del art. 1691 y 2° del CP la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, artículo 123 del C.P.

- En concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnize a Ascension con 6000 euros en concepto de daños morales, atendiendo además al contenido del art. 576 LEC y ss.

SEGUNDO.-La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos descritos como constitutivos de:

1°.- Un delito articulo 183.1 y 3 del Código Penal.

2°.- Un delito articulo 169.1 y 2° y 3 del Código Penal.

El acusado responde en concepto de autor al haber perpetrado directa y personalmente las conductas típicas descritas ( artículo 27 y 28 del CP).

Concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 23 CP en ambos delitos, agravante de género del artículo 22.4° del CP.

Solicitó se impusieran al procesado las penas de:

1.- Por el primer delito 11 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante tiempo de la condena y prohibición de aproximación a no menos de 500 metros de donde se encuentre Ascension. y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento de Ascension, durante 13 años, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años siguientes al cumplimiento de la condena privativa de libertad.

2.- Por el segundo delito 2 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante tiempo de la condena y prohibición de aproximación a no menos de 500 metros de donde se encuentre Ascension. y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento de Ascension, durante 2 años,

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizarara a Ascension. en la cantidad de 21.000€ en concepto de daños morales, e imposición de costas.

TERCERO.-La defensa del procesado Clemente, asistido por el letrado D. José Ignacio González Navarro, en su escrito de conclusiones provisionales señaló su disconformidad con la correlativa formulada por las acusaciones particular y pública, entendiendo de aplicación a los presentes hechos los arts. 69 y 183 quater C.P. Solicitando la libre absolución del acusado, por inexistencia del hecho imputable contra la libertad sexual en base al principio in dubio pro reo y al de la presunción de inocencia.

Subsidiariamente, y exclusivamente en cuanto al contenido de distintos archivos entiende sería de aplicación el art. 171.4 C.P., y la pena a imponer la de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad dada la edad juvenil, ausencia de antecedentes, arrepentimiento expreso por su comportamiento, cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas y el carácter leve de las conductas antijurídicas de referencia.

CUARTO.-En el acto del juicio oral la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, aportando escrito en el que añade:

- la fecha de nacimiento de la menor Ascension. es el día NUM000-2004.

-Al final del párrafo 22, añadir: 'No consta el número de veces que mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal, pero en todo caso fue en más de una ocasión'.

SEGUNDA: los hechos descritos constituyen:

-un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183. 1 y 3 y 74 del Código Penal;

-un delito de amenazas graves no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal.

CUARTA: no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA: se mantiene la petición de pena respecto del delito continuado de abuso sexual, añadiéndose, respecto de la petición de Libertad Vigilada, que la misma se solicita al amparo de la previsión contenida en el artículo 192 del Código Penal, y cuya duración será de cinco años.

Respecto del delito de amenazas graves no condicionales, solicita la imposición de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Ascension, de su domicilio, centro de estudio o de trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicar con ella durante un periodo de tres años. Todo lo demás, se eleva a conclusiones definitivas.

La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido en los hechos añadir ' Ascension mantuvo relaciones entre tres o cuatro ocasiones durante las dos semanas anteriores a mantener una relación denominada por la misma como de pareja o de novios'. En las penas por amenazas tres años'. Elevando el resto a definitivas.

El procesado Clemente mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001/1996, sin antecedentes penales, cuando contaba con 20 años de edad, mantuvo una relación sentimental de noviazgo con Ascension. (nacida el NUM000/2019) de entonces 13 años de edad, durante 6 meses, concretamente desde julio de 2017 hasta enero de 2018. Relación iniciada a raíz de conocerse a través de amigos comunes en un parque al que el procesado acudía a jugar al futbol.

A lo largo de la relación sentimental referida, que era conocida y admitida por las familias de uno y otra, compartiendo también el procesado y Ascension. amigos y ocio, mantuvieron en diversas ocasiones relaciones sexuales con penetración vaginal, sin que aparezca existiera por la diferencia de edad asimetría entre aquellos que impidiera una relación igualitaria, vislumbrándose por el contrario próximos en grado de desarrollo y madurez

- El procesado el día 18-01-2018 remitió a Ascension. desde su teléfono móvil nº NUM002, mensajes de WhatsApp en los que decía lo siguiente: '.. Encima me vienes tu con amenazas, hija de la gran puta, como no vengas aqui antes de las cuatro y media, voy a ir a tu puta casa y te voy a reventar la puta cara, a ti y a todo el mundo que se ponga por delante, y después os voy a asesinar a todos, así que más vale que vengas aquí antes de las putas cuatro y media, y metete en le puto chat y contesta que me tienes hasta los cojones ...'

