Sentencia Penal Nº 756/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 214/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de apelación de sentencia en procedimiento abreviado nº 214/2010. Procedente de: Juzgado de lo Penal 2, Valencia -

P.A. 196/2009- y Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia -P.A. 13/2003-.

Fiscal: Dª. Silvia Ferrero.

SENTENCIA 756/2010

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 76/2010, de fecha 24 de febrero de 2010, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 2 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 196/2009 por delito de delitos societarios.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Alfredo , representado por la procuradora doña Elisa Pascual Casanova y defendido por el letrado don Enrique Lozano Villa, como apelados, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Ferrero y Dª Alicia , representada por la procuradora doña Paula García Vives y defendida por el letrado don Joaquín Ignacio García Cervera.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "que el acusado Alfredo con antecedentes penales en la actualidad, no computables a efectos de reincidencia, junto con la querellante D Alicia , D Casilda y D. Eliseo construyeron ESCUELA DE HOSTELERIA Y TURISMO DE VALENCIA S.L. sita en c/ Corretgeria n°28 de Valencia el 13 de enero de 1994, nombrando al primero administrador único de la mercantil. Con fecha 23 de junio de 1 999 el Sr. Alfredo constituyó una nueva sociedad denominada Corretgeria 28 Restaurant St. con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM000 , siendo socio y administrador único de la misma, resultando que a partir del mes de julio del año 1999 Corretgeria 28 Restaurant SL comenzó la explotación de la actividad de restauración que hasta ese momento se explotaba por la Escuela de Hostelería y Turismo de Valencia SL. produciendo un grave perjuicio económico a la misma en beneficio de la nueva sociedad. El Sr. Alfredo ha impedido reiteradamente el acceso a la información contable de la Sra. Alicia , socia de la mercantil, alterando documentación facilitada a las sociedades auditoras omitiendo datos y documentos imprescindibles para llevar a cabo las auditorias de los años 1 999, 2000, 2001 y 2002. D. Santiago y D. Teodoro realizaron la auditoria de las cuentas anuales de la sociedad Escuela de Hostelería y Turismo de Valencia SL. que J comprendía balance de situación al 31 de diciembre de 1 999 manifestando que debido a la importancia de las limitaciones descritas en los puntos 4,5 y 6, a las salvedades expuestas en los puntos 7 a 13, y a la incertidumbre mencionada en el párrafo 14, no podían expresar una opinión sobre las cuentas anuales. En el apartado 9 de dicha auditoria se hizo constar "Dentro de la cifra de ventas se incluyen 70 millones de pesetas correspondientes a la facturación por la explotación de restaurante durante los seis primeros meses del ejercicio". Por su parte D. Arturo auditó las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al balance de situación al 31 de diciembre de 2000 concluyendo que no podía expresar una opinión sobre las cuentas anuales referidas al ejercicio 2000. Con fecha 28 de octubre de 2.002 el auditor D. Cornelio emitió a requerimiento del Registro Mercantil su informe de auditoria acerca de las cuentas anuales del ejercicio 2.001 en el que denegó la emisión debido a la importancia de las limitaciones al alcance. El 29 de septiembre de 2003 D. Evelio presentó informe de auditoria respecto a las cuentas anuales del ejercicio 2.002 concluyendo que no podía expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2.002 debido a la gran importancia de las limitaciones al alcance. D Gabino , Economista, nombrada perito emitió dos informes, uno de 27 de marzo de 2006 y (folios 412 a 416 de las actuaciones) y otro posterior de 5 de febrero de 2008. En su informe de 27 de marzo de 2006 concluye "Siempre y con las limitaciones que se me han puesto en la práctica de la pericial, está claro que la contabilidad que lleva la empresa de ninguna de las maneras refleja la situación de la misma, con signos de graves irregularidades así como deficiencias en su contabilidad. Estas se pueden resumir en: a) No se refleja en ningún año el asiento de apertura del mismo que sería el último del año anterior. b) No hay justificante en ningún año del inmovilizado material, así como de los ajustes del cuadro de amortizaciones del mismo. c) No aportaba cuando los distintos auditores se lo solicitaron el libro de actas. d) No se pueden contrastar las cuentas de los bancos con los ingresos de la empresa ya que existen diferencias entre los mismos y los extractos de los bancos. e) La cuenta de tesorería no coincide con la documentación que tenían los auditores o Los ingresos no corresponden con los anotados contablemente. 9) Hay gastos que no tienen soporte contable para su justificación. La empresa no refleja en su contabilidad los movimientos que se producen en su actividad, reflejando numerosas irregularidades así como graves deficiencias en la llevanza de la contabilidad". A partir del año 1999 la ESCUELA DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE VALENCIA S.L deja de percibir los ingresos por la explotación de restaurante. en beneficio de CORRETGERIA 28 RESTAURANTS S.L., lo que produjo un importante perjuicio tanto a la Sra. Alicia como al resto de los socios."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo CONDENAR y CONDENO a Alfredo , como autor responsable de un delito SOCIETARIO continuado ya definido, concurrencia la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas en la instrucción de la causa, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a la pena de multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses y al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Alicia en la suma de 166.320 euros, más los intereses legales a contar desde la fecha de la presente resolución, en concepto de daños y perjuicios.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Alfredo , interpuso recurso de apelación contra la misma, que sustancialmente fundó en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico, y acabó solicitando la revocación de la citada Sentencia y que se dicte otra en su sustitución por la que se absuelva a su mandante tanto del delito del artículo 290 del Código Penal por el que ha sido condenado como del delito del artículo 293 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Admitido el recurso a trámite, el Ministerio Fiscal manifestó por escrito la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria y la confirmación de la Sentencia recurrida; y por la representación de Alicia , solicitó en primer lugar la desestimación de la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia por ser la misma innecesaria y en segundo lugar la desestimación íntegra de los motivos planteados en el recurso de apelación y en su consecuencia confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 20 de julio de 2010, dictándose auto de 13 de octubre de 2010, denegatorio de la admisión de la prueba solicitada, que fue recurrido en súplica en 21 de octubre de 2010, dándose traslado a las partes, y resuelto por auto de 5 de noviembre de 2010, desestimatorio del referido recurso de súplica. Repartida la ponencia al Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, fijada fecha para deliberación y efectuada la misma, expresa en ésta la posición unánime de la Sala.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega como primer motivo de su recurso que la sentencia recurrida quebrantó normas y garantías procesales al resolver el Juez de lo Penal no admitir la práctica de prueba testifical propuesta por la defensa. Asimismo, el recurrente, en su recurso, no solicitó la nulidad del juicio -por indebida inadmisión de prueba-, sino su práctica en segunda instancia. Al respecto ya hubo un pronunciamiento por auto de fecha 13 de octubre de 2010, confirmado por auto de 5 de noviembre de 2010. Se argumentó para rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, lo siguiente:

