Sentencia Penal Nº 755/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1655/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0030096

Procedimiento Abreviado 1655/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6441/2014

SENTENCIA Nº 755/2016

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN (PONENTE)

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 1655/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra:

Porfirio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1962 en Madrid, hijo de Balbino y de Edurne , en libertad por esta causa.

Como Responsable Civil Subsidiario TRAVEL RCS I.C.B.

Han estado representados por la Procuradora Dña. Patricia Páez Borda y defendido por el Letrado D. Gonzalo Páez Borda.

Como Responsable Civil Directo REALE SEGUROS GENERALES SA, representado por el Procurador Mª Icíar de la Peña Barriocanal.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular IATA, representada por la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara-Barahona y defendido por el Letrado D. Balbino navasqüés Cobián. .

Es ponente la Magistrada Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales califico los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artº 252 en relación con el artº 249 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos, de cuyo delito consideró autor a Porfirio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a que indemnice conjunta y solidariamente con la compañía de SEGUROS REALE ( art.º 117 CP ) y la responsabilidad subsidiaria de la mercantil ICB & TRAVEL SL, ( artº 120.4º) a IATA, en la cantidad de 36.819, 19 € con el interés legal del artº 576 LEC . Y pago de costas procesales.

Como cuestión previa al inicio del juicio oral, califico los hechos en el sentido de rebajar la pena solicitada, a seis meses de prisión y suprimir la petición de Responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Reale.

SEGUNDO.-La acusación particular, como cuestión previa, modificó su escrito de calificación provisional y se adhirió al escrito de acusación modificado del Ministerio Fiscal, pero manteniendo la petición de responsabilidad civil directa de Reales seguros.

TERCERO.- El acusado y su defensa mostraron su conformidad con los hechos y estuvo conforme con la pena solicitada, así como con la declaración de RCDirecta interesada por la Acusación particular respecto de la aseguradora Reales seguros.

CUARTO.- La compañía aseguradora Reale Seguros se adhirió al escrito formulado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Ante el reconocimiento de los hechos por el acusado y su conformidad con la pena, por la Sala se continuó el juicio oral, únicamente para la determinación de la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Reale Seguros, con la práctica de la prueba que no fue renunciado, tras la cual se evacuaron los informes, y Le dio la palabra al acusado, declarándose el Juicio visto para sentencia

De conformidad con las partes se declara probado que el acusado Porfirio , DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1962, y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil ICB&TRAVEL SL, desde el 15 de diciembre de 1993 tenía concertado un contrato de agencia con IATA-International Air Transport Association- en virtud del cualestaba autorizado para vender billetes de transporte aéreo de diversas compañías asociada a IATA, y, posteriormente, ingresar su importe en determinadas cuentas bancarias, una vez deducida su comisión.

Durante el mes de mayo de 2014, el acusado debió ingresar, deducida ya su comisión, el importe de 63.080,96 euros, fruto de la venta de estos billetes de avión, no habiendo ingresado, sin embargo un total de 36.819,19 euros y habiendo hecho propoio este dinero.

En el momento de los hechos la agencia de viajes ICB&TRAVEL SL tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía Reale Seguros.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose reconocido el acusado Porfirio , autor del delito por el que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, siendo de carácter correccional la pena pedida por la parte acusadora, se consideran acreditados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artº 252 en relación con el artº 249 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos y la pena solicitada la correspondiente a dicha calificación.

SEGUNDO.- Solo cabe dilucidar si la compañía de seguros Reale Seguros es responsable civil directo de los hechos cometidos por el acusado o si, por el contrario, al tratarse de unos hechos dolosos queda excluido de la cobertura del seguro, máximo cuando la póliza de seguros en el apartado al disponer la misma que quedan expresamente excluido de la cobertura de la póliza ( folios 209 y 210) ' las reclamaciones derivadas de dolo o hechos constitutivos de delito del asegurado' ( clausula 2.32 de la poliza).

Pues bien, no pueden acogerse los razonamientos que se han expuesto por el Ministerio Fiscal y la compañía Reale Seguros por cuanto el acusado tenía concertado un contrato de agencia con IATA en virtud del cual estaba autorizado para vender billetes aéreos de distintas compañías, debiendo ingresar los importes de los mismos en las cuentas de la compañía señaladas a tal efecto, lo que no hizo en su totalidad, teniendo concertado la empresa ICB TRAVEL SL, de la que era administrador único el acusado, que garantizaba su actividad de agencia minorista y por tanto la comisión del delito se produjo en el ámbito de la explotación de dicha actividad, constando en la causa ( folios 61 y ss) el contrato de agencia que unía a ICB &TRAVEl Sl con IATA.

Examinada la póliza de seguros se observa que en la misma aparece en la descripción y características del riesgo asegurado, (folio 206) , como descripción de la actividad del seguro 'agencia de viajes minoristas' y en características de la actividad objeto del seguro , volumen facturación anual 300.000 €

Y dentro del clausulado, como objeto del seguro describe en concreto 'pago de las indemnizaciones pecuniarias de las que el mismo pudiera ser civilmente responsable por daños personales, materiales y perjuicios a terceros '. y en el apartado 1.1 7 ' el alcance de la cobertura de las garantías contratadas se extiende a ' responsabilidad civil de la explotación ....'

El art. 117 del CP dispone que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

El Tribunal Supremo en relación a esta cuestión ha resuelto en sentencias como STS de 23-3-2.009 , como otras anteriores de 4-12-1.998 , 17-10-2.000 o 2-6- 2.005 , que como tiene declarado que el artículo 76 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , dispone expresamente que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

La STS 365/2013 de 20 Marzo señala que:Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( STS 707/2005, de 2-6 ; y 2009, de 27-2).

Y la mas reciente, la STS de fecha de 25 de julio de 2014 , , que confirma la sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, de fecha26 de septiembre de 2013 que recoge: 'De forma más reciente la STS 365/2013, de 20 de marzo , reitera la doctrina de la responsabilidad de la aseguradora frente al perjudicado, incluso en supuestos dolosos, con una abundante argumentación.

El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica del contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva ... que disciplina las relaciones de la aseguradora con la víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste, la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la Ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa.

Si no se admite ese binomio - inoponibilidad frente al tercero/repetición frente al asegurado - no es posible dotar de algún espacio a la previsión del art. 76 LCS sobre la exceptio doli. El principio de vigencia es una máxima elemental en materia de exégesis de un texto normativo. Obliga a rechazar toda interpretación que prive de cualquier operatividad a un precepto. Una norma querida por el Legislador ha de tener una significación, ha de ser aplicable a algún grupo de supuestos, por reducido que sea. La interpretación abrogante no es interpretación, es derogación por vía no legítima. Recordemos de nuevo el texto del art. 76 LCS : 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Por lo tanto la cláusula general del contrato en la que se excluye de cobertura el dolo o hechos constitutivos de delito por el asegurado, no resulta oponible a los perjudicados, al tratarse de una clausula limitativa de responsabilidad de la compañía aseguradora, la cual juega solo en el ámbito de la relación entre ambos, aseguradora y asegurado.

Es por ello que la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea 'un hecho previsto en este Código' ( artº 117 del Código Penal ) , sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho.

En consecuencia debe declararse la responsabilidad civil directa de la Compañía de aseguradora Relae Seguros,

SEGUNDO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley ( artículo 123 del Código Penal ).

VISTOS, además de los preceptos citados, los artículos 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Porfirio , como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a IATA en la cantidad de 36.819,19 euros más los intereses legales, declarando la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros REALE SEGUROS GENERALES SA.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.