Sentencia Penal Nº 755/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1345/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1345-14

Origen: Diligencias Previas 464-10

Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Rollo de Sala nº PAB 1345-14

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 755/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid a siete de Noviembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PAB 1345-14 seguido por delito de apropiación indebida en el que aparece como acusado Isaac , nacido el NUM000 de 1967, hijo de Melchor y de Candelaria , con DNI: NUM001 , representado por Procurador Sra. Peña Calvo y defendido por el Letrado Sr. Doreste Hernandez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Valentín , representado por Procurador Sra. Alvarez-Buylla Martínez y defendido por Letrado Sr. Olalla Iraeta.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación al 250.1.6 del C. Penal , solicitando para el acusado la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis a doce meses y costas, que incluirán las de la acusación particular. El Ministerio Fiscal solicitaba la absolución del acusado. La defensa se mostró disconforme con la calificación de la acusación particular, solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 6 de Noviembre de 2014 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien la defensa, subsidiariamente a la petición principal de absolución de su cliente, solicitó , en caso de sentencia condenatoria, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas e informaron .

Que en fecha 4 de Febrero de 2008, Isaac , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la sociedad Malter Consulting Corporativo, S.L., ( en adelante Malter) suscribió con Valentín , un contrato en cuya virtud Valentín se convertía en inversor para la compra de un chalet sito en el PASEO000 , número NUM002 , bloque NUM003 , letra DIRECCION000 , número NUM004 de Pozuelo de Alarcón ( Madrid). Dicho contrato se suscribió en Madrid y en virtud del mismo la entidad Malter , -que había contratado previamente con la mercantil Mergara Proyectos Inmobiliarios , S.L. ( en adelante Mergara), la adquisición de la vivienda en cuestión, habiendo pagado por ella la suma de 625.950 euros hasta el momento-, asumía que el inversor Valentín abonara la mitad de los compromisos de pago futuros que había contraído Malter con Mergara en función del contrato de compraventa de la vivienda en cuestión. Además el inversor Valentín abonaba a Martel la suma de 312.975 euros.

Igualmente en virtud de dicho contrato Valentín iría asumiendo los pagos parciales periódicos que fueran surgiendo a consecuencia de dicho contrato entre Malter y Mergara hasta la elevación del contrato a escritura pública. A tal fin Valentín entregó tres cheques por importe cada uno de ellos de 52.162 euros, en fechas Marzo de 2008, Junio de 2008 y Septiembre de 2008. El importe de dichos cheques, en virtud del contrato suscrito entre Valentín y el acusado, debería ir destinado justamente al pago de los pagos parciales que Malter tenía pendientes con Mergara, siendo así que el último de dichos cheques, de fecha diecisiete de Septiembre de 2008 se cargó en la cuenta de Valentín , se ingresó en la cuenta de la entidad Malter, pero su importe no fue destinado al fin previsto en el contrato es decir a pagar una parte del importe de adquisición de la vivienda en cuestión, sino a atender a otros gastos de la entidad Malter, todo ello con el conocimiento y la anuencia del acusado.

Inmediatamente el acusado dejó de responder a los requerimientos tanto de Valentín , como de la mercantil Mergara, a fin de que abonara a esta última el importe del cheque o a fin de que devolviera el importe a Valentín o a fin de que elevara a escritura pública el contrato suscrito, produciéndose finalmente la resolución del contrato , por iniciativa de Mergara.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las manifestaciones testificales que en dicho acto llevó a cabo el denunciante y perjudicado, Valentín , de la prueba testifical en la persona de la representante legal de la empresa Mergara ( Brigida ) y de las declaraciones testificales vertidas en dicho acto del juicio oral y público por la representante legal del Banesto y subdirectora de sucursal de dicha entidad ( Graciela ) e igualmente de la prueba documental obrante en autos e incorporada al plenario con todas las garantías.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los 'hechos probados'.