"El apelante propuso la práctica de la testifical que ahora solicita que se practique en segunda instancia, ya ante el Juzgado de lo Penal. El Juez desestimó su práctica al señalar el juicio. Según se desprende de la lectura del acta del juicio y de su grabación, el letrado del recurrente, a su inicio, solicitó la práctica de dichas testificales. Admitió que pudiera discutirse la utilidad del testimonio de la madre y el padrastro del acusado -pues podría entenderse según dijo que no fueran absolutamente neutrales-, pero insistió en los otros dos testimonios - Amadeo y Darío - alegando que no sólo habían llevado la contabilidad de la mercantil, sino que habían representado a los socios en las juntas, conocían de de la presencia de la acusadora particular en tales juntas y tenían información de todo lo que allí ocurría. Terminó indicando el letrado del acusado que si bien consideraba irreprochables los argumentos dados por el juzgado en el auto de señalamiento de juicio para denegar la testifical sobre la competencia del juzgador para poder acordarla, refirió que el auto no indicaba por qué dichas pruebas se consideraban innecesarias cuando, según expuso, a través de la misma podría acreditarse que la información societaria si estaba "solicitada" -quizás quiso decir "ofrecida"-. (El Juez deniega por el número de testigos que sí considera suficientes para acreditar los hechos).

Lo que no dijo ni al proponer la prueba, ni al solicitar su práctica al inicio de la vista oral, más allá de lo expuesto, es qué conocimiento podían aportar para poder aportar información que pudiera permitir un mejor conocimiento sobre los hechos enjuiciados. Cabe admitir que con tales testimonios se hubiera podido tener un mejor conocimiento sobre si el acusado privó o no de información a la acusadora particular. Sin embargo, los hechos por los que finalmente ha sido condenado el acusado están vinculados con el falseamiento de la contabilidad por omisión en perjuicio de los socios. Ahora, por vía de recurso de apelación, el recurrente alega que dichos testigos y, en particular, los señores Darío y Eugenio , podrían acreditar que la acusadora tuvo conocimiento de las decisiones que se tomaban y que el acusado no se dedicaba a la llevanza de la contabilidad ni a su administración "strictu sensu".

