Sentencia Penal Nº 755/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 673/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0012296

Procedimiento Abreviado 673/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5749/2012

SENTENCIA Nº 755/2015

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

Dña. MARÍA TERESA RUBIO CABRERO (Ponente)

En Madrid, a once de noviembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 673/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida de oficio por un delito de lesiones con arma blanca y un delito contra la salud pública, contra el acusado Santiago , nacido en Venezuela el día NUM000 de 1984, con pasaporte venezolano NUM001 , de ignorada solvencia, en libertad por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª LOURDES AZNAR GARCÍA; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª VIRGINIA SANCHEZ DE LEÓN HERENCIA, y defendido por el Letrado Sr. D. RAUL CERDEÑO MARTÍN; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA TERESA RUBIO CABRERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones mediante el empleo de arma blanca del art. 148.1 del CP y de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito contra la integridad física; y la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y multa de quinientos euros por el delito contra la salud pública, con imposición de las costas procesales; interesando así mismo al amparo del art. 89.1 del Código Penal que en Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al perjudicado, Sr. Guillermo en la suma de 450 euros por el periodo de curación y de 2.000 euros por la secuela, siendo de aplicación a estas cantidades los intereses del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Ha resultado probado y así se declara que: El día 28 de octubre de 2012, hacia las 8:20 horas aproximadamente, Santiago , nacido el NUM000 de 1984 en Venezuela, sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español (con pasaporte venezolano nº NUM001 ); mantuvo una discusión en la calle Canarias de Madrid con Guillermo , y como consecuencia de la misma, Santiago sacó de la manga de la cazadora un cuchillo de grandes dimensiones, asestando con el mango del mismo un golpe de forma intencionada en la cabeza a Guillermo , emprendiendo la huída mientras era perseguido por el propio Guillermo y otras personas hasta que fue interceptado en la calle Ferrocarril por los agentes de la Policía Nacional portando el citado cuchillo en su mano.

Al tiempo de la detención de Santiago , los agentes intervinientes encontraron en el interior del bolsillo delantero izquierdo de su pantalón, en una bolsa de plástico, 16 monodosis de cocaína, con un peso de 11,703 gramos y una pureza de 26,5%. Del mismo modo el acusado portaba 65 euros en efectivo en moneda fraccionada a razón de dos billetes de 20 euros, dos de 10 euros y uno de 5 euros. El precio de la sustancia que portaba el acusado, destinada a la transmisión, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por menor de 248,40 euros.

Como consecuencia de la agresión, Guillermo sufrió lesiones, consistentes en una herida inciso contusa en la región frontal izquierda de dos centímetros de longitud, precisando para su curación tratamiento médico consistente en curación de limpieza, profilaxis y sutura (colocación de dos grapas), tardando ocho días en curar, siendo uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una pequeña cicatriz de dos centímetros en la zona frontal izquierda.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, aplicándose el subtipo atenuado del citada norma de conformidad con la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, señalando a tal efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 ,que 'La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

(...)Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.'

El tipo atenuado se fundamenta en la escasa entidad, que no cantidad, del hecho punible, debiendo ser valorado en atención a dos parámetros cuales son la entidad del hecho y las circunstancias personales del autor del mismo, tratándose de una venta aislada de algunas papelinas en lo que se viene conociendo como el 'último escalón del tráfico', con una participación del acusado de muy escasa entidad, roznado el límite de la tipicidad de la conducta sin que consten circunstancias de carácter negativo del acusado como se expondrá con ocasión de la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son igualmente incardinables en un delito de lesiones con arma o instrumento peligroso del art. 147 y 148.1 del Código Penal , al reunir todos los elementos del tipo normativo, precisando de dos de ellos; uno objetivo definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal, y otro subjetivo, consistente en el dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o salud física o mental del sujeto pasivo, constituyendo cada resultado lesivo una infracción penal distinta.