En efecto partimos de una realidad innegable y es que el acusado Isaac ha reconocido la esencia de los hechos declarados probados consignados en el anterior apartado de esta sentencia. Además de constar incorporado el contrato que nos ocupa, suscrito entre el acusado como administrador único de Malter y el perjudicado de fecha 4 de Febrero de 2008 al folio 7 y ss. , y además de constar incorporados a autos el contrato anterior suscrito entre Malter y Mergara, de fecha 27 de Julio de 2007 al folio 14 y ss., el propio acusado ha reconocido en su declaración en el acto del juicio oral , la existencia de ambos contratos, su naturaleza y su contenido económico.

Igualmente el acusado ha reconocido que se abonó en la cuenta de la entidad Malter el importe del cheque que nos ocupa, de fecha 17 de Septiembre de 2008, por importe de 52.162 euros, cheque librado por Valentín y cargado en su cuenta e igualmente ha reconocido que el importe de dicho cheque no se destinó a pagar el plazo correspondiente del contrato de compraventa anteriormente suscrito entre Malter y Mergara. No obstante consta a los folios 211 y ss. de las actuaciones el extracto de dicha cuenta corriente de Malter, en el que figura que con fecha 17 de Septiembre de 2008 se ingresó dicho cheque en la cuenta, figurando igualmente que no se atendió con dicho importe el recibo de la entidad Mergara, sino que , con dicho importe se atendió a otros gastos de la empresa Malter, tales como, a título de ejemplo, recibo de Yuste Suarez , S.L., tarjeta Visa, gasto de suministro de agua, recibo de caixarenting, servicio de suministro telefónico, etc...

Es decir el acusado ha reconocido la existencia de un contrato anterior entre la empresa de la que era administrador único y la entidad Mergara, para la adquisición de una vivienda en Pozuelo, ha admitido la existencia de un contrato posterior en cuya virtud el ahora perjudicado entraba a compartir los riesgos de dicha inversión y en cuya virtud se abonaban a Malter determinadas cantidades que debían ir destinadas a pagar los recibos que fuera girando Mergara para la adquisición de la vivienda. Admitió finalmente que una parte de dicho dinero ingresado, 52.162 euros , no fue destinado al fin previsto en el contrato.

El acusado afirma que no se dio dicho destino al dinero en cuestión, 52.162 euros, por una parte porque dicho pago se hizo con algunos días de retraso respecto a cuando Mergara presentó el recibo y , por otra parte, que sobrevino la crisis económica y no pudo hacer frente a dicho pago, sin que por ello exista dolo o mala fe por su parte, estando dispuesto a abonar el importe adeudado, tan pronto le sea posible.

Ahora bien, como a continuación explicaremos, se han practicado en el acto del juicio oral pruebas más que suficientes que acreditan que perfectamente el acusado podría haber hecho frente a dicho pago, en su momento o posteriormente y que , por el contrario, existía y existe una mala fe, una intención deliberada y consciente de quedarse con el dinero recibido.

En primer lugar y a preguntas de la representación letrada de la acusación particular el propio acusado reconoció que en el momento de los hechos, Septiembre de 2008, había dinero en otras cuentas de la entidad Malter. En consecuencia si había dinero en las cuentas de Malter, no alcanzamos a entender porqué no se empleó dicho dinero en pagar el recibo de Mergara, que era el destino legal y contractual del dinero recibido de manos del perjudicado Valentín . Aún suponiendo que efectivamente , por la razón que fuera, el ingreso del cheque que nos ocupa se hubiera producido algunos días después de que Mergara pasara al cobro su recibo, si había dinero en otras cuentas, perfectamente podía haberse hecho frente a dicho pago con el dinero de dichas cuentas y si acaso no hubiera dinero en dichas cuentas, se podrían haber retrotraído los pagos o parte de los pagos que se realizaron a partir del 17 de Septiembre de 2008 a cargo de la cuenta de la Caixa donde Malter ingresaba los cheques y como , puede comprobarse por el extracto ( folios 211 y ss), no sólo no se retrotrajeron pagos, sino que se abonaron recibos y conceptos incluso claramente personales como pagos de tarjeta visas, suministros, etc...