'Mira hija de puta como me hagas ir te juro por Dios que os voy a asesinar a todos, te lo juro por Dios, más vales que vengas, que vengas que va a ser peor como yo vaya, que vengas...'

' ... Que me la suda lo que nu no quieres que vengas y punto, que des la puta cara, cobarde de mierda, que des la cara, que me lo digas a la cara que dejes de cabrearme por whasapp, que me lo digas a la puta cara que estoy harto de ti, que vengas ya, que vengas....'

... ' Has sido tu, si hubieras venido desde un principio no tenia que ir a ningún puto lado lloviendo, ose la culpa la tienes tu, sino apareces coges el puto bus y vienes o voy a DIRECCION000 y te espero en la puta parada, pero vienes, como me hagas ir va a ser peor...'

' .... Que bien, eh que bien, se esta en casa mientras tu novio se moja mientras va a buscarte, que bien pujes bajas al portal y me esperar así, y de ahí no te mueves hasta que llegue, ¿te queda claro?, bajas a tu portal y bajas ya, hasta que llegue.

' ...Chica, que si digo que no te salgas del puto chat, no te salgas del puto chat, te quedas en el puto chat y hablas y das la cara, y bajas, que bajes al puto portal y me esperas hasta que llegue, te lo digo yo y lo que digo yo va a misa, te queda claro, lo que digo yo va a misa, así que baja a tu puto portal y me esperas hasta que llegue...'

' ... Que contestes, mira chica te lo advierto...'

' ... Como llegue a tu casa y seas tan hija de puta de no estar allí, te juro por Dios que os voy a matar a todos, a ti y al que se ponga por delante, así que más te vale que estes en el puto portal...'

Fundamentos

A -CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO.-Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979 2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

También el Tribunal Supremo ha indicado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [ RJ 19993872 ], 24-4-2000 [ RJ 20003734 ], 26-6-2000 [ RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud'

Finalmente junto a la presunción de inocencia y en la ponderación del material probatorio el Tribunal ha de atender ante situaciones de incertidumbre o duda al principio in dubio pro reo de modo que, de no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de los hechos objeto de acusación, debe optar por una declaración de inculpabilidad, ya que, como señala la S.T.S. de 11 de octubre de 2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no 6 puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

B/VALORACIÓN DE LA PRUEBA

SEGUNDO.-. En el presente supuesto, si bien ha quedado acreditado que el procesado de 20 años de edad al tiempo de los hechos (nacido el NUM001-1996), como recogen las acusaciones, el día 18/01/2018 profirió a su entonces novia Ascension. de 13 años de edad (nacido el NUM000-2004), las expresiones amenazantes que a continuación analizaremos, así como que a lo largo de su relación mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal en diversas ocasiones, entendemos que es de aplicación el articulo 183 quarter del Código Penal.

De esta forma, el acusado Clemente (nacido el NUM001/1996), en el acto del juicio oral vino a manifestar que 'cuando inicio su relación sentimental con Ascension. (nacida el NUM000/2004) en junio o julio de 2017, él tenía 19 o 20 años,...cumple los años el NUM004, tenía 20 años,...puede que durara 6 meses,...y desconocía la edad que esta tenia, enterándose a las 3 0 4 semanas,...una vez que empezaron a tener relaciones le dijo la edad,...se lo dijo en su casa,...se lo diría a las tres o cuatro semanas de empezar a salir'.

A su vez, indicó que mantuvieron relaciones sexuales consentidas con penetración vaginal 'fueron más de una vez,...no siempre fueron en casa del dicente,...la primera relación sexual seria a las tres o cuatro semana de empezar a salir,...le dijo después la edad que tenía,...no tuvo constancia de su edad,...el primer mes como salía hasta tarde y quedaba como una persona mayor de edad no sabía que era menor de edad,...a las cuatro semanas de empezar a salir le dijo que tenía 13 años,...después siguieron teniendo relaciones sexuales pero eran consentidas habiendo tenido una conversación previa con su madre,...tuvo más de una relación sexual con ella....Al enterarse de que tenía 13 años hablo con su madre,...le dijo que si ella estaba de acuerdo no veía inconveniente en que saliera con su hija no le parecía bien pero era la felicidad de su hija,...así se lo dijo,...el dicente tenía 19 ó 20 años'.