Ahora bien, en el presente supuesto, al tratarse del tipo del art. 148.1 del mismo cuerpo legal , el empleo de armas o instrumentos peligrosos, no es el resultado, ya colmado por la necesidad de dos grapas para suturar la herida que el perjudicado presentaba en la cabeza con la consiguiente retirada de las mismas y la cicatriz restante -debiendo recordar a tal efecto la consideración de la aplicación de grapas como tratamiento quirúrgico, actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se trate de cirugía menor, ( SSTS núm. 1363/2005 de 14 de noviembre ; AATS 1858/2013 de 3 de octubre ; 190/2008, de 24 de enero ; 1273/2001, de 15 de junio )-; sino que en el art. 148 del CP , el legislador se fija para agravar la pena en los medios comisivos utilizados (desvalor de acción) respecto a los cuales debe ser objeto de consideración específica la repercusión del medio empleado, como pronóstico razonable y además susceptible de concreción en relación a los bienes jurídicos de la vida e integridad física del agredido -- STS de 31 de Octubre de 2013 --.

Esto es, por el resultado de la lesión nos encontraríamos ante el tipo básico del art. 147 si bien es el desvalor de la acción concretado en el empleo de un cuchillo, que podría calificarse de grandes dimensiones según reza en el oficio remitido por la Guardia Civil para proceder a su destrucción (folio 66 de las actuaciones) donde lo describe como un cuchillo de 19 centímetros; lo que lleva necesariamente a la aplicación del tipo del art. 148.1 del mismo cuerpo legal por el medio comisivo empleado y la repercusión que el mismo pudo tener en los bienes jurídicos de la víctima.

TERCERO.-De los anteriores delitos es responsable criminalmente en concepto de autor de conformidad con el art. 28 del Código Penal , el acusado Santiago , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado plenamente para este Tribunal una vez valoradas en conciencia, al amparo del art. 741 de la LECr , las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción; configurándose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado la declaración de la propia víctima, junto con las declaraciones testificales prestadas tanto por los agente de la Policía Nacional como por Samuel , conjugado todo ello con la documental obrante en autos, ya sean los partes e informes médicos, ya los informes periciales emitidos por el Instituto de Toxicología referido al análisis de la sustancia incautada así como la tasación de la misma.

Así las cosas, el acusado en su declaración durante el plenario, no negó en modo alguno ni haber propinado un golpe en la cabeza a la víctima con el puño o empuñadura de un cuchillo que portaba, ni que fueran hallados en su posesión las 16 monodosis de cocaína; si bien con fines claramente exculpatorios, manifestó que la agresión fue en legítima defensa pues se abalanzaron sobre él un grupo de personas, a las que no conocía de nada, en una discoteca de la zona de Sol de Madrid con la finalidad de sustraerle las 16 monodosis de cocaína que había adquirido de los mismos, dos horas antes, para su autoconsumo. Ahora bien, tal declaración en relación con las demás circunstancias, indicios y medios de prueba practicados en el plenario hacen inverosímil la misma.