Lo que puede comprobarse cotejando los argumentos ofrecidos por el recurrente al solicitar la práctica de las testificales en el acto del juicio y al hacerlo por vía de recurso, es que ahora, por escrito, es más preciso en la concreción de la utilidad de la prueba propuesta. Sin embargo, ni al proponerla en el escrito de defensa, ni al proponerla en juicio, expuso tales argumentos justificativos de la pertinencia y utilidad de la prueba. De lo que alegó el letrado en juicio se desprende, por un lado, que admitía que dos de los testimonios se rechazaran por aparente falta de neutralidad -sin que adujera qué utilidad concreta a los efectos de la prueba de la defensa, tenía su admisión-; por otro, que la utilidad de los otros dos testigos -señores Darío y Eugenio - era para acreditar que la acusadora había tenido conocimiento del estado de la sociedad y no se había visto privada de información -información que podía ser relevante para la defensa frente a la acusación por hechos delictivos por lo que, finalmente, no ha sido condenado-. Lo que no dijo el letrado en su momento es que tales testigos pudieran aclarar que el acusado no llevaba la contabilidad, hecho esto que si pudiera haber sido relevante que, de conocerlo, lo manifestaran pero que el Juez, al resolver sobre la inadmisión de la prueba, no pudo tomarlo en consideración, puesto que no se le informó que dichas testificales tuvieran aptitud para informar sobre la vinculación material del acusado a la confección -o a la falta de confección- de la contabilidad de la mercantil.

Por todo lo expuesto, considerando que el Juez, cuando resolvió sobre la prueba propuesta por la acusación, lo hizo a partir de la información que sobre utilidad y pertinencia de la misma le dio el proponente y que dicha información no revelaba que pudieran tales testigos aportar datos relevantes en relación a aquéllos hechos por los que finalmente fue condenado el acusado, no cabe, ahora, considerar procedente la práctica de la prueba denegada, en segunda instancia, puesto que la resolución adoptada por el Juez fue correcta, al inadmitir la práctica de pruebas de las que el proponente no dijo que fueran relevantes para el enjuiciamiento de los hechos por los que finalmente el acusado ha sido condenado - la justificación del proponente para defender que fueran practicadas era la aportación de información sobre hechos por los que finalmente, el acusado fue absuelto-".

Sabido es que el derecho a la práctica de la prueba no es un derecho ilimitado. Como recuerda la STS 541/2010 de 6 de junio , "el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, sea necesaria y sea posible. Entre las más recientes STS 1373/2009 de 28 de Diciembre y las en ella citadas.

Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma, extendiendo tal admisibilidad a la fórmula de adhesión ya estudiada.

Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro".

El examen de necesidad de la prueba, obviamente, se efectúa al momento de tomar la decisión sobre su admisión. Si tras su inadmisión se ofrecen argumentos que no se expusieron al proponer la prueba -en el escrito de defensa- y al reiterar la petición - al inicio de la vista oral-, aunque las nuevas alegaciones permitieran reconsiderar la valoración efectuada por el Juez de lo Penal sobre la necesidad de la misma, lo que debe hacer el Tribunal de Apelación es analizar si la decisión denegatoria de la prueba fue o no conforme a derecho a partir de la información con la que contó para valorar su necesidad y pertinencia. Y en el presente caso, como ya se apuntó en el auto de denegación de prueba en segunda instancia y en el que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el mismo, el Juez no contó con información mínima reveladora de que la prueba fuera necesaria y, es más, de lo argumentado por el letrado del acusado al inicio de la vista oral en apoyo de su pretensión, la prueba de ser útil, lo era para el enjuiciamiento de hechos por los que, finalmente, el acusado ha sido absuelto; sin embargo, ningún dato aportó la defensa del acusado revelador de que dichos testimonios pudieran aportar alguna información relevante para el enjuiciamiento de los hechos calificados como constitutivos de un delito de falseamiento contable del art. 290 del Código Penal .