También, a preguntas de la acusación afirmó que 'mantenían relaciones sexuales cuando surgía,...dos o tres veces por semana,...la veía casi todos los días'. Indicando a preguntas de la defensa como 'conoció a Ascension en un parque situado en frente de su domicilio al que aquella acudió con una amiga cuyo novio jugaba con él en el equipo,...así como que las relaciones sexuales que mantuvo con Ascension fueron en todo momento consentidas con preservativo', siendo además esta última quien las promovía, 'conociendo la familia de ella la relación, pasando incluso Ascension la noche del 31 de diciembre (12 días antes de la detención) en su domicilio con consentimiento materno'.

Finalmente manifestó que 'eran novios, conocían tanto su familia como la familia de Ascension la relación, él trabajaba y Ascension estudiaba'.

Así mismo, respecto a los mensajes de audios con las supuestas expresiones amenazantes del día 18/01/2018, reconoció haberlos remitido, indicando que después de remitirlos mostró su arrepentimiento por los mismos 'fue ese único día,...tuvo un percance y se cabreó,...y lo pagó con ella,...después de mandar los audios habló con sus padres en su casa,...les pidió disculpas,...les dijo lo que le pasó con el chico que discutió,...que no le justifica y que les pedía disculpas,...y ellos le dijeron que podía seguir con ella,...al día siguiente ellos le llamaron para hablar y le dijeron que se alejara de ella,...él les dijo que no le parecía bien pero que lo dejaba,...hasta que ella le llamó y le pidió que le llevara una tarjeta y la dijo que iría si sus padres estaban de acuerdo,...fue ese día y no la vio más,...le detuvieron'.

Por su parte, Ascension. nacida el NUM000/2004 en un relato seguro, entendiendo perfectamente la situación, las preguntas que se le hacían, reflejando más claridad y consciencia de la trascendencia del plenario que el acusado, expresándose con más soltura y dominio del lenguaje que este, sin que esta Sala apreciara asimetría entre los dos, tras afirmar que ella nació el NUM000/2004 y que inició la relación sentimental con el acusado (nacido el NUM001/1996) el 12 de junio o julio de 2017, durando esta, 6 o 7 meses, manifestó que 'ella le dijo al acusado su edad desde el primer momento,...no ha llegado a convivir con él,...ella sabía la edad de él,...no hablaban de la diferencia de edad,...ante de este noviazgo con Clemente la dicente ha tenido otras relaciones pero no serias,...pero no ha tenido otras relaciones sexuales'.

A su vez, relató que habían mantenido relaciones sexuales con penetración consentidas, 'no recuerda cuando fué la primera vez,...fué antes de empezar a salir', en las que apuntó utilizaban condón y ambos tomaban la iniciativa. También que sus padres conocían dicha relación 'ellos le conocieron al principio', indicando incluso como la Nochevieja del año 2017 se quedó en casa del acusado con permiso de aquellos.

Así mismo, a preguntas de la acusación respecto al desarrollo de dicha relación apuntó, a las continuas comunicaciones entre ellos 'cuando ella se levantaba hablaba con él y quedaba con él y cuando subía al bus después de verle hablaba con él ,...le daba las buenas noches y se iba a dormir,...era permanente el contacto con él por teléfono, siempre estaban hablando, se tiraba ella todo el día con él,...que ella recuerde él no la reñía,...ella intentaba que no se enfadase, si él se enfada ella no reacciona se queda callada,...el mandar fotos desnuda no se lo pidió él, fue cosa de ella'.

Por su parte, a preguntas de la defensa, tras indicar que sus problemas de absentismo escolar fueran anteriores a que conociera al acusado, apuntando que estuvo interna en un colegio en DIRECCION001 'después de unas navidades ya no volvió al colegio', indicó como 'conoció al acusado en un parque enfrente de la casa del acusado en el qué este jugaba al futbol con unos amigos'. También su situación familiar, 'sus padres se separaron cuando ella tenía 9 años, se fué a vivir con su padre y hermanas, pero pasos unos meses se fue a vivir con su madre y luego se fue,...antes de conocer a Clemente no iba todos los días a dormir a casa, se quedaba en casa de una amiga'...'.

