Sentencia Penal Nº 755/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 175/2009 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.175/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 375/2009-RÁPIDO

JUZGADO PENAL NÚM.5 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de 2009.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, contra Daniel y Iván ; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Manuel Carreras Moysi en nombre y representación de D. Iván por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle en nombre y representación de D. Daniel contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 29 de julio de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Daniel , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años d e prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Que debo condenar y condeno a Iván , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años d e prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena. Ambos acusados Daniel y Iván indemnizaran conjunta y solidariamente al señor Jose María por los desperfectos causados en el inmueble en la cantidad de 700 euros y por los objetos sustraídos y no recuperados en la cantidad de 180 euros. Dichas cuantías devengaran los intereses legalmente establecidos en la LEC.

Hágase entrega definitiva a las victimas de los efectos sustraídos y recuperados.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Manténgase a los acusados en situación de prisión provisional, haciéndose saber que dicha prisión provisional finaliza el 7 de junio de 2011.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula la representación del acusado Don Iván interesa la revocación de la sentencia dictada y se dicte otra que reduzca la pena a dos años de prisión.

En recurso se basa en las alegaciones siguientes: Error en la apreciación de la prueba. 1) Infracción de ley por indebida no aplicación del art. 16 y 62 del CP . Considera que el acusado recurrente no ha tenido la disponibilidad de los objetos que portaba cuando fue detenido por la Guardia Urbana y tampoco ha tenido disponibilidad de los objetos sustraídos en la vivienda, que no los sustrajo personalmente y sobre los que no ha tenido disponibilidad. 2) Infracción de ley por indebida no aplicación del art. 63 del CP . Alega que su participación en los hechos delictivos no es esencial. Por todo ello solicita la reducción de la pena en un grado.

El recurso que formula la representación del acusado Don Daniel interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que condene al acusado a la pena de dos años de prisión.

Fundamenta el recurso en el motivo siguiente: Indebida aplicación del art. 77.2 del CP y falta de individualización de la pena.

Alega que en los delitos continuados patrimoniales la pena s determina atendiendo el perjuicio total causado siendo de aplicación el art. 74.2 del CP , que excluye la norma genérica del art. 74.1 del CP. Y en el caso que nos ocupa el valor de los objetos sustraídos es de 180 euros, que es un valor ínfimo por lo que es desproporcionada la pena impuesta. Añade que no se ha producido una adecuada individualización de la pena por cuanto la pena impuesta que ha sido de 4 años de prisión la funda el juzgador a quo en las razones genéricas que tuvo el legislador para tipificar la figura agravada de tobo en casa habitada.

SEGUNDO.- El recurso que formula la representación del acusado Don Iván se desestima.

El recurso alega que el acusado Don Iván no sustrajo la minicadena y otros objetos no recuperados.

La sustracción de la minicadena y otros objetos no recuperados se acredita de la testifical del ocupante de la vivienda y propietario de estos objetos Jose María uniforme en la instrucción y en el juicio en concreto sobre este particular.

La disponibilidad de estos objetos que no han sido recuperados se acredita de le existencia de mutuo acuerdo que declara probado la sentencia, entre los dos acusados para acceder por medio de escalo a las dos viviendas para los sustracción de determinados bienes de los ocupantes de estas dos viviendas y este mutuo acuerdo se demuestra porque a este acusado Don Iván se le intervinieron objetos de las dos viviendas, ropa del piso 1º 1ª (que se acredita de la testifical en el juicio de Anibal ) y la tabla de mezclas del piso 1º2º (que se acredita de la testifical en el juicio de Anibal ), esta intervención en la calle junto a las referidas viviendas se acredita de la testifical de la Guardia Urbana en el juicio, unido a que el otro acusado fue detenido cuando se haya todavía sustrayendo efectos del piso 1º 2ª ( testifical directa de la Guardia Urbana y de Gines ocupante del piso 1º1º).

En consecuencia los delitos son consumados respecto de los efectos no recuperados pues los acusados han tenido la disponibilidad efectiva de los efectos sustraídos y no recuperados, la mini cadena de música, un receptor TDT y los dos alargues eléctricos peritazos en 180 euros, lo que en supuesto enjuiciado supone la consumación del delito continuado pues los objetos sustraídos y no recuperados, pertenecían a la vivienda en la que fue sorprendido in fraganti sustrayendo objetos (extremo que se acredita testifical Gines y de la Guardia Urbana).

El recurso formulado por la representación de l acusado Don Daniel se estima de forma parcial.

No es de aplicación la norma del art. 74.2 del CP , para los delitos continuados de robo en casa habitada, pues la razón de ser de esta agravación consiste no solo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, en su aspecto patrimonial, sino en la mayor antijuricidad que acompaña por el ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal i familiar de protección añadida, por lo que es de aplicación la regla del art. 74.1 del CP. ( S.TS 3.12.97 .

El acuerdo del Pleno del 30.10.2007 que cita el recurso se refiere para los casos de delito continuado de estafa y de apropiación indebida para impedir una doble valoración lo que en el supuesto no sucede. El texto literal del acuerdo es el siguiente:

Conclusión del primer punto de la anterior Sala General , de fecha 18 de julio de 2007 , relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración"

No obstante la Sala entiende proporcional reducir la pena impuesta a cada uno de los acusados a tres años y un día de prisión, en lugar de los cuatro años que impone la sentencia dictada en la primera instancia, porque de las razones esgrimidas solo una justificaría una mayor penalidad que excediera de la imposición de la pena en la mitad superior (tres años y un día) que es que se hallaba durmiendo su morador el propietario del piso 1º1º Gines pero ello no consta fuera sabido por los acusados pues tan siquiera se demuestra en el juicio que los acusados accedieran en esta vivienda en la zona próxima a la zona donde dormía Gines .

La estimación parcial del recurso planteado por la representación del acusado Daniel supone su extensión al otro acusado Iván por aplicación analógica de lo dispuesto para el recurso de casación en el art. 903 de la LECr .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Daniel . Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 375/2009 Rápido, seguido en el Juzgado Penal nº5 de Barcelona . Reducimos la pena impuesto a los acusados Daniel y Iván a 3 años y un día de prisión para cada uno de ellos.

Se mantienen los restantes pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.