En segundo lugar la prueba testifical tanto en la persona de la representante legal de Mergara, Brigida , como del perjudicado, Valentín , acredita que la actitud del acusado, en los momentos inmediatamente posteriores a no dar al importe del cheque el destino legal, fue de ocultación, de física desaparición, dejando de atender los requerimientos, no sólo verbales, sino mediante buro fax que le hacían , tanto la entidad Mergara para que abonara las cantidades que se adeudaban o elevara el contrato privado a escritura pública, como por parte del perjudicado para que le diera explicaciones de qué había hecho con su dinero, o al menos le facilitara la posibilidad de llegar a un acuerdo satisfactorio entre todos.

En este sentido destaca la declaración de la citada testigo Sra. Brigida , puesto que , en su condición de representante legal de una empresa que nada tiene que ver con las partes denunciante y denunciada, de una empresa que no se ha visto, al fin y a la postre, en absoluto afectada por este procedimiento, es una testigo absolutamente imparcial y objetiva. Su testimonio, concordante con lo manifestado por el testigo y perjudicado Sr. Valentín , acredita dicha actitud de huida del acusado, que demuestra su intención clara de no atender a razones, de aprovecharse de una situación de hecho en la que había conseguido un incremento patrimonial injusto de 52.162 euros y ello hasta la fecha, puesto que no se ha devuelto ninguna cantidad. La citada testigo indicó que no atendió a los repetidos requerimientos de pago, que , no obstante, fue citado por vía notarial en dos ocasiones para elevar el contrato privado a escritura pública y otras tantas veces no concurrió a la firma de la citada escritura, optando finalmente por dar por resuelto el contrato.

Finalmente hay una cuestión fundamental y es que , partiendo de que el contrato de inversión de fecha 4 de Febrero de 2008 es un título que produce obligación de entregar la suma concreta recibida a un fin concreto, como luego explicaremos, el acusado podría haber evitado perfectamente las vicisitudes que nos ocupan, si en verdad hubiera tenido intención de ello, de una manera muy sencilla y es abriendo una cuenta corriente específica, única y exclusiva en la que ingresar el dinero que recibía del inversor y paralelamente domiciliar en dicha cuenta los recibos de Mergara. De este modo no se habría producido , en ningún caso, ni siquiera por 'accidente', la confusión de cuentas, de tal modo que el destino del dinero recibido habría ido a parar inexorablemente a la entidad Mergara, que es lo que en suma habían contratado el acusado y el perjudicado. En no hacerlo así estriba precisamente la intencionalidad delictiva del acusado, plenamente acreditada.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación al artículo 250.1.5ª del C. Penal en su actual redacción ( artículo 250.1.6ª en su redacción vigente en el momento de los hechos). Castiga el legislador en el artículo 252 del C. Pneal, a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos , valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, administración, comisión o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido.

Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de enregarlos o devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21.3.02 , de 26.11.01 , de 10.7.00 ,...).

En el presente caso constan acreditados los requisitos citados. Consta acreditado documentalmente y admitido además por el propio acusado , que se ingresó en la cuenta corriente de la empresa de la que era administrador único el dinero en cuestión, mediante el abono del cheque de 52.162 euros el 17 de Septiembre de 2008. Consta acreditado y además también lo ha reconocido el acusado, que no se dio a dicho dinero el destino propio del mismo, pues no se abonó con dicho importe el recibo de parte de la compra de la vivienda de Pozuelo, dinero que tendría que haberse abonado a Mergara.

Es obvio , a nuesto entender, que el contrato en cuestión, de fecha 4 de Febrero de 2008, constituía un título que obligaba al acusado, como administrador único de Malter a dar un destino concreto al dinero que , en su virtud, iba recibiendo del perjudicado. Dicho destino concreto está perfectamente previsto en el propio clausulado del contrato. Nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21.3.02 , 4.6.02 , ..., entre otras) que el título que permite la comisión del tipo delictivo que nos ocupa no tiene porqué ser un contrato de los expresamente contemplados en el Código Civil (mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato,...), sino cualquier otro tipo de contrato que en la riqueza de la vida mercantil existen y que produzca dicha obligación de entregar o devolver algo, de dar a un bien mueble o dinero, un destino concreto.