Finalmente, afirmó que la relación que mantuvo con el acusado que 'duro 6 o 7 meses,...era una relación de novios,...tenían amistades comunes amigos de él, y alguna amiga de la dicente,...ella veía mucho más mayor a su pareja,...más maduro'.

Por otra parte, en relación a los mensajes de audio con expresiones amenazantes objeto de acusación del día 18/01/2018, manifestó que 'estaban en enero por la noche y no recuerda porque fué la discusión,...pero empezaron a discutir por WhatsApp,...le decía que si podían hablar al día siguiente,...estuvieron así hasta las 5 de la mañana,...ella dijo que mañana hablaban y él la empezó a amenazar, ella se cansó apago el móvil y se fué a dormir,...a la mañana siguiente le siguió hablando que fuera a hablar con él,...ella le llamó a su madre y se lo dijo,...él la amenazaba no recuerda con que palabras,...no se quedó tranquila después de recibir esos mensajes,...oír algo así de una persona que supuestamente la quiere no sabe,...después de estos mensajes cree que la vió dos o tres días después pero nada más,...esos mensajes fueron por WhatsApp a su teléfono'. Añadió, a preguntas de la defensa, que con anterioridad el acusado nunca la había amenazado.

Con dichas declaraciones, se ha contado en el plenario con las siguientes pruebas:

A - Declaración testifical de Amparo, madre de Ascension, quien señaló que 'conocía que su hija mantenía una relación sentimental con el acusado y la edad de este último, 'habló con Clemente sobre la relación con su hija,...ella fué a hablar con él para decirle si estaban saliendo juntos y que si tenían relaciones quería saberlo,...dijo que si pero que tomaban precauciones,...como parecía imposible cortar esto intentaron acercarse un poco más a él,...conocerlo y ver cómo era, incluso una vez estuvo en su casa ,vino a casa con ella y estuvo con ellos ayudó a pintar la habitación con Ascension, intentando acercar posiciones'. También contestó afirmativamente a la pregunta de si 12 días antes de la denuncia, el 31/12/2017 su hija les había pedido permiso para quedarse a dormir en casa del acusado, 'fueron a hablar con los padres, estaban intentando acercar su posición a la de su hija,...conocieron a los padres por primera vez,...iba a estar en un entorno controlado por los padres,...quería evitar que saliese descontroladamente y no supieran donde estaba,...estaba su hija saliendo con él en exclusividad,...ellos decían que eran novios'.

Así mismo, apuntó a las incidencias que tuvieron con su hija con anterioridad a la relación con el acusado, indicando como 'en ocasiones no iba a dormir a casa, quedándose en el parque o en casa de una amiga.'. También, respecto a su afirmación en la fase de instrucción de que 'su hija en algunas cosas es más madura que una niña de 13 años pero no tanto como ella piensa', manifestó, 'que sí,...ella tenía 13 años,...es muy muy cría y en algunas cosas es más madura,...era muy madura.'.

Po su parte, en relación con los mensajes manifestó que 'su hija le llama preocupada porque le está mandando él unos WhatsApp,...se los reenvía,...se preocupa al ver el contenido,...habla con ella y le dice que le mande todos los mensajes....El la exigía que se desplazara a hablar con él y como ella no quería,...él se fue a la casa amenazando,...allí hablaron con él y le dijeron que se quitara de en medio, (dijo el acusado), que había sido un calentón,...le dijeron que no podía ser,...pero días después Ascension salió de casa,...no sabían dónde,...como llevaban tiempo preocupados por ella porque desapareció decidieron denunciar,...cuando le conto Ascension lo de los WhatsApp,... Ascension estaba muy preocupada,...estaba aterrorizada,...era la primera vez que la veía tan preocupada'.

Dicha testigo, si bien reflejó su indignación ante el contenido de los WhatsApp, tras los que interpuso la denuncia que dió lugar a las presentes actuaciones, no apunto qué ella se percatara de una posición de asimetría y desigualdad en las relaciones entre su hija y el acusado, manifestando de forma ilustrativa como este último 'vivía en un entorno controlado por sus padres, con los que ellos contactaron en un intento de acercar posiciones'.