Es así que no puede considerarse que el Juez de lo Penal provocara indefensión al acusado al denegarle dicha prueba, ni que la ausencia de práctica deba provocar alguna de las consecuencias posibles: práctica de prueba en segunda instancia o nulidad del juicio y de la sentencia para que se volviera a celebrar nuevamente la vista oral con práctica de prueba indebidamente denegada.

SEGUNDO.- El segundo motivo para impugnar la sentencia que contiene el recurso de apelación es la errónea valoración de la prueba practicada.

Entiende el recurrente que la sentencia incurre en tal error y el mismo se proyecta sobre la declaración de hechos probados y, en concreto, sobre dos afirmaciones:

1. Que comenzó la explotación de la actividad de restauración que hasta ese momento se llevaba a cabo por la Escuela de Hostelería y Turismo de Valencia S.L. produciendo un grave perjuicio económico a la misma en beneficio de la nueva sociedad.

La corrección -o incorrección- de dicha afirmación será analizada posteriormente.

2. Que el Sr. Alfredo ha impedido reiteradamente el acceso a la información contable de la Sra. Alicia , socia de la mercantil, alterando la documentación facilitada a las sociedades auditoras omitiendo datos y documentos imprescindibles para llevar a cabo las auditorías de los años 1999, 2000, 2001 y 2002.

En relación a ésta segunda alegación, cierto es que no se practicó en juicio prueba alguna que indicara que el acusado hubiera alterado documentación contable u ordenado su alteración. Sin embargo, ello no es óbice para sostener que sí resultó acreditado que no se llevó una contabilidad mínimamente ordenada y que con ello se privó a la socia señora Alicia de tomar conocimiento del funcionamiento de la sociedad y a los auditores de poder analizar sus cuentas e informar a los socios sobre la evolución económica de la mercantil. La contundencia de los informes periciales -parte de cuyos contenidos se han transcrito, no en la fundamentación jurídica (que es donde, en buena técnica, procedía que constara), sino en los hechos probados de la sentencia-, ratificados por los peritos auditores que los emitieron, que en lo que coinciden es en la imposibilidad de efectuar información fiable sobre el estado contable y económico de la sociedad a partir de la escasa información ofrecida por la mercantil, dirige a tal conclusión. Conclusión que ni el recurrente rechaza, puesto que en el recurso reconoce que "la contabilidad de Escuela de Hostelería y Turismo de Valencia S.L." era un completo desastre, así como el tratamiento de la documentación que constituye los soportes contables, tanto en lo relativo a gastos como (...) en lo relativo a ingresos."

Por tanto, cierto es que, como alega el recurrente, no puede atribuírsele al acusado una alteración de la documentación contable si por tal entendemos la ejecución de actos destinados a manipular documentación elaborada o la fabricación de documentos contables con errores o contenidos inciertos con la finalidad de provocar apariencias contables destinadas a evitar que la contabilidad sirviera a los fines que le son propios --mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad-. Sin embargo, en tanto que se admita que el acusado era responsable del "desastre contable" - usando la terminología del propio recurrente-, a él le sería imputable la decisión de omitir la normal llevanza de la contabilidad o la decisión de evitar que los datos contables o, al menos gran parte de ellos, fueran conocidos por terceros. Y en ello, como señala la sentencia recurrida, también puede concurrir conducta constitutiva del delito de falsedad contable del art. 290 del Código Penal . Como recuerda la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , "la conducta típica «falsear» en el sentido del art. 290 , es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De esta forma entendida la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad. Hay que tener en cuenta, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 127.1 LSA y 61 ) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, dicho que, en concreto en relación con las cuentas anuales es mucho más explícito (art. 172.2 LSA ). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que, conforme a lo previsto en el art. 11 CP permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva".

La defensa del acusado sostiene que el acusado nunca "llevó personalmente ni la contabilidad ni el papeleo conducente a su confección". Sin embargo, lo que no se discutió fue su condición de administrador de hecho y derecho de la mercantil, así como de otras vinculadas con actividades mercantiles similares -ligadas a la restauración, a la hostelería y a la formación-. Como tampoco se discutió que durante varios años se requirió de la mercantil Escuela de Hostelería y Turismo de Valencia S.L. que facilitara aquello que no era sino consecuencia del cumplimiento de las obligaciones propias de todo aquél que administra sociedades integradas, en calidad de socios, por otras personas: la ordenada información resultante de la adecuada llevanza de los libros contables y de la gestión de los soportes documentales de los apuntes contables que debían ser ordenados en los correspondientes libros.