Finalmente y por las razones ampliamente expuestas en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia, consta acreditado que dicho incumplimiento fue doloso, intencionado, consciente y además persistente.

Concurre el tipo penal del artículo 250.1.5 ª del C. Penal en su actual redacción , operada en virtud de la Ley Orgánica 5/10, ya que la suma apropiada supera los 50.000 euros. No obstante también concurriría el tipo penal del artículo 250.1.6ª del C. Penal en su anterior redacción, que si bien rezaba 'revista especial gravedad , atendiendo al valor de la defraudación', por vía jurisprudencial se había establecido en 36.000 euros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.02 , por ejemplo), cantidad que igualmente se supera en el caso que nos ocupa. Por ello la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas será la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. Es indiferente que el acusado actuara no a título personal , sino como administrador único de la entidad Malter, de conformidad a lo establecido en el artículo 31 del C. Penal , sin perjuicio de que , a mayor abundamiento, y como hemos explicado, al dinero recibido de manos del perjudicado se le dio un destino en algún caso claramente personal.

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y concretamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en su redacción vigente en el momento del hecho, por vía analógica y en su redacción vigente en el C. Penal actual de forma directa y expresa.

Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al entender de este Tribunal concurre la citada atenuante, y ello porque en términos generales la instrucción de la causa se ha alargado indebidamente, teniendo en cuenta la escasa complejidad de la misma. La denuncia se interpone en el año 2010, Febrero de 2010 concretamente, y no se ha celebrado juicio oral hasta cuatro años y nueve meses después, el 6 de Noviembre de 2014. Aún tratándose de un delito económico, siempre por esencia complejos, en el caso que nos ocupa y habida cuenta que en verdad los hechos en sí no fueron discutidos por el denunciado, no está justificada una demora de cuatro años. De hecho al acto del juicio oral sólo comparecieron tres testigos y el juicio oral duró apenas una hora y media.

Por otra parte el grueso de la instrucción estuvo terminado en Diciembre de 2011, fecha del auto de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial que resuelve recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, y ha sido en la llamada fase intermedia donde la causa ha sufrido mayor retraso, casi tres años, y ello no por motivo de la acción de la defensa. La causa finalmente tuvo entrada en esta Audiencia Provincial el día 18 de Septiembre de 2014 y se señaló de la manera más rápida posible, apenas para un mes y medio después de recibido en este Tribunal el procedimiento.

Concurriendo dicha atenuante y de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.1 del C. Penal la pena no puede superar la mitad inferior. No obstante este Tribunal opta por imponer prácticamente la pena mínima prevista en la legislación vigente, un año y seis meses de prisión y multa de siete meses, teniendo en cuenta, además de la concurrencia de la citada atenuante, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos ( más de seis años), la ausencia de antecedentes penales del acusado y la cantidad que fue objeto de apropiación, que supera por muy poco los 50.000 euros, que es el límite de la agravación específica prevista en el citado artículo 250.1.5ª del C. Penal .

En cuanto a la cuota multa se fija la suma de 2 euros que es la mínima legal y ello por imperativo del principio acusatorio, pues la acusación particular en su escrito de conclusiones elevado a definitivas, no solicitaba cuota multa concreta.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

El acusado deberá indemnizar al perjudicado en el importe de la cantidad defraudada y apropiada, 52.162 euros.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dichas costas incluirán las de la acusación particular, máxime teniendo en cuenta que la única acusación que se sostuvo fue precisamente por dicha acusación, habiéndose acogido sus pretensiones, pese a que el Ministerio Fiscal sostenía un planteamiento absolutorio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isaac como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación al artículo 250.1.5ª del C. Penal ( artículo 250.1.6ª del mismo texto legal en su redacción vigente en el momento del hecho), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses y quince días, y costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular.

Deberá igualmente el citado Isaac indemnizar al perjudicado Valentín en la suma de 52.162 euros con los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil . Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-