B - Declaración testifical de Policía Nacional nº NUM003, quien señaló que 'redacto el atestado el 19 de enero de 2018 por unas amenazas,...el instructor del atestado es el que cotejo los mensajes....no estuvo el dicente en contacto con el detenido....Se le intervino el móvil y una vez extraído la documentación se le llamó para entregarle el dispositivo.'.

C) Informe pericial psicológico sobre el grado de desarrollo y madurez de la menor, en el que concluye: ' No se percibe un grado de desarrollo o madurez suficiente para permitir una relación sexual sana y libre, siendo altamente probable que medie un abuso de poder y una clara dependencia emocional en la relación de pareja analizada.

La capacidad cognitiva de la menor no es completa (como es lo habitual antes de los 15-16 años) por lo que no puede sopesar correctamente la decisión al respecto de lo que supone el mantenimiento de relaciones sexuales. Es importante señalar que la evaluada carecía de experiencia sexual previa. La inmadurez e inexperiencia sobre la materia influye en el entendimiento y consentimiento.

- Su grado de desarrollo la hacen vulnerable y claramente manipulable por un adulto (teniendo en cuenta que la persona denuncia contaba casi 8 años más que ella. Independientemente de que la relación sexual sea o no consentida, hay que destacar que la relación sexual con un adulto rompe la infancia de forma precoz, lo cual acarrea consecuencias psicológicas, como lo son la presencia de sintomatología DIRECCION002, su débil autoestima y la presencia marcada de rasgos dependientes e inseguridad emocional.

- La asimetría de edad entre ambos reduce las posibilidades de una relación igualitaria entre ellos, ya que existe una gran diferencia entre ambas partes con respecto a la experiencia, la madurez biológica y el grado de desarrollo cognitivo. No hay un mismo nivel de conocimiento del significado de las relaciones sexuales y su implicación.

- Como se ha ido reflejando a lo largo del informe, parece altamente probable que el grado de consentimiento de la menor para mantener relaciones sexual haya sido forzado mediante agresión a amenazas, sin detectarse sintomatología clínica, de entidad compatible con vivencias de coacción o amenazas.'.

En el acto del plenario, las psicólogas Belinda y María Consuelo, que lo elaboraron, tras ratificar el informe referido excepto esta última afirmación desvirtuada por el resto de la prueba practicada, indicando que estaba mal redactado y que no detectaron agresión ni amenazas en la obtención del consentimiento, señalaron que no examinaron al acusado.

D) Informe pericial socio-familiar, en el que tras indicar que Ascension es una adolescente procedente de un ámbito familiar de clase media, de una familia desestructurada debido a la separación de sus progenitores cuando ella contaba 9 años, presentando conductas disruptivas en el ámbito educativo y familiar como un elevado absentismo escolar, escaso rendimiento académico o ausencias nocturnas del domicilio familiar, concluye (sin examinar al acusado), en que aprecia la existencia de desigualdad en función de la diferencia de edad y grado de madurez de ambos, así como una gran vulnerabilidad social por parte de la menor al carecer esta de falta de apoyos socio afectivos sólidos y estables, tanto en el ámbito familiar como en su grupo de iguales.

En el acto del plenario se ratificaron en dicho informe las trabajadoras sociales Angelina y Antonieta, señalando también que no habían examinado al acusado 'no le han visto,...la madurez del acusado no lo saben,...dan por hecho que tiene una madurez propia de su edad que cree que tenía 20 años'.

Finalmente, aparecen en las actuaciones los mensajes de audio que recogen las acusaciones, remitidos desde el teléfono del procesado mediante la aplicación de WhatsApp el día 18/01/2018 con el siguiente contenido: '.. Encima me vienes tu con amenazas, hija de la gran puta, como no vengas aqui antes de las cuatro y media, voy a ir a tu puta casa y te voy a reventar la puta cara, a ti y a todo el mundo que se ponga por delante, y después os voy a asesinar a todos, así que más vale que vengas aquí antes de las putas cuatro y media, y metete en le puto chat y contesta que me tienes hasta los cojones ...'

'Mira hija de puta como me hagas ir te juro por Dios que os voy a asesinar a todos, te lo juro por Dios, más vales que vengas, que vengas que va a ser peor como yo vaya, que vengas...'