La defensa del recurrente alega que en juicio no se acreditó que el "desastre contable" fuera responsabilidad del acusado ni, en todo caso, consecuencia de una intencionalidad de evitar el acceso de la señora Alicia u otros socios a la información contable. Sin embargo, tales alegaciones son contrarias a una lógica valoración de los hechos indiciarios acreditados a través de la prueba practicada. Ha quedado acreditada en juicio la posición absolutamente rebelde, contumaz, del acusado. Durante años, tanto en el ámbito del cumplimiento de sus obligaciones societarias, como incluso dentro del proceso penal, se opuso a facilitar información contable y cuando la facilitó fue de cantidad y calidad tan escasa que era inapta para reconstruir el devenir económico financiero de la mercantil Escuela de Hostelería y Turismo de Valencia S.L. No constando que otras personas ostentaran la condición de administradores de hecho de la mercantil, fuera o no él quien pudiera confeccionar la contabilidad, la única conclusión razonable que cabe alcanzar para interpretar dicha conducta es que el acusado fue quien decidió que ni se siguiera una contabilidad ordenada, ni se facilitaran datos aptos para su reconstrucción a quienes la interesaran -en particular, a la socia y ex -esposa, señora Alicia -.

Así es que no cabe sino concluir que la sentencia no yerra al declarar probado que el acusado impidió reiteradamente el acceso de la señora Alicia a la información contable. Y dicha conducta es constitutiva de delito societario del art. 290 del Código Penal . Recuérdese que la misma era apta para causar perjuicio económico, puesto que la imposibilidad expresada por los auditores y la perito contable en juicio de conocer si las cuentas anuales presentadas por la mercantil se correspondían o no con la realidad, cuando ello deriva de la eliminación o no facilitación de documentación que necesariamente debería existir de ser ciertos los datos reflejados en tales cuentas, no tiene otra explicación razonable si no es que se buscaba evitar que la socia querellante pudiera tener conocimiento de la verdadera situación económica de la mercantil. Esa lógica conclusión sólo es compatible con la voluntad de perjudicar económicamente al socio -pues no se descubre qué otra intención puede perseguir quien actúa de tal manera, dado que ninguna otra finalidad justifica razonablemente evitar que un socio conozca por sí o a través de auditores, si el estado contable declarado ante el Registro Mercantil se corresponde con la realidad económica de la empresa-.

La conclusión alcanzada por la sentencia no es, por tanto, consecuencia de una errónea valoración de la prueba practicada.

TERCERO.- Alega el recurso que la sentencia incurre en infracción de normas del procedimiento al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito del art. 290 del Código Penal .

Recuerda la STS de 25 de junio de 2010 -ROJ: STS 3560/2010 - que el art. 290 del Código Penal tipifica "maniobras que sin producir resultados lesivos para persona concreta, como el querellante, constituyen una perversión del sistema de transparencia de la contabilidad de las empresas, como garantía del control de la actividad económica.

9.- Por ello, y con arreglo al Plan General de Contabilidad, la veracidad y la transparencia son elementos clave que merecen la protección penal. Así se ha hecho en el Código de 1995 al introducir los delitos societarios y, concretamente, en el artículo 290 del Código Penal , el delito de los administradores de hecho o de derecho que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico, por supuesto, a la sociedad o los socios, pero también a terceros. Se trata de un delito de peligro que si lleva aparejado algún resultado en forma de perjuicio económico, eleva la pena a imponer a su mitad superior."

Los razonamientos expuestos en el fundamento anterior avalan la corrección de la calificación jurídica contenida en la sentencia, cuanto menos en lo que respecta al tipo básico de delito contable, dado que la conducta imputada al acusado incurre en todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Discute el recurrente, como antes se apuntó, que quedara acreditado que la conducta del acusado produjera perjuicio concreto a doña Alicia . La aptitud de la conducta acreditada para provocar perjuicio quedó probada y ha sido objeto de análisis en el fundamento anterior. Lo que ahora debe examinarse es si resulta o no acertado el pronunciamiento contenido en la sentencia conforme al cuál el acusado, con el falseamiento contable cometido habría provocado un perjuicio económico a la señora Alicia cifrado en un total de 166.320 euros.