La declaración del perjudicado por su parte, reúne todos los presupuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de ociosa cita, considera capitales para conferirle el valor de auténtica prueba testifical; a saber: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que lleven a la deducción de un móvil de resentimiento o enemistad, siendo coincidentes las declaraciones de ambas partes en este extremo al señalar que no se conocían con anterioridad sino que esa noche coincidieron por un conocido común. B) verosimilitud en cuanto que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de amplitud probatoria, como es el presente supuesto tanto los partes médicos del día de autos que objetivan una lesión en el perjudicado consistente en una herida inciso contusa en la cabeza causada con el mango de un cuchillo, como el informe médico forense que objetiva tal lesión estableciendo un mecanismo de causación posible y probable. Cabe añadir a lo anterior, la declaración testifical de Samuel , reforzando en lo esencial la prestada por el propio Guillermo , en el sentido de cómo y quién ocasionó las lesiones: el acusado a la salida de un 'garito' de la calle Canarias de Madrid, discutió con el perjudicado por una chica, marchándose del lugar y apareciendo a los pocos minutos con un cuchillo que sacó de la manga de forma sorpresiva, agrediendo con él a Guillermo . Y C) persistencia en la incriminación, siendo esta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, señalando tanto en fase de instrucción, como en su declaración policial como en el acto del juicio que tras haber pasado la noche juntos en compañía de otras personas, se dirigieron desde la zona de la Plaza de Tirso de Molina a un bar latino situado en la calle Canarias, y ya en la puerta del mismo, habiendo discutido por motivo de la novia del perjudicado, el acusado se marchó -en la creencia de todos los presentes que ya regresaba a su domicilio por las horas que eran- regresando a los escasos minutos con un cuchillo que sacó de la manga de la cazadora, alzándolo de forma sorpresiva contra el perjudicado quien, lejos de amedrentarse, intentó evitar que se lo clavara, logrando así que solo le golpeara en la cabeza con el mango. Esta declaración, que constituye el eje central de la condena por el delito de lesiones, ha sido no solo veraz a juicio de este Tribunal, sino persistente, sometida a los principios de audiencia y contradicción y al interrogatorio cruzado que han formulado tanto la acusación como la defensa, manteniendo en todo momento la misma el perjudicado, dando respuestas lógicas y coherentes a lo preguntado.

Por su parte el agente con número de identificación profesional NUM002 que participó en la detención del acusado, señaló que el acusado corría por la calle con un cuchillo en la mano, desde la calle Canarias pasado por la calle Batalla del Salado hasta la calle Ferrocarril, quedándose paralizado con el cuchillo en la mano cuando le dieron el alto policial, siendo perseguido por dos personas, una de ellas el lesionado que estaba manchado de sangre, señalando este último al agente que los hechos se habían producido por una discusión por su pareja, dándole en la cabeza mientras que el acusado guardó silencio sobre los hechos.

El agente con número de identificación NUM003 así mismo manifestó que vio a una persona correr por la calle seguida de dos personas más, llevando el de delante un puñal en la mano y la otra bastante sangre en el cuerpo; no dando el acusado ninguna explicación de porqué corría, quedándose paralizado al alto policial, mientras que la víctima indicaba que habían discutido por su pareja sentimental y había regresado con un cuchillo, dándole en la cabeza con él.

CUARTO.-Ha resultado igualmente acreditados los elementos del tipo atenuado del delito contra la salud pública del que venía igualmente acusado. Así, partiendo de los efectos que le fueron intervenidos al tiempo de la detención del acusado por los agentes de la Policía Nacional que fueron llamados para que acudieran en auxilio del perjudicado por una pelea o reyerta, esto es 16 monodosis llamadas 'pollo' de cocaína en el interior de una bolsa blanca que aquel portaba en un bolsillo delantero del pantalón; junto con los 65 euros que en moneda muy fraccionada llevaba así mismo el acusado; la voluntad orientada al tráfico pertenece al fuero interno del sujeto y es de difícil acreditación, si bien las circunstancias concomitantes al hecho son las que revelan la misma.

En primer término, los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM002 NUM003 que participaron en la detención por un delito de lesiones, al realizar un control preventivo lo cachearon para introducirlo en el vehículo policial, encontrando las papelinas y el dinero fraccionado -del mismo modo registraron a los demás intervinientes y no encontraron nada- siendo testigo de esto el agente con número de identificación NUM004 que estaba atendiendo a la víctima cuando se realizó cacheo, viendo como sacaban el dinero. Tal dato objetivo unido al silencio del acusado al tiempo de la detención, no manifestando nada sobre la sustancia intervenida, al dato fáctico narrado por los agentes de quedarse paralizado al alto policial, no constando así mismo ningún dato que permita inferir no la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad sino al menos el consumo en tal ingente cantidad que precisara 16 monodosis con un peso de 11.703 gramos para varios días -cuatro o cinco dosis relató el acusado que duraría tal cantidad-, careciendo de trabajo o cualquier otro medio de vida pues aún de forma precaria no se propone ninguna prueba al respecto señalando en el plenario primero que se dedicaba en la zona de Legazpi y de El Retiro a vender bolsos, cinturones, carteras para damas, para añadir después que estaba pluriempleado pues trabajaba en un bar, de publicista y limpiando coches, y que en la actualidad había ya salido del mundo de la droga, no acreditando tratamiento alguno.