' ... Que me la suda lo que nu no quieres que vengas y punto, que des la puta cara, cobarde de mierda, que des la cara, que me lo digas a la cara que dejes de cabrearme or whasapp, que me lo digas a la puta cara que estoy harto de ti, que vengas ya, que vengas....'

... ' Has sido tu, si hubieras venido desde un principio no tenia que ir a ningún puto lado lloviendo, ose la culpa la tienes tu, sino apareces coges el puto bus y vienes o voy a DIRECCION000 y te espero en la puta parada, pero vienes, como me hagas ir va a ser peor...'

' .... Que bien, eh que bien, se esta en casa mientras tu novio se moja mientras va a buscarte, que bien pujes bajas al portal y me esperar así, y de ahí no te mueves hasta que llegue, ¿te queda claro?, bajas a tu portal y bajas ya, hasta que llegue.

' ...Chica, que si digo que no te salgas del puto chat, no te salgas del puto chat, te quedas en el puto chat y hablas y das la cara, y bajas, que bajes al puto portal y me esperas hasta que llegue, te lo digo yo y lo que digo yo va a misa, te queda claro, lo que digo yo va a misa, así que baja a tu puto portal y me esperas hasta que llegue...'

' ... Que contestes, mira chica te lo advierto...'

' ... Como llegue a tu casa y seas tan hija de puta de no estar allí, te juro por Dios que os voy a matar a todos, a ti y al que se ponga por delante, así que más te vale que estes en el puto portal...'

TERCERO.-Los antecedentes referidos respecto al delito de agresión sexual del articulo 183.1 y 3 del Código Penal, reflejan que efectivamente como apuntan las acusaciones el procesado Clemente, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001/1996, mantuvo una relación sentimental de noviazgo durante 7 meses, iniciada en el mes de julio de 2017, finalizada en enero de 2018 con Ascension., nacida el NUM000/2004, de la que eran conocedores las familias de ambos, durante la cual mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal libremente consentidas en más de una ocasión. Extremos que como hemos visto se desprenden de las pruebas practicadas, habiendo sido además reconocido por el acusado.

No obstante, lo anterior entendemos de aplicación el artículo 183 quater de dicho texto legal.

Al respecto, el artículo 183.1 del Código Penal en su redacción actual tras la reforma operada por la LO 1/2015, castiga con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; y, conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer será la de ocho a doce años de prisión.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se han convertido pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

En este sentido, el articulo 183 quater del Código Penal, establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS nº 1001/2016, de 18 señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

CUARTO.-En el presente supuesto del resultado de la prueba practicada con la inmediación de las declaraciones referidas, hemos de concluir que si bien es cierto que al tiempo de la relación el procesado contaba con 20 años de edad y Ascension. con 13 años, existiendo por tanto una diferencia de 7 años entre los dos, no se aprecia un desequilibrio relevante entre ellos que permita la aplicación del tipo penal que pretenden las acusaciones, Desequilibrio que no percibía la presunta víctima, el acusado ni las personas de su entorno. Tratándose de una relación pública y notoria en la que las familias y amigos de una y otro estaban al tanto de su existencia, sin conciencia de ilicitud.

En este sentido, ya hemos visto como Amparo, madre de la menor, si bien reflejó su indignación ante el contenido de los WhatsApp, tras los que interpuso la denuncia que dió lugar a las presentes actuaciones, no apuntó que ella se percatara de una posición de asimetría y desigualdad en las relaciones entre su hija y el acusado, indicando de forma ilustrativa como este último vivía en un entorno controlado por sus padres, con los que ellos contactaron en un intento de acercar posiciones.

Por otra parte, no puede obviarse el marco en el que se conoce la entonces pareja en un parque en el que el acusado iba a jugar al futbol y a través de amigos comunes pudiendo contextualizarse sus vidas, en un entorno social próximo y afín con unas aficiones semejantes como lo refleja sus comunicaciones y actividades compartidas cuando señalan que se veían casi todos los días y tenían mucha comunicación.

Tampoco, el que mientras el acusado vivía con sus padres en un entorno de protección, las declaraciones anteriores y los informes psicológicos y sociales reflejan la trayectoria anterior vital anterior a iniciar su relación con el procesado más problemática de la menor ,con conflictos familiares y de absentismo escolar, internamiento en un colegio, llegando a asumir un rol de cierta autonomía no pernoctando en su casa cuando así lo decidía, indicando también su madre a las trabajadores sociales su creencia en que fumaba a pesar de habérselo prohibido 'en una ocasión su habitación olía a marihuana, (manifestó). Describiendo conductas habituales en la menor como 'mentirles y faltar de casa por las noches quedándose en parques, por lo que han tenido que denunciar su desaparición,...cuando empezó a salir con Clemente continuaba escapándose, pero sabían que estaba con él,...hablaron con los agentes tutores y Ascension. empezó a cumplir las normas'. Apreciándose en dicho informe 'una dinámica familiar con escasa cohesión y falta de comunicación,...así como un déficit de supervisión parental y respecto al intercambio afectivo que han podido producir una falta de vinculación emocional y de cuidado por parte de su familia proyectando sus necesidades afectivas de cuidado cariño y protección en la relación de pareja con el denunciado así como en la familia de este'.

Por otra parte, a este Tribunal como hemos indicado anteriormente no apreció asimetría ni desequilibrio sustancial entre la ex pareja, detectando incluso una mayor seguridad, consciencia de la trascendencia del plenario, así como control de la situación y manejo de las palabras en Ascension. que en el procesado.

Conclusiones, que no se desvirtúan por el contenido de los informes referidos que en contradicción con el resultado del resto de la prueba practicada, apuntan a una desigualdad entre el procesado y la menor en función de la edad y grado de madurez entre ambos, efectuando afirmaciones genéricas y juicios de valor sin haber visto ni escuchado al primero, del que en esencia desconocen cualquier dato personal o de su entorno familiar o social al respecto salvo su edad, obviando la trayectoria vital previa de Ascension. ni las circunstancias de cómo se desarrolló la relación, efectuando en ocasiones afirmaciones carentes de elementos objetivos en que fundarlas, llegándose a concluir entre otros extremos en el informe psicológico como altamente probable que el consentimiento de la menor a la relaciones hubiera sido forzado mediante agresión o amenazas, rectificando en el plenario en el sentido de negar dicha posibilidad, indicando que se trató de un error en la redacción.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010), hace hincapié en 'que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo-ponente, con capacidad decisoria para determinar formal implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado'.

QUINTO.-Por el contrario, entendemos concurren en la actuación del acusado los elementos necesarios para el nacimiento del delito de amenazas, del artículo 171, 4 del Código Penal, habiéndose acreditado en virtud de las declaraciones de la menor, de su madre, documental obrante en autos en la que consta los audios referidos remitidos a través de la aplicación WhatsApp-audio desde el teléfono del acusado al de Ascension., reconocidos por aquel, respecto a los que ha manifestado pidió perdón y está arrepentido.

Al respecto, el art. 171.4 del C. Penal tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006, en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos:

1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).'.

En el presente supuesto, las expresiones proferidas por el acusado a SMS a través de los mensajes de audio mediante la aplicación WhatsApp, a su entonces novia diciéndole 'te voy a reventar la puta cara a ti y a todo el mundo que se ponga por delante,...os voy a asesinar a todos,...que vengas,...va a ser peor como vaya yo', constituyen claramente el anuncio de un mal concreto determinado y posible, dependiente de la voluntad del agente susceptible de poder generar desasosiego en su destinataria, reuniendo todos los elementos del tipo penal referido, dada además la relación que mantenían el procesado y la supuesta víctima.

No obstante lo anterior consideramos que se trata de un delito leve de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del Código Penal y no grave del articulo 169.1 y 2 por el que se dirigen las acusaciones, considerando lo aislado de la conducta en ese sentido del acusado, apuntando presunta víctima a una excepción en la conducta del este último en la fecha señalada, sin precedentes de violencia física o verbal hacia ella. Refiriéndose el acusado también a los hechos como un episodio aislado ' un calentón' del que se arrepintió el mismo día pidiendo perdón a los padres de aquella, sin que con posterioridad tampoco haya vuelto a existir incidentes entre la ex pareja, reflejando el contexto en el que se remitieron dichos mensajes, la menor seriedad y credibilidad del mal anunciado.