El fundamento para alcanzar esa conclusión es el hecho acreditado de que la mercantil, durante los seis primeros meses de 1999, facturó setenta millones de pesetas. Que una mercantil facture tal cantidad en un ejercicio -o en la mitad del mismo- no supone, necesariamente, que termine el ejercicio con ganancias. Como ya se indicó anteriormente, el desorden contable y la ausencia de colaboración con los auditores, es reveladora de la intención de ocultar los soportes acreditativos de la verdadera situación contable de la mercantil, pero ello no permite cifrar o concretar el perjuicio que le fue infligido a la socia. Y desde luego, tampoco permite presumir fundadamente que en los siguientes ejercicios la mercantil facturara tales cantidades, ni cuantificar el perjuicio. Debe tenerse en cuenta que la ocultación contable pudo también amparar conductas delictivas distintas - como la adopción de acuerdos perjudiciales, la externalización del negocio, el desarrollo de la actividad mercantil bajo otra denominación empresarial para evitar que la señora Alicia pudiera disfrutar de los beneficios....-, pero no consta que provocara perjuicio económico concreto -aunque, se insiste, sólo se explique desde la intención del acusado de evitar el conocimiento del verdadero funcionamiento de la mercantil y de la actividad de hostelería, restauración y escuela, por parte de la consocia y así, facilitar el desarrollo de la actividad sin que ésta pudiera acceder a los beneficios que la misma pudiera generar-.

A partir de lo expuesto, no cabe ni admitir que los hechos sean calificados conforme al subtipo agravado del art. 290, párrafo segundo, del Código Penal , ni, consiguientemente, que la condena por delito conlleve pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. Ello no es obstáculo para que si, a pesar de las evidentes dificultades para reconstruir la contabilidad de la empresa, pudieran efectuarse simulaciones sobre rendimiento de la empresa, en las condiciones en las que trabajara en los ejercicios enjuiciados, cupiera, en procedimiento distinto, concretar el importe del perjuicio sufrido por la querellante.

CUARTO.- Entiende el recurrente que no es apreciable la continuidad delictiva. Sin embargo, siendo que la obligación de información contable al socio es, cuanto menos, anual, así como lo es la elaboración y presentación de datos contables, siendo que, además, la omisión de información sufrida por el socio sólo es comprensible desde una voluntad mantenida en el tiempo y reiterada en cada ocasión en que existía una obligación legal de presentación de los datos contables de cada ejercicio, no cabe sino concluir la concurrencia de los elementos propios del delito continuado. Por ello, se considera acertada la aplicación del art. 74 del Código Penal .

Debe recordarse, además, que conforme argumenta la STS de 13 de noviembre de 2007 , tras el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, celebrado el 30 de octubre de 2007, se entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Es así que en un caso como el examinado, en el que la calificación de los hechos como delito societario de los diversos hechos cometidos por el acusado no deriva de la concurrencia de todos ellos, sino que las omisiones contables en cada ejercicio societario constituiría un delito por sí sólo, no hay motivos para enervar la aplicación de la previsión penológica contemplada en el art. 74.1 del Código Penal . Siendo que la pena prevista para el tipo -art. 290 del Código Penal - es entre uno y tres años de prisión y seis y doce meses de multa, aun no apreciándose el subtipo agravado del art. 290, párrafo segundo del CP , la pena a imponer debe oscilar entre los dos años y un día y los tres años de prisión y entre los nueve meses y un día y los doce meses de multa. Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, las penas impuestas en la sentencia recurrida son conformes con las previsiones penológicas indicadas, puesto que dichas penas lo han sido en la extensión correspondiente conforme al tipo básico del art. 290 -y ello a pesar de que la sentencia condenaba al acusado por el subtipo agravado del art. 290 , párrafo segundo-.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso provoca, por así resultar de artículo 240 LECrim , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4, 397 y 394 LEC y el art. 123 del Código Penal , que las costas de ésta alzada deban declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , representado por la procuradora Dª. Elisa Pascual Casanova y dirigido por el letrado D. Enrique Lozano Villa, contra la sentencia 76/2010 de fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 196/2009, revocamos el pronunciamiento condenatorio en materia de responsabilidad civil y confirmamos dicha resolución en el resto de su contenido, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e .crim., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre , notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.