Tales circunstancias junto con el dato fáctico del dinero aprehendido en moneda fraccionada típico de la venta al menudeo, así como la forma en que la sustancia se encontraba envasada, en monodosis debidamente embolsadas, hacen presuponer que la droga estaba orientada al tráfico y su venta a terceras personas y no para el consumo propio.

El tipo penal termina de completarse con la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

Ahora bien, es de aplicación el subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal en su párrafo segundo en la medida que por la escasa entidad del hecho al no encontrarse el acusado vendiendo en ese momento, de las dosis incautadas, 16, su precio de venta en el mercado según la tasación, la falta de antecedentes penales, no constando así mismo ninguna circunstancia negativa como dato en contra del acusado, aquella se entiende dentro de los límites del llamado menudeo, la escasa pureza de la sustancia intervenida, la conducta se entiende que pertenece al último escalón del tráfico por estar destinada a los últimos consumidores, por lo que es de aplicación tal tipo atenuado.

QUINTO.- Siendo la responsabilidad civil pareja a la penal, de conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , habiendo el perjudicado reclamado por los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones que sufrió, aquella se ha de traducir en la cantidad de 450 (cuatrocientos cincuenta) euros por los ocho días que tardó en curar de sus lesiones estando uno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, y 2.000 (dos mil) euros por la secuela apreciada por el médico forense del juzgado consistente en una pequeña cicatriz de dos centímetros en la zona frontal izquierda de la cabeza, lugar que es visible estéticamente y apreciable por cualquiera. Dichas cantidades generarán los intereses del art. 576 de la LEC .

SEXTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P . y del dinero intervenido, 65 (sesenta y cinco) euros a los que se dará el destino legal.

OCTAVO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala de conformidad con el art. 66 del Código Penal , entiende que procede imponer las penas en su mínima extensión, y así por el delito de lesiones la pena de prisión de DOS AÑOS, y por el delito contra la salud pública, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión aplicándose la pena inferior en grado en atención al segundo párrafo del art. 368, y multa de 200 (doscientos) euros con la accesoria de inhabilitación en ambos supuestos.

NOVENO.-Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal al amparo del art.89 del Código Penal , en su nueva redacción dada por la LO 1/2015 y 2/2015, la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de 7 años, a la vista de las declaraciones realizadas por el acusado durante el acto del juicio sobre su expulsión señalando llevar cuatro años en España en situación irregular, sin familia, arraigo ni empleo, siendo la pena impuesta superior a un año de prisión, procede, de conformidad con el art. 89.1 del mismo cuerpo legal , careciendo el acusado de cualquier tipo de arraigo en nuestro país, a sustituir la ejecución de la pena por la expulsión del territorio español.

En atención a todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

Condenamos a Santiago como responsable en concepto de autor de un DELITO DE LESIONES CON ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO y por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito contra la integridad física a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito contra la salud pública a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOSCIENTOS euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello con la imposición de las costas procesales.

El condenado deberá indemnizar a Guillermo en concepto de responsabilidad civil, en las cantidades de 500 (quinientos) euros por los días de curación, y 2.000 (dos mil) euros por la secuela sufrida.

Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero, el cual deberá ser transferido al Tesoro Público firme sea la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Se acuerda así mismo la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid a once de noviembre de dos mil quince, de lo que yo la Secretaria doy fe.