Al respecto, la diferencia entre el delito de amenaza grave y leve se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 [RJ 1977486 y RJ 19771769], 4-12-1981 [RJ 19814973], 20-1-1981, 23-4-1990 [RJ 1990 3300], 14-1-1991 [RJ 199186] y 22-7-1994, y 832/1998 de 17-6 [RJ 19985801]).

SEXTO.-Del delito referido es responsable en concepto de autor el procesado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa y voluntaria en los mismos.

SEPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al respecto, dispone el art. 23 del Código Penal que, 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Por su parte el art. 22 4.ª contempla como agravante entre otros motivos cometer el delito razones de género.

En el presente supuesto no puede aplicarse las agravantes de parentesco ni de género que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaban respecto a los delitos de agresión sexual y amenazas del articulo 169 1 y 2 del Código Penal ,al ser la relación sentimental de noviazgo que mantenían procesado y presunta víctima uno de los elementos configurativos del tipo de amenazas leves del articulo 171 4 del Código Penal aplicado, encontrándose implícita en el delito los supuestos componentes de dichas agravaciones

En este seltido, en relación con la agravante de genero la sts 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018 señala como 'la protección a la mujer respecto de determinadas conductas y en un ámbito determinado, como es el propio de las relaciones de pareja, aun sin convivencia, se introdujo en el Código Penal mediante la modificación, entre otros, de los artículos 153, 171 y 172, en los que se agrava de forma específica la pena imponible a las conductas que en ellos se describen ejecutadas por el autor cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Siempre que, como hemos señalado en la STS nº 856/2014, de 26 de diciembre, se aprecie una intención de dominación del hombre sobre la mujer, que está implícita en el delito. Pero las agravaciones previstas en esos casos solamente eran aplicables cuando se tratase de los delitos tipificados en esos preceptos.

Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.'.

OCTAVO.-En relación a la pena a imponer, el articulo 171.4 del Código Penal prevé una pena de prisión de 6 meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y en todo caso privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y un día a tres años.

Por su parte, el artículo 66 del Código Penal dispone como los Jueces o Tribunales: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'

En el presente supuesto teniendo en cuenta por una parte la ausencia de antecedentes penales del acusado y por otra la repetición de las frase amenazantes aludidas en progresión delictiva en los mensajes que remitió a su destinataria, entendemos proporcional fijar la pena de 8 meses de prisión privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de 1 año y 8 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

NOVENO.-Así mismo, dada la naturaleza de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 de dicho texto legal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ascension. a su lugar de trabajo, estudio residencia o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella a través de cualquier medio durante 3 años.

DECIMO.-Por otra parte, ante el fallo absolutorio emitido por el delito de agresión sexual, no procede fijar indemnización por supuestos daños morales que indicaban las acusaciones como derivados esencialmente de dicho ilícito, considerando además que el fallo condenatorio que finalmente se emite es por un delito de amenazas leves del que no se desprenden tales daños.

DECIMO-PRIMERO.-Por último en lo que se refiere a las costas, conforme al art. 123 del Código Penal, todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales.

Por otra parte, el reparto de las mismas (cuando concurran pronunciamientos condenatorios y absolutorios) ha de realizase como señala la STS 379/2008 de 12 de junio, recodando un criterio ya consagrado, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre [RJ 19956896 ]).

En el supuesto enjuiciado en el que se dirigió la acusación por dos delitos de la que es la forma expresada se le ha absuelto por uno de ellos procede imponer al procesado la mitad de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

DECIMO-SEGUNDO.-Así mismo, procede conforme al artículo 69 de la LO 1, 2004 de 28 de diciembre mantener las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación acordadas en el presente procedimiento hasta la firmeza de la sentencia y durante la tramitación de los eventuales recursos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Clemente, como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 174.4 del Código Penal, a la pena de 8 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de 1 año y 8 meses, e inhabilitación especial durante el tiempo de condena Así como prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ascension. a su lugar de trabajo, estudio residencia o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella a través de cualquier medio durante 3 años y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando el resto de oficio.

ABSOLVEMOS al procesado Clemente del delito continuado de abuso sexual objeto de acusación.

De conformidad con el artículo 69 de la LO 1, 2004 de 28 de diciembre se mantienen las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación acordadas en el presente procedimiento hasta la firmeza de la sentencia y durante la tramitación de los eventuales recursos.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme a lo dispuesto en el artículo 846.ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta sentencia, de que se llevará